博客侵权行为构成初探

李军

博客侵权行为构成初探

李军

近年来，博客侵权案件不断增多，由于我国尚未对博客问题作出专门的立法规定，在发生博客侵权案件时，经常在性质认定、责任承担等方面发生严重分歧。这对于依法规范博客行为、保护当事人的合法权益、惩治违法行为人等都产生了不良影响。探讨博客侵权的构成要件，对博客侵权及其立法规制将有所裨益。

博客;写手侵权行为;网络服务者侵权行为

现在意义上的博客是个人性和公共性的结合体，不再具有纯正隐蔽的属性，且具有一定的公开性。但是这种公开性与传统媒体的公开性是具有一定的差异的，是同时搀杂了隐蔽性的公开性。博客写手将博客作为宣泄情感的场所，将现实生活中问题转移到博客上，供浏览者浏览。这使博客侵权成为可能。正因为如此，作为博客网页提供者的博客网来说，就产生了法律意义上的监督和管理责任。如果博客网没有尽到一个善良管理人的监管义务，将有可能承担侵权责任的法律后果。同时，作为博客网页的写手，在其恶意侵犯他人合法权益时，也应承担相应的法律责任。

博客侵权，包括博客写手的侵权和博客网络服务者的侵权。但是，博客网络服务者侵权与否，是以博客写手是否构成侵权为前提的——如果博客写手并不构成侵权，博客网络服务者势必不构成侵权;如果博客写手构成侵权，则应进一步审查博客网络服务者是否构成侵权。

一 博客写手侵权行为之构成

传统大陆法系侵权法理论认为，侵权责任的构成要件是指承担一般侵权责任的各种作为必要条件的因素。［1］而归责原则对侵权责任的构成要件又起决定性作用。行为人的主观心理状态是决定博客评论是否构成侵权的极为重要的因素——网络博客评论是遵循客观真实性原则还是虚构或捏造事实，是正当评论还是进行侮辱诋毁，是无意泄露隐私还是恶意披露隐私等，都取决于行为人的主观心理状态。基于该认识，笔者认为，博客侵权之归责原则应当采用过错责任原则，而不适用无过错责任原则。

笔者认同这样的观点:“判断博客侵权的标准，也无需探索新的构成要件，传统侵权法上的侵权构成系统仍然在博客侵权上存在适用空间。”［2］当然，博客侵权在符合一般侵权构成要件的条件下，仍有其特殊性。笔者认为，探讨一般侵权构成要件在博客侵权上具体适用，仍然是非常必要的。

第一，博客写手在主观上应具有重大过失。侵权法中的过错“不象罪过那样再分成直接故意和间接故意、疏忽大意和过于自信的过失，而只能把过失分为重大过失和一般过失”。①“如果行为人在极不合理的程度上疏忽了交往中应有之谨慎，未采取任何人在特定情形下都会采取的措施，体现出严重的不以为然(漠不关心)，即对极其简单和思之即然的问题亦未加以思虑，出现超常的错误，未施加‘一个漫不经心的人在通常情况下也会施加的注意力’，以伦理上可指责的方式‘明显和实质性地偏离了有效注意标准’，则都构成重大过失。”［3］由于“博客日志空间具有私人属性，可以排解现代人生活的压力，释放心理的抑郁。这是博客的一项虚拟空间上的特有功能，给予日志写作和发布者一定的容忍性关怀，也是博客成长过程中必要的一种姿态”。［4］因此，博客侵权以博客写手在主观上具有重大过失为限为宜，主要是指公然以文字、图像或其他形式，或是以攻击性、贬损性的言辞暴露被侵害人的“内心丑陋”或者宣泄自己对他人的极度不满，或是故意披露他人的隐私等，从而侵害他人合法人身权益的侵权行为。

第二，博客言论所描述的人物等具有排他性。这是指博客言论、图像所描述的人物确指现实生活中的特定的人，排除描写其他人的一切可能性。这是确定博客侵权的基本事实问题。由于网络空间的虚拟性，多数情况下博客写手并不以直接指名道姓的方式去损害或贬损他人的合法权益。因此，博客写手对其评论所侵害之人都带有一定的隐蔽性。如果博客上所写之人、之事，并不能确定是现实中所真实存在的人或事，即博客上所描述的人或事不具有现实中的唯一性和确定性，并不能将相像之人、之事对号入座。鉴于此，笔者认为，确定博客上所描述的人物、事情的排他性，应采取“纵横比较法”。纵向比较，即将博客中所描述之人与现实人物的纵向经历划分为几个主要阶段，每一个阶段都以一个典型的事件作为参考标准。横向比较，即将博客中所描述之人与现实人物以外形特征、婚恋状况、特殊身份等为标准进行分析比对。然后，根据“纵横比较法”分析，如果在主要方面都相同，则进一步考量浏览者在浏览博客后的留言情况。如果浏览者在留言中形成公认，则可认定博客所描述之人具有排他性;如果浏览者在留言中未形成公认，则说明博客言论所描述之人、之事不具有唯一性和确定性，不能认定博客所描述之人具有排他性。

第三，网络言论、图像的内容具有违法性。这是指网络言论、图像中确有侮辱、诽谤他人或宣扬他人隐私等违法内容。在现代法治社会，言论自由权利也是一件公共物品，要受到各种外部效应和公共责任的约束。网络作为一种大众媒体，不享有超越法律的特权，而成为损害他人合法权益的便利工具。［5］博客写手侵权，就是通过其在博客上所发表的评论性文字、所发布的图像等，对现实中的人物进行侮辱、诽谤或者宣扬其隐私，使现实中的人物的人格因此而受到损害。有“中国博客第一案”之称的南京大学教师陈堂发诉中国博客网侵犯其名誉权案，南京市鼓楼区法院作出的一审判决书中就说:“用户可以自由地在博客网站发表文章，但不得侵犯他人的合法权益。”［6］

第四，有损害事实的产生。这是指博客写手所发布的网络言论、图像等“致使权利主体的人身权利受到侵害，并造成权利主体的精神损害、财产利益或非财产利益的减少或灭失的客观事实”。［7］损害事实包括两大类:一是对人身权利和利益的损害事实，二是对财产权利的损害事实。博客侵权，其主要侵害的是他人的人身权利。因而，此种损害事实具有无形性。侵害精神性人格权所造成的实际损害，不像侵害生命权、健康权那样表现为生命的丧失、健康的损害，也不像侵害财产权那样表现为财产的灭失或毁损，而大多表现为人的精神上、心理上或社会影响上的无形损害，间接产生财产利益或非财产利益的减少或灭失。博客侵权，在损害事实上，首先表现为特定人的社会评价的降低、隐私被揭露等损害;其次表现为特定人的精神上、心灵上的创伤及痛苦、怨恨的心态、情绪等。因此，社会评价之降低是博客侵权所造成的损害首先应予以考虑的。

第五，侵权行为与损害事实之间存在因果关系。这是所有侵权行为构成所必不可少的要件，博客侵权亦不例外。博客侵权由于借助网络传播的特殊性和网络浏览者的限定性，受害人可能并不因侵权行为而直接引起损害的发生;并且，博客侵权依赖于网页提供者的发布权、博客写手的评论或披露行为，以及博客浏览者的传播扩散，没有这三种行为，博客不可能构成侵权。由此可见，在相当条件下，博客侵权中，侵权行为和损害事实并非具有直接因果关系，更多的是具有侵权行为与损害事实之间的可能性。由于相当因果关系不要求违法行为与损害结果之间具有直接的因果关系，只要行为人的行为对损害结果存在某种适当性条件，即认为是构成了相当因果关系。裁量是否具有相当因果关系的必备要件有二:一是行为与结果之间具有条件性的联系;二是依常人标准，行为可能造成的后果与实际发生的结果之间有“相当性”，即“无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足以生此种损害者，是为有因果关系”。［8］因此，笔者认为，在博客侵权中采相当因果关系说更能体现对受害人利益的保护，并能合理解决博客侵权纠纷的因果关系认定问题，也在一定程度上扩大了博客侵权行为的调整范围。

二 博客网络服务者侵权行为之构成

在网络环境下，虽然博客写手可以任意发表自己的言论，但其必须通过网络服务者的审查——网络服务者应负有审查其范围内的文章是否有侵权的义务，发现有损于国家或社会公共利益、善良风俗，侵害他人合法权益等的，应及时予以删除。此义务被一些学者强化为一定程度上的法定注意义务。但是，对此观点，笔者并不苟同。笔者认为，由于博客拥有者数量庞大和博客写手所作的文章极为浩繁，而网络服务商毕竟能力有限，一味追求网络服务商的积极审查义务，在实践中是不现实的，也将对网络博客这类新型产业的发展起到不良的制约作用。因此，在博客制度尚不完善的今天，对于博客日志审查义务的履行，应当强化消极审查义务的履行，淡化积极审查义务的观点。这是博客侵权乃至网络侵权应当坚持的特殊规则。

博客网络服务者的侵权责任，主要是对其监管责任之违反所致——其提供“博客空间”供博客们使用，这一先行行为引起了其监管责任的产生。博客网络服务者的侵权责任主要表现为其在监管中发现博客内容有侵权嫌疑或者在接到受害人的救济请求之后，不作适当措施的侵权责任。关于其侵权责任之免除，笔者认同这样的观点:“首先，博客网在尽到合理审查义务后尚未接到有关受害者的救济要求之前，享有不被追求侵权责任的权利。其次，博客网在收到侵权救济请求之后，审查认为涉案日志有侵权嫌疑而按照请求者的要求采取了相应的救济措施，此种情形下博客网不再承担侵权责任。再次，博客网在已经尽到合理审查义务但仍然未发现具有明显带有侵权迹象的日志，此时即便有关受害者没有向博客网提出临时性救济请求而直接起诉，也可以免责。”［9］

在网络尚未实行实名制的今天，博客写手通常不会用真实身份在日志中发表言论等。这使得查找直接加害人——博客写手常常显得十分困难。然而，网络服务者却是经过有关主管部门登记和确认的，容易确定真实身份。因此，只要网络服务者在监管中发现博客内容有侵权嫌疑或者在接到受害人的救济请求之后仍未尽其合理的注意义务，未作适当措施，则应由其承担侵权责任。

三 各自责任或是连带责任:博客写手与博客网络服务者

如果博客写手构成侵权，而博客网络服务者不构成侵权，则由博客写手独自承担侵权责任;如果博客写手构成侵权，博客网络服务者亦构成侵权，但博客写手的身份不能确定，则由博客网络服务者独自承担侵权责任，这是博客侵权时适用单独责任的两种情况。但是，在博客写手构成侵权，博客网络服务者亦构成侵权，并且博客写手与博客网络服务者的身份都能确定的情况下，二者承担各自责任还是连带责任?这在法学界存在很大争议。

依照大陆法系的普遍原理，可以将侵权行为分为一般侵权行为与共同侵权行为。共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意与共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果。如果博客网络服务者通过网络参与他人侵权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵权行为的，是明知实施的行为是侵权行为而故意实施，与侵权人以及教唆人、帮助人具有意思联络，构成共同侵权行为，应当与其他行为人或者直接实施侵权行为的人承担连带责任。对此，法学界并无异议。但是，有学者认为，除此之外，博客上之内容系博客写手个人所为，与博客网络服务者之间没有共同的意思联络或者行为关联，不可能与博客网络服务者构成共同侵权行为。

笔者认为，当受害人向博客网络服务者提出权利救济或博客网络服务者发现博客内容存在侵权嫌疑时，博客网络服务者的审查义务就由消极义务转化为积极义务，甚至可以说是一种法定的审查义务。由于网络服务者未尽其合理的审查义务并为适当行为，放任了侵权行为的发生和发展，该行为具有可非难性，其主观过错十分明显。这样，博客网络服务者与博客写手的侵权行为具有了一定的关联性，两者的结合产生了侵害后果。据此，应当认为两者在此条件下构成共同侵权行为。

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定:“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”该规定虽然解决的是网络著作权问题，但是，与博客侵权问题在法理上是相通的。杨立新教授也认为:“网络服务提供者通过网络参与他人侵权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵权行为的，是明知实施的行为是侵权行为而故意实施，与侵权人以及教唆人、帮助人具有意思联络，构成共同侵权行为，应当与其他行为人或者直接实施侵权行为的人承担连带责任。提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵权行为，或者经权利人提出警告，但仍不采取删除侵权内容等措施以消除侵权后果的，具有‘明知’和‘放任’的态度，因此也具有意思联络，构成共同侵权，应当与该网络用户承担连带责任。”［10］中国人民大学民商事法律科学研究中心的《＜中国民法典·侵权行为法编＞草案建议稿》第一百六十三条作了类似规定。笔者认为，在未来我国民法典中，写入这一规定显得非常重要，是调整网上侵权行为较好的法律模式。同时，在没有实现网络实名制的情况下，该规定更加有利于博客侵权受害人得到法律的有效救济。

①杨立新.侵权损害赔偿［M］.吉林人民出版社，1988:83.欧洲大陆许多国家民法典中关于侵权过错即作这种区分，并被法学界高度评价:“虽然根据过错的不同程度发展了数种不同的过失等级;现今对侵权法真正有重大意义的仅是重大和轻微过失……”参见［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔著，焦美华译:《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，法律出版社2001年版，第319页。笔者认为，该区分在博客侵权案件中确定抗辩事由，以及在混合过错、共同过错等博客侵权行为中明确行为人的责任范围方面等，是很有价值的。

参考文献

［1］张新宝.侵权责任法原理［M］.中国人民大学出版社，2005:47。

［2］［4］［9］李绍章.博客侵权的免责空间［J］.检察风云，2006(15).

［3］［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔.焦美华，译.欧洲比较侵权行为法(下卷)［M］.法律出版社，2001:319.

［5］刘祖华.博客时代:自由也是伤人的牙齿［EB/OL］.http://tech.sina.com.cn/i/2006－08－08/07191074560.shtml，2006－9－10.

［6］刘海明.中国博客网败诉“抛砖引玉”［EB/OL］.http://news.xinhuanet.com/comments/2006－08/06/content_4924861.htm，2006－10－3.

［7］杨立新.侵权行为法专论［M］.高等教育出版社，2005:96.

［8］王泽鉴.侵权行为法(第一册)［M］.中国政法大学出版社，2001:191.

［10］杨立新.应当建立完善的电子商务侵权法［EB/OL］.http://www.yanglx.com/dispnews.asp?id=197，2005－6－23.

［11］张新宝.互联网上的侵权问题研究［M］.中国人民大学出版社，2003.

［12］杨立新.侵权损害赔偿［M］.吉林人民出版社，1988.

［13］肖蔚云，等.宪法学概论［M］.北京大学出版社，2004.

Abstract:In recent years，the blog infringement cases has been increasing.As China has not established the legislative provisions for Blog issue，so it is necessary for people to find out the nature of the cases and the responsibility to bear for the parties concerned.This has influenced the protection of the legal rights and interests of litigants and the punishment of the actor of tort.This paper discusses the elements to form the act of tort for blog writing and the legislation of act of tort issue.

Key words:Blog;act of tort of writer;act of tort of Internet service providers

Class No.:D923.7Document Mark:A

On Act of Tort of Blog Writing

Li Jun

D923.7

A

李军，硕士，讲师，泰州师范高等专科学校人文系，江苏·泰州。研究方向:知识产权。邮编编码:225300

1672－6758(2011)05－0049－3

(责任编辑:宋瑞斌)