计算机字库产业发展与字体的版权保护

文 / 张平 程艳

计算机字库产业发展与字体的版权保护

文 / 张平 程艳

从古登堡发明印刷术开始，印刷字体籍由纸质阅读媒介作为承载人类信息文明的传播工具，已经延续了数百年。活字印刷术的广泛应用产生的重大社会革命之一就是版权法律体系的建立。但在长达几百年的时间里，印刷字体的保护却一直未上升到法律的层面。数字时代计算机技术的应用和个人终端阅读设备的发展，改变了字体从生产到消费的诸多环节，字体设计不再是某些阶层才能从事的行业，丰富多样的字体也契合了消费者阅读习惯的改变，成为多元化文化消费的一个重要组成部分。上世纪90年代的10年间，我国计算机字体行业经历了高速发展的阶段。市场接受互联网浪潮的数次洗礼，免费成为了网络繁荣背后的真正王道，而随着个人电脑大规模普及，由技术带来的免费便利与盗版的猖獗不可遏制，整个字库行业发展遭遇空前冷冰1.以汉仪公司为例，公司成立于1993年，1995年汉仪公司第一批56款高品质系列中文字库汉仪字库推向市场，成为亚洲最大的中文造字公司。2002年汉仪公司字库款数达到达到130款。但从2002年到2010年有九年时间，汉仪公司没有一款新字库上市。在将近十年时间中，几乎没有客户主动向汉仪字库支付字库的使用费。。字库产业知识产权保护的诉求迫在眉睫，同时字库产业作为我国文化产业的重要组成部分，加强保护力度也成为政府部门工作的重点目标之一2.新华网.国家新闻出版总署：字库行业版权保护要高度重视并加强.[EB/OL].[2011-04-07].http://news.xinhuanet.com/newmedia/2010-11/26/c_12820878.htm。

一、字体知识产权保护中的三个问题

技术发展产生新的社会生产方式和社会需求，成为原有社会规范变革和调整的驱动力。数字技术和传播媒介的改变对社会秩序、市场秩序的冲击是全球性的、深刻和深远的。计算机字库行业亦不例外。即使在美国，虽然已将字体明确排除在版权法保护范围之外，也深感盗版对字库行业的冲击，在司法和立法领域做出双重努力，考虑加强知识产权保护力度。上世纪80年代美国版权局迫于压力曾公开征求对计算机字体可注册性的意见。1988年版权局认为字体的数字化表现形式没有构成原创性的创作，既不是原创性的程序也不是原创性的数据，因此拒绝对生成字体的软件进行注册。不过到了1990年，版权局却决定给予Adobe公司“能生成特定字体的软件的版权注册”3.Typeface Design After the Desktop Revolution: A New Case For Legal Protection.[EB/OL].[2011-04-07].http://frominktopixel.wordpress.com/from-ink-to-pixel-the-legal-aspects-of-digital-typography/digitaltypeface-copyright/.。1991年众议院Richard Gephardt 提交了设计创新与技术法案（Design Innovation and Technoligy Act of 1991)，该法案旨在应对美国字库产业面临的出口销售下滑以及从业者人数锐减的困境，主张对用于工业设计的字体提供法律保护。在法案中提出可受保护的字库字体要满足显著（Distinct）和原创性（Original）的要件。

尽管各国以及国际公约在立法和司法实践领域对字体保护采纳了不同的立法模式，知识产权保护无疑是最优的。字体的法律保护要解决三个层面的问题，一是保护的必要性；二是保护的法律模式选择；三是产业保护与公共政策的平衡问题。无论从企业自身诉求还是国家利益诉求来看，保护的必要性毋须赘述。

关于法律保护模式的选择，从各国、地区及国际公约的法律实践可以看出字体保护是多元化的。《印刷字体及其国际保护协定》第3条规定成员国应该就著作权法或外观设计保护印刷字体，或另行制定各专门的注册法。在美国Eltra v. Ringer案中，法院认为字体设计不能独立于实用部分而存在，因此拒绝对其进行著作权保护。而后在Adobe v. SSI案中，法院承认了设计字型软件程序的创造性，可以作为计算机软件受著作权法保护。英国著作权法则将字体作为艺术作品加以保护；意大利、德国在工业设计立法中给予字体知识产权保护；加拿大通过工业设计法案对字体提供类似著作权的保护。在中文字体的保护上，台湾地区著作权法将字体称为“字型绘画”，纳入美术作品保护范畴。所谓字型绘画是指“就中国常用字整体文字之字群作一致性之绘画设计，如具有美学上之鉴赏价值，则属美术作品之范围，常使用为电脑字型或印刷、印刻之特别字型。”“至于一般性之活字字体（type face)，如仿宋等，欠缺思想、感情之原创性，未具美学上之鉴赏价值，应不认为美术著作。”4.罗明通.著作权法论（第七版）[M]. 台北：台英商务法律，2009：206.各国、地区出于本国法律体系完整性和协调性考虑对字体采纳不同的法律加以保护，对权利人带来的影响会有以下几点：第一，字体纳入不同法律范畴的准入条件是不同的，如果是版权保护，要满足独创性要件；若采外观设计保护法，则需要满足新颖性要件；第二，不同的保护体现为不同的适用范围，赋予了当事人不同的请求权基础。如果是版权或外观设计保护，权利人的请求权基础是绝对权；如果是合同法保护，请求权则是相对权。在字体竞争业者之间还可能适用反不正当竞争法，涉讼权利人需要证明经营行为和竞争关系的存在。各种保护模式之间并不是相互排斥的，也不能互相取代，提供双重或多重的保护在很大程度上应取决于一国在特定时期对该行业发展的政策考虑。

第三个层面，字体产业与其他产业、普通公众的利益平衡问题，这也是对字体要不要保护的重要考量因素之一。以美国为例，反对字体保护的观点认为字体设计作为一种创新产品，与已经进入公共领域的字体的差别微小，如果进行保护会导致整个体系的不可控，进而公有领域被限缩，则有碍宪法第一修正案所保护的言论自由的实现。同时从竞争秩序来看，出于利益的追逐大产业集团透由知识产权权利行使，不当损害中小公司利益，引发市场上竞争者数量的减少以及最终用户产品价格的上升，损害了竞争秩序和公共利益。对此本文持不同观点。知识产权制度具有产业政策的属性，作为促进国家技术和经济进步的手段，要从国家产业的发展而不是个人权利出发来阐释知识产权。保护权利人并赋予其排他性独占权，目的在于鼓励优势产业的垄断地位，促进新兴产业的发展。产业政策的观点将知识产权视为促进技术和经济进步的制度手段，强调国家经济利益和社会综合效果，而“私权”制度的设计成为实现产业发展政策目标的重要途径，但它不是简单地保护“私权”，更重要的是在维护“私权”的同时促进产业发展和谋取国家利益。对于可能的垄断和公共利益侵蚀的问题，其实知识产权制度本身已经蕴涵了规制竞争秩序的政策考量。知识产权保护不能绝对化，而必须有一个合理与适度的界限，这一思想贯彻了知识产权制度设计的始终。合理适度的界限通过知识产权权利限制制度予以明确化，籍由知识产权人的专有权利获得和行使的限制，达成权利人与其他竞争者、社会公众之间利益平衡之目标。

本文认为版权制度的设计和安排是经过政策选择的结果，主张对字体的版权保护模式。版权制度内设的规则已经可以解决反对者对字体予以保护的忧虑。首先，版权制度规定了严格的门槛条件。如思想/表达二分法、独创性标准，将不具有创作性的作品、或仅是思想、意识等排除在版权法客体之外。其次，进入版权客体范围后，权利行使还受许多限制条款的约束，如合理使用制度、法定许可制度，借此保证社会公众对信息知识的合理获取权。第三，很多国家版权法明确列举了不受保护的作品类型，壮大公共领域的作品数量，保证作品的自由流通。第四，在保护期限、侵权判定方法上，也体现了权益平衡的理念。而不同国家在不同历史时期对版权制度的实施，则反映了这一时期产业政策和公共政策为私权所划定的权利边界。对字体的版权保护应该说是版权制度发展的历史选择，也是现实选择，通过版权制度的弹性运用，可以解决各方主体之间的权益平衡问题。

二、字体版权保护的法律适用—兼评我国的司法实践

在书法和印刷领域，字体是指文字的风格样式。汉字字型，是指用同一方法、同一风格制作的汉字造型的集合。同一字体的所有字符的造型数据称为字库。从2003年我国第一例字库著作权纠纷出现后，法院对字体及字库法律属性的认识也呈现阶段性特点。在方正诉潍坊文星一审中，法院认为：字库中的字型是方正公司独立创作完成的文字的数字化表现形式，是由线条构成的具有审美意义的平面造型艺术作品，属于我国著作权法规定的美术作品；同时由各个文字的坐标数据和指令构成的字库可以被计算机执行，属于我国《计算机软件保护条例》规定的计算机软件，受该条例保护5.参见（2003）年一中民初字第04414号判决。。而在二审中，法院认为“字库中对数据坐标和函数算法的描述并非计算机程序所指的指令，并且字库只能通过特定软件对其进行调用，本身并不能运行并产生某种结果，因此，字库不属于《计算机软件保护条例》所规定的程序，也不是程序文档。”6.参见（2005）高民终字第00443号判决。在方正诉宝洁案中，法院认定：方正公司倩体字库投入了智力创作，使具有审美意义的字体集合具有一定的独创性，符合我国著作权法规定的美术作品的特征，应受到著作权法保护。方正公司对倩体字库字体内容享有著作权。对于字库字体，受到约束的使用方式应当是整体性的使用和相同的数据描述，其中的单字无法上升到美术作品的高度7.参见（2008）海民初字第27047号判决。。从这些判决来看，有关字库、字体的知识产权保护从相关判决来看，焦点集中在以下几个方面：一是字体字库是否同时受计算机软件著作权保护和美术作品双重保护；二是字体字库与单字字体的独立保护问题；三是字体的权利用尽问题；四是二次收费是否构成版权滥用。以上问题实则是对版权保护范围的再思考，鉴于我国司法实践未承认字库的软件作品属性，下文主要从可版权性要件角度分析字体的美术作品属性。

（一）字体的可版权性

一部作品要受版权法保护需要满足两个要件，一是属于版权客体范围的表达形式；二是满足客体的可版权性要件。独创性是客体可版权性的核心要件。其实在版权保护的客体与除外客体之间并没有一条清晰的界限，版权法的基本原则是只保护思想观念的表达而不保护思想观念本身。这也体现在各国及国际组织相关的版权立法条文中8.如美国版权法第102条第2款规定：“在任何情况下，对于作者原创性作品的版权保护，都不延及思想观念、程序、工艺、系统、操作方法、概念、原则和发现，不论他们在该作品中是以何种方式描述、解释或说明。”TRIPS协议第9条第2款规定：“版权保护应延及表达，而不延及思想观念、工艺、操作方法或数学概念之类。”。而不同的思想观念可以有不同表达形式，体现为不同的作品类型。由于各国文化传统的不同，对于作品的分类会有些差异，具体到字体是否可为版权客体，认识亦有不同。

1.作品的独创性

无论在大陆法系还是英美法系国家，都采纳独创性作为判断作品是否受保护的实质性判断标准，而独创性却是一个中性且缺乏界定的概念，在不同国家版权法发展的不同阶段，判断独创性的法律规则也并不一致，判断方法也多种多样。9.英国倾向于认为作品只要是作者创作的，并非从其他作品复制而来，作品即具有独创性；德国、法国等奉行作者权主义的国家，更注重作品本身是否具有独创性，是否体现了作者的个性，是否体现了一定的创作高度；而美国先是关注创作过程的独立（额头流汗原则），发展到1991年Feist案，提出“原创性意味着应该是独立完成，并且作品至少拥有某种最低程度的创造性。”

我国司法解释曾明确指出，“独创性”包括“独立完成”和“创作性”两大要求10.陈锦川.作品独创性的司法判断[J].人民司法，2008（9）：89-92。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系‘独立完成’，并且具有‘创作性’的，应当认定作者各自享有独立著作权。独立完成强调作品必须是作者本人独立创作而非抄袭他人的，其意义更多体现在原告对被告的抗辩理由，而不是诉争作品享有著作权的实质性条件11.何怀文.论著作权的侵权判定[D].北京：北京大学法学院，2010.。

比较各国版权法的规定，对创作性的理解，笔者认为至少应该有这样几个维度：第一个维度是考虑受保护作品的表现形式。创作性在不同的作品形态上，要求应有所不同。对一般的文字作品而言，文字本身作为客观化的表达可以成为版权保护的客体，而对于美术、图形、影视、音乐作品等非文字成分表达的创作性判断，更强调其整体观感（Total concept and feel）。对作者而言，文字和美术作品的创作显然可发挥的余地较大；对于地图、示意图等，个人可发挥创作性的余地就较小；改编作品等特殊作品形式，个人创作由于受到原作特定形式框架的限制，对其创作性要求也不宜过高12.吴汉东.无形财产权制度研究（修订版）[M].北京：法律出版社，2005：264.。

二是考虑现行法律框架下的保护模式。如前述，各国著作权法对于作品种类的划分和保护，并没有整齐划一的标准。由于划分的标准不同，不仅各种类别之间存在重叠，而且具体到某一件作品，也可能会跨越两个以上的类别甚至体现在不同的法律保护模式上。对字体作品的保护也非常典型。在保护模式上，相关国际公约和各国立法都不排除对字体施以版权法以外的如工业设计法、不正当竞争法、合同法的保护。三是独创性应契合版权制度的政策目标。我国著作权法第1规定：“……促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，……”；美国宪法中的知识产权条款“授权国会制定法律，对作者或发明人就其个人作品或发明的专有权利赋予一定期限的保护以促进科学和实用技艺的发展。”文化的发展与繁荣，是版权立法的目的之一。某种意义上，版权制度是达成繁荣文化理想社会的必备条件，也应该为文化多样性提供最优的制度安排，将版权赋予文学、艺术作品，会增加一个国家民族的文化产品的样态，进而增强该国在相关领域的影响力，激励更多作者从事创作，与版权相关的娱乐产业、图书出版、音乐、影视等的发达程度也会得到提升，作者可通过与这些产业的合作获得经济利益的回报13.饶明辉.当代西方知识产权理论的哲学反思[M].北京：科学出版社，2008：90-92.从满足这一立法目的来看，创作性也可以理解为对社会文化多样性的贡献。

2、计算机字体的独创性

字体在我国不是一类独立的作品形式。对字体侵权纠纷，我国司法实践领域已经确立以美术作品加以保护的规则。根据我国《著作权法》及《著作权法实施条例》的规定：“美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”判定字体的独创性时亦可以以“独立完成”和“创作性”两大要素来分析。“独立完成”强调创作的过程。字体字库的制作遵循既定的规则，一套完整的字体字库在面市前要经历字体设计、扫描输入、数字化拟合、修字、质检、整合成库、测试和商品化等多个流程才能完成。首先，字体设计师按照一定创意的风格、笔形特点和结构特点，在不小于1英寸的正方形格子内，书写或描绘的清晰、光滑、视觉效果良好的汉字字形设计稿。全部字稿必须采用统一的风格及笔形规范进行处理，达到制作电脑字库制作的要求。以方正倩体字设计为例，首先根据字体的设计理念，确定字体的基本框架结构特征：方正、饱满、端庄；其次，根据字体的创作理念及结构特征设计出基本笔画、部件、单字，并最终确定字体的风格；第三，根据字体的不同用途，确定同一风格字体的不同粗细，形成细倩，中倩，粗倩；第四，规范字体的基本笔形和部件；最后，在符合国家标准GB2312标准前提下设计全库字体。14.新浪网.从倩体看计算机字库设计过程[EB/OL]. [2011-04-07].http://vic.sina.com.cn/news/27/2009/0821/4720.html.

从字库制作过程来看，“独立完成”体现在字体字库开发者的实质性投资上，法院判决也认定：“方正公司对此投入了智力创作，使具有审美意义的字体集合具有一定的独创性，符合我国著作权法规定的美术作品的特征，应受到著作权法保护。方正公司对倩体字库字体内容享有著作权。”倩体字的“创作性”则体现在其美学价值上，较易符合对创作性衡量的第一和第二个维度。从字体创设对文化多样性的贡献来看，中国文字的演化有五千多年的历史，从甲骨文刻骨到青铜器时代的金文、到秦始皇统一小篆，直至隋唐雕版印刷术的出现，汉字字体传承中华文明知识的同时，伴随传播工具的革命，汉字字体的创写也在不断的发展。上世纪60年代我国在吸收中华书法精粹和日本汉字创写理论的基础上，创写了宋体、仿宋、黑体等具有统一规范、字型美观、风格独特的汉字印刷字体及创写工艺。计算机时代新字体的创写在一定程度上改变了汉字字体与西文字体的差距，为中华字体多样性发展作出了积极贡献，但与拥有55000多款的西文字体，以及拥有2900余款的日文字体相比，只拥有420多款的汉字字体数量可谓相形见绌。15.中文计算机字库研发工作遭遇尴尬局面[EB/OL]. [2011-04-07].http://www.ic72.com/news/2011-01-18/180429.html.字库与字体是有赖于知识产权保护才能发展的产业，字库字体版权保护的完善和加强，对我国创设开发字体款数、字体种类以及精品字库意义重大。

（二）关于字体的权利用尽

传统意义上的权利用尽又叫首次销售原则，是指权利人行使一次即告用尽了有关权利，不能再次行使。在版权领域，首先，任何人都可以合法的方式使用该项买来的作品或者复制品，著作权人无法干涉；其次，作品或复制品售出后，购买人有权在该国市场分销、转卖或零售，亦即购买人取得了该产品的物权。当物权与版权发生冲突时，版权权益要让位于产品的物权。实行这一原则的目的在于鼓励作品的自由流通，防止版权的专有性产生妨碍作品流通的结果。权利穷竭原则的基础是作品的传播有赖于物质载体的转移，但在数字化时代，作品的复制、发行、传输行为已经脱离载体，网络传播的结果只导致产生新的作品复制件，并不引起载体的转移。传统作品流通性所固有的版权与物权的双重性在数字化作品中并不存在。数字环境下对作品的利用方式可以是无限次的利用，这种利用作品的方式其实是服务，而非一般的商品流通。在数字环境中，产生了许多新的作品形态，如计算机软件作品、电影作品和录音制品，这些作品的最大特点是易于复制，通过出租和出借来达到使用作品的趋势显著增强。这时如果仍然适用版权穷竭原则就有悖初衷。所以版权法通过合理的权利配置对穷竭原则进行限制。使计算机软件、电影、录音等作品的出租摆脱了权利穷竭原则的约束。另外一种限制就是信息网络传播权对权利穷竭的限制。因为信息网络传播同时涉及复制权和发行权，而权利穷竭只适用于发行权而不能适用于复制权。信息网络传播权是否属权利穷竭例外在国际社会还有争议。

在方正诉宝洁字体侵权案中，是否存在权利穷竭的问题，值得探讨。相关司法判决将字体定性为美术作品，软件为其承载作品的载体形式。方正公司将字体库软件售出后，丧失的应是对载体的控制权。买受人可以在物权意义上对作品载体行使占有、使用、收益和处分的权能。方正公司将字库出售给设计公司后，就已经将字库的使用权利转让给后者，后者可以安装使用，屏幕显示或输出，备份，此种物权意义上的使用产生了与著作权法上的复制行为相同的效果。而宝洁公司对字体的使用是也是复制，却是脱离了载体的复制行为。当然其中也没有涉及到发行权、信息网络传播权或出租权的行使，因此本案中并没有讨论权利穷竭的必要。案件对“飘”、“柔”等倩体字的使用实则是混淆了物权意义上和著作权法意义上使用的区别。

三、字体字库特别授权模式与版权滥用

方正字库知识产权用户许可协议中有这样的表述：“可以按照如下用途使用本字库软件，安装使用，屏幕显示或输出，备份，如果使用的需求超出了本协议的使用许可范围，出于商业目的而为他人而复制、发行、或者展览了本协议中的知识产权，获取方正字库知识产权的相应授权。”有观点认为，这种特别授权模式是方正凭借其市场主体地位单方面对用户设定的义务，损害了消费者利益，应属于无效约定。本文认为，对协议内容的定性属于著作权行使方式正当性与否的判断。版权作为天然的垄断权，与一般的市场交易行为不同，在法律允许的权利行使范围内，不构成权利滥用。我国《反垄断法》第55条也规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”该条重在规制知识产权的滥用。

在美国联邦法律中，著作权权利滥用乃属于衡平法上之抗辩（equitable defence）。法院在判断是否构成版权权利滥用时，已经完全脱离与竞争法相关的条文体系，不需要考虑版权人本身在市场上的地位及其行使权利对市场竞争造成影响。美国联邦上诉法院法官在Lasercom案中称：“版权的权利滥用原则是版权法上侵权之抗辩，与版权人是否同时违反反托拉斯法无关。”16.Lasercom Am.,Inc.v.Reynolds,911 F.2d 970, 979(4th Cir.1990).判断权利是否滥用主要在于版权的行使方式，以及是否违反了版权中所体现的公共政策。

按照竞争法的原理，对行使权利之内涵及正当行为的判断标准应以相关主体具有一定市场支配地位以及是否滥用了其支配市场地位为判断要件。对市场支配地位是以该主体在市场占有率或以该作品本身在市场上是否有替代品来考量是两个标准。对于某些形式的作品，本身具有一定的不可替代性，比如音乐作品，所以在判断著作权行使是否构成限制竞争时，对于市场支配地位的认定，应就该商品本身的特性来决定。比较典型的是一起有关电视节目表强制许可的案例。1991年爱尔兰出版商麦吉尔电视指南公司向欧洲法院申诉，称爱尔兰国家广播集团，英国广播公司和独立电视出版公司拒绝提供每周电视节目预告资料，即使麦吉尔同意支付合理许可费。上述三家出版方则通过爱尔兰法院要求禁止麦吉尔公司非法侵害他们的版权。麦吉尔公司认为上述三方违反了罗马公约第86条，滥用占有版权信息的优势地位。欧共体委员会经过调查，认为三家广播公司违反了《欧共体条约》第82条的规定。法院裁决三家出版商必须向麦吉尔公司提供电视节目表，其理由是，在涉及电视节目基本信息的时候，而且相关的电视台是有关信息唯一来源的时候，就会出现版权所有人滥用占有市场支配地位的情形。而从版权制度价值取向上看，拒绝向他人许可使用节目表是不当的。法院指出，如果只是为了保护出版方的独占权，而阻碍消费者需求的相关产品的生产和交易，排除所有市场竞争，超出了欧共体法中实现版权基本宗旨所必须的范围17.李明德等.欧盟知识产权法[M].北京：法律出版社，2010：140-143.。本来电视节目的表法方式非常有限，应当很难获得版权保护。但法院依据“额头流汗”理论，对投资者付出的一定技能、劳动和判断力的电视节目表予以作品保护。因为这种作品在市场上很难找到可替代的其他商品，商品的属性成为判断版权人是否滥用市场支配地位的基准之一。而对于字体库，从目前的情况看，西文已经拥有55000多款的字库，日文字体拥有2900余款字库，汉字字库则拥有420多款，新字体的创写与字库的表达形式可谓无可限量。因此在字库的授权许可协议中，版权人附上使用许可范围的限制性条款，也难以被当然认定为基于其市场支配地位的版权滥用行为。

引发争议的二次收费的商业模式只不过是字库行业在不同发展阶段的一个营销策略，并不是一个法律上问题。早期的字库销售采取的捆绑销售方式，与其他软件搭售给客户，导致市场上字库盗版已成不争的事实。现在字库厂商根据我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》的规定，区分使用目的采取不同许可的销售模式：如果用户在购买正版字库软件之后，将字库用于非商业目的的时候，是不需要再获授权的。如果以商业目的使用，则需要重新获得授权。这些条款体现在字库软件最终用户许可协议中。这种收费模式也为日本的字库产业所采用，针对不同的业务用途，向主要用于商业外观、产品包装的字体设计、标识设计主体收取费用。这种收费模式既不会影响大众对个性化字体的使用，又能平衡字体设计、字库产业与字库商业使用者之间的利益分配，改变汉字字库行业发展的现实困境。

（作者单位：北京大学法学院）