论我国刑事强制措施的两化趋势问题

魏方平

刑事强制措施是国家为了保障侦查、起诉、审判活动的顺利进行，而授权刑事司法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取的限制其一定程度人身自由的方法。当前，我国现有的刑事强制措施还存在较为明显的缺陷和不足，主要是“两化”问题突出，即刑事强制措施“羁押扩大化与取保候审随意化”。

一 问题的表现

我国刑事诉讼法规定的五种刑事强制措施中，拘留和逮捕导致羁押的后果，而取保候审则是非羁押的后果，而拘传和监视居住按法条的理解是只在一定程度上限制犯罪嫌疑人的人身自由，但在适用中，却由于存在将拘传时间延长和监视居住地点人为设定等一些现象，而造成一种“变相羁押”。

1.羁押类强制措施趋势:羁押扩大化。

(1)拘传的适用中存在的最大问题就是时间随意延长、间隔没有限制。刑事诉讼法第92条规定，拘传持续的时间最长不得超过12小时，不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。但是，由于没有对两次拘传的间隔时间加以明确规定，没有对拘传的次数予以确定，就造成在司法实践中以拘传为名长时间连续拘押、变相拘禁犯罪嫌疑人，实质就是一种变相而非法的羁押，由于被羁押在办案单位，也往往容易造成“刑讯逼供”等非法收集证据的结果。

(2)拘留在适用过程中主要存在非紧急时的泛用、期限的最大化的问题。依照刑事诉讼法第61条，拘留只是在具备七种紧急情形之一时才能适用，而这七种紧急情形不可能频频出现，因而实际适用拘留本不应该很多，但实践中却大量适用拘留。同样依照刑事诉讼法第69条，只有属于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，从拘留到申请批准逮捕的时间才可延长至30日，但实践中被延长的比例基本达到50%以上。

(3)在逮捕的适用过程中主要存在的问题是忽略逮捕必要性、带有实体定罪意义。刑事诉讼法第60条规定“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危害性，而有逮捕必要的，应依法逮捕”。在实践中，无论是公安机关的侦查人员还是检察机关的审查批捕人员，更多考虑的是逮捕的前二个条件，而忽略逮捕的第三个条件“有逮捕必要”，而逮捕的必要性，则是理解和适用逮捕条件的关键，即采用取保候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危害性，只有用逮捕手段才能保证诉讼活动顺利进行，否则就会发生社会危险性的行为才应该适用逮捕，而不是凡是刑事案件就该逮捕，达到前二个条件而没有逮捕必要的同样不应该逮捕。

(4)监视居住在适用中主要存在住处的指定化、羁押的变相化的问题。据有关人士介绍，在侦查、审查起诉阶段，对犯罪嫌疑人的超期羁押率为53.7%。由于这一强制措施对犯罪嫌疑人的约束功能较弱，而公安机关由于各方面的原因，执行“监视”职责也有很大的困难，因此，很少被适用，而且同样也存在着侵犯犯罪嫌疑人人身权利的情形，基本表现为:不管犯罪嫌疑人有无住处，大多被带到侦查机关指定的住处居住，这些住处一般是宾馆、旅社、招待所，在这样的住处，由侦查人员和侦查机关雇请的其他人员进行监视，犯罪嫌疑人不得离开所住的房间，事实上也成为了一种变相羁押。

2.非羁押类强制措施趋势:取保候审随意化。取保候审是指我国刑事诉讼过程中，公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金，以保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉、审判，并随传随到的一种强制措施。应该说，设立取保候审这项强制措施意义是重大而深远的，修改后的刑事诉讼法对其进行的完善也体现了我国刑事强制措施体制的不断进步。但在实践中，这项强制措施的适用效果却并不理想。

(1)取保候审适用条件不明确，适用中司法机关的自由裁量权过大，导致取保候审随意性强。适用取保候审的主要依据是刑事诉讼法第51条，对于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的或者可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危害性的犯罪嫌疑人，可以取保候审。对于适用条件中“有期徒刑以上刑罚是否存在上限”和“不致发生社会危险性”的理解和确定，在实践中就存在相当大的分歧，司法人员可以说是含混不清的，是单纯从犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实、情节、涉嫌罪名、可能量刑来考虑，还是要结合犯罪嫌疑人个性特征、家庭环境、平时表现等方面综合考虑，都有各自的理解，适用起来随意性大。

(2)取保候审的妨碍司法侦查和脱逃问题。在办案实践中，侦查人员不愿适用取保候审这一非羁押性的强制措施，很重要的原因就是因其“不保险”，一方面就是担心犯罪嫌疑人取保候审会有相互串供、做伪证等妨害司法侦查的活动;另一方面，就是取保候审对犯罪嫌疑人缺乏足够的法律约束力，致使被取保候审的犯罪嫌疑人脱逃情况时常发生，给侦查机关的侦查活动带来极大困难。

(3)取保候审的技术性环节规定不明，易导致司法实践操作混乱。一是取保候审的期限问题。刑事诉讼法第58条规定“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月”，但对案件在上述三个机关交接时，是否需要“继续取保候审和重新办理取保候审”和如果“继续取保候审”后取保候审期限的计算没有规定，因此实践中对案件交接后是否重新办理取保候审手续操作不一。二是保证金数量的规定问题。保证金数量规定的不明确从而导致许多不符合取保候审制度设立目的事情的发生:保证金数量太高，一些犯罪嫌疑人、被告人无力承担，宁受羁押;保证金太低，起不到应有的作用，对犯罪嫌疑人、被告人没有威慑作用，容易造成他们畏罪逃跑。因此，各机关应尽快出台联合解释，明确规定保证金的数量。我国必须根据国情，各地经济发展水平不同，按照各地的具体情况具体规定，这样才能发挥取保候审制度的应有作用。

二 问题的成因

1.中国独特儒家思想在刑事司法程序结构中的积淀。作为封建正统的儒家思想在我国曾长期占据统治地位，并一直影响当今人们的意识，在刑事司法程序结构中主要表现为“轻权利”和“有罪推定”这两种观念。首先是“轻权利”，儒家思想认为，父子关系、夫妻关系、君臣关系不应当是平等的，子对父、妻对夫、臣对君都负有义务，无所谓什么权利，这就造成了中国社会人们对自身权利的普遍漠视。“中国自来就不许让人民具有什么基本的权利观念，所以，他们对于任何基本权利被剥夺、被践踏的事实，很少从法的角度去考虑是非”。这也就可以理解犯罪嫌疑人很少对被采取的强制措施的合法性和合理性进行关注，即使是涉及到自身被错误羁押也有可能放弃自己的追偿权利。其次是“有罪推定”，对于涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人，中国百姓普遍采用歧视的心理看待，而这种有罪推定的思潮也逐渐蔓延到了司法机关。

2.司法机关客观方面打击犯罪的需要和司法人员主观上“有罪推定”观念的确立。我国的刑事犯罪不断涌现，急需有效的如逮捕等强制措施加以保证刑事诉讼活动，取保候审因妨害司法侦查和脱逃性强的弊端使侦查活动风险加大而被弃用。由于我国经济条件和科技水平的限制，侦查机关的司法证明手段科技含量不高，仍必须依赖以“人证”为主的司法证明体系，而无法迅速转型为以“物证”为主的证明体系，而以“人证”为主的司法证明体系无疑是以羁押性强制措施作为首选保证侦查质量的手段。有罪推定的观念在侦查人员的头脑中确立，导致侦查人员在采取羁押类强制措施后，为避免犯罪嫌疑人无罪而适用强制措施错误的尴尬场面，不是以查清客观事实为准则，而是以收集证明犯罪嫌疑人有罪的证据为己任，千方百计要证明犯罪嫌疑人有罪。

3.法律保障机制不足。通过前面对刑事强制措施适用中出现的种种问题的揭示，可以发现我国在刑事强制措施立法上的一些不足，如拘传间隔时间没有确定、拘留时间过长、逮捕条件不够严格、监视居住中的住处没有指明、取保候审适用条件模糊等等，更为突出的一个问题是，我国的这些刑事强制措施在审前阶段均由担任控诉职责的公安、检察机关自行决定批准，无论是犯罪嫌疑人一方还是其他机关，都难以对此形成有效监督和制约，容易导致上述控诉机关根据自己控诉职能的需要来随意适用强制措施，使强制措施适用随意性大，针对性弱。

三 问题的解决

我国刑事诉讼法的修订，对刑事强制措施制度做了重大的修改，这对于规范强制措施制度，使其更符合刑事诉讼的需要，无疑具有重大的意义。同时，为了保证修订后的刑事诉讼法能够更好的得到贯彻实施，公安部和两高在司法解释中对强制措施又进行了更为详尽的规定，这些解释和说明无疑也对强制措施制度的进一步完善具有积极意义。然而，在近几年的司法实践中证明我国的强制措施“两化”问题突出。为了更好的运用强制措施以保证刑事诉讼的顺利进行，使我国的强制措施实施更加科学化、合理化，应着重从以下几方面对我国的强制措施制度加以完善。

1.确立原则。核心是树立无罪推定理念，在刑事诉讼中完全确立无罪推定原则。无罪推定是当代世界各国在刑事诉讼领域普遍采用的一项诉讼原则。根据这一原则，任何人在被法院判决确定为有罪之前，均应假定(或推定)为无罪。应当说，无罪推定原则是符合刑事诉讼规律的，是世界各国在长期的刑事诉讼实践中总结出来的成功经验，是值得我国借鉴的。1996年修改《刑事诉讼法》时，批判地吸收了无罪推定原则。例如，控诉方应当承担举证责任;在《刑事诉讼法》第十二条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”;第一百四十条第四款规定，“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定”;第一百六十二条第三项规定，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”，等等。但是我国《刑事诉讼法》对无罪推定原则的吸收也并不充分，在刑事强制措施制度方面体现得尤为突出。由于未确立无罪推定原则，我国的强制措施制度体系实际是将犯罪嫌疑人、被告人当作犯罪人来对待的。作为公民，显然没有义务要为国家惩罚犯罪的职责付出自己的人身自由权利，因此在采取刑事强制措施方面确立无罪推定原则甚为必要。

2.加强制约。刑事诉讼中强制措施均不同程度地涉及对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的限制，必须严格依照法律规定的条件与程序进行。立法上应强化公、检、法三机关的制约，在采取强制措施时，不允许由某一个机关自行决定，而必须有所制约，有所监督。我国目前只有公安机关逮捕犯罪嫌疑人时需检察机关批准，其余的强制措施均无任何制约，容易导致权力滥用。要从根本上改变目前强制措施多种主体的现状，是比较困难的，因为这与我国客观存在的公、检、法三机关的结构不可调和有关，因此，加强公、检、法三机关制约已势在必行。

3.完善运用。要以诉讼价值为基础，以人权保障为目标，逐步完善与扩大非羁押措施的运用。我国刑事诉讼法规定的强制措施有五种，其中除取保候审为非羁押类强制措施外，其余均为羁押类强制措施。而非羁押类的强制措施也只是立法上的原则规定，在实践中很少运用。这就极大的限制了犯罪嫌疑人防御性权利的行使，不利于人权保障。在保证有效惩罚犯罪的同时加大对犯罪嫌疑人权利的保护，是当今世界各国刑事诉讼改革与发展的潮流，这就要求限制羁押类强制措施的较多运用，以保证比较缓和的强制措施。因为失去自由就意味着政府对个人进行了最严厉的剥夺之一，所以，对于政府调查和拘押犯罪嫌疑人的权力应有限制。

4.强化监督。对于必须羁押的犯罪嫌疑人或被告人，可以通过现代化的科技手段和设备予以监管;对于不需要羁押而应受到一定控制的犯罪嫌疑人或被告人，可以采用遥控式的监控。这样使强制措施在限制羁押的情况下，也不失去应有的控制功能，符合人权保障思想，又便利刑事诉讼。

5.改革体系。就是确立针对隐私权的强制措施制度体系，使其成为强制措施制度的必要补充和有机组成部分。从客观实际而言，基于两个方面的原因，决定了刑事诉讼法中规定有关隐私权的强制措施十分必要。一方面，犯罪人的犯罪手段的日趋狡诈，诡秘以及对抗侦查手段的日趋高明，要求公安司法机关须有一定的限制隐私的措施，如监听、采样等;另一方面，隐私权是现代社会中公民的一项基本权利，为了防止国家对隐私权的任意侵犯，也必须通过立法对司法机关的有关行为进行规范和限制。

［1］李忠诚.刑事强制措施制度研究［M］.北京:中国人民大学出版社，2002，8.

［2］雷燕.取保候审法律制度的完善［M］.河南:河南大学出版社，2004，11.

［3］陈光中.刑事诉讼法实施问题研究［M］.北京:中国法制出版社，2000.

［4］卞建林.刑事诉讼的现代化［M］.北京:中国法制出版社，2003.

［5］陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题［M］.北京:中国人民大学出版社，2000.