《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》述评

文 / 崔丹妮

《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》述评

文 / 崔丹妮

2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定并印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《若干意见》），这是最高人民法院、最高人民检察院继2004年及2007年联合发布两项《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》后，两高及公安部联合出台的又一专门针对知识产权刑事案件的司法解释。与以往不同的是，从程序法上看，《若干意见》明确了知识产权犯罪的管辖、行政执法部门收集、调取证据的效力、抽样取证和委托鉴定等问题的处理方法，这是我国第一次在司法文件中提及知识产权犯罪有别于其他类型犯罪，其在司法程序上具有特殊性；从实体法的角度分析，该《意见》再次强调了侵犯注册商标专用权犯罪案件中“同一种商品”、“与其注册商标相同的商标”以及侵犯著作权犯罪案件中“以营利为目的”的判断标准，连续降低侵犯注册商标专用权犯罪及侵犯著作权犯罪的起点数额。

背景：

《若干意见》的出台源自国内与国际上的双重压力。国内方面，侵犯知识产权犯罪案件数量节节攀升。以知识产权大省广东省为例，广东省检察机关批准逮捕、提起公诉的侵犯知识产权犯罪案件逐年上升，2005年至2009年，每年的增长比率高达两位数。1广东：侵犯知识产权犯罪呈逐年递增之势[EJ/OL]. [2011-4-5].http://news.sina.com.cn/o/2010-07-05/015717753787s.shtml.另一方面，政府近年来一直开展知识产权执法专项活动，如2004年至2005年、2006年至2007年公安部展开“山鹰”、“山鹰二号”行动打击知识产权犯罪，2008年至2009年国家知识产权局部署的“雷雨”、“天网”知识产权执法专项行动以及2010年10月至2011年3月2国务院组织开展“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动”，同期公安部配合开展“亮剑”活动，打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品犯罪。尽管，迄今为止，这里列举的每一项行动都取得了较好的社会效果，但却仍然无法遏制侵犯知识产权犯罪案件尤其是侵犯注册商标专用权和网络环境下侵权著作权案件的高发态势。国际方面，美、日、欧一直对我国知识产权刑事保护多有指责，主要针对的问题为我国知识产权刑事保护的门槛过高。尽管2009年1月26日，世界贸易组织公布的《“中国——影响知识产权保护与实施的措施”专家组报告》（WT/DS362/R）3该报告是2007年美国向世界贸易组织诉中国“影响知识产权保护和执法案”的生效裁决。已经裁决美国没有证实我国“刑事门槛”不符合TRIPS协议（《与贸易有关的知识产权协议》）第61条设定的相关义务，但它对美国诉称我国著作权法和海关措施违背义务的主张仍予以“部分支持”。此外，以美、日、欧为首的发达国家新近制定的《反假冒贸易协定》4本文中所提到的《反假冒贸易协定》中的内容，以2010年10月2日发布的版本为准，中文译本请见衣淑玲，左玉茹，崔丹妮（译）. 反假冒贸易协定[J]. 电子知识产权. 2010.11:14-27.（Anti-Counterfeiting Trade Agreement,ACTA，以下简称ACTA）又体现出了“TRIPSPLUS”标准的特点：制定了更加细致、更为严格的刑事处罚，并且可以成为对第三国施加压力以便该国更为有效打击假冒产品的重要工具。对中国而言，尽管没有加入ACTA，但与ACTA缔约国进行贸易活动的中国企业，仍会面临强硬且严格的知识产权监督和管理体系，可能会对其出口造成一定的影响。由此看来，出台知识产权刑事保护方面的新规定、新措施是大势所趋也是迫而为之。

内容

1.降低了侵犯知识产权犯罪的起点数额

这里主要涉及到销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题、销售他人非法制造的注册商标标志犯罪案件中尚未销售或部分销售情形的定罪问题以及通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题。

对于销售假冒注册商标的商品犯罪案件，《若干意见》规定了尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题。对假冒注册商标的商品尚未销售或部分销售但货值的达到一定数额的情况，司法机关可以认定为销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。

对于销售他人伪造、擅自制造的注册商标标志的案件，即使侵权人实际上并未销售或仅仅是部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标志，远远还未达到构成销售他人伪造、擅自制造的注册商标标志罪的起刑点，但只要其具有的注册商标标识的种类和数量达到一定标准，司法机关可以以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）来对侵权人进行定罪处罚。

《若干意见》扩大了销售假冒注册商标的商品罪及销售非法制造的注册商标标识罪的适用范围，将尚未销售但已囤积一定数量商品或标识的情况纳入刑事追究，使得两罪的定罪量刑由三个层次（既遂——数额较大/情节严重——数额巨大/情节特别严重）提升为四个层次（未遂——既遂——数额较大/情节严重——数额巨大/情节特别严重），大大降低了两罪的起点数额。

对于以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络传播各种作品的行为，《若干意见》认为该行为构成侵犯著作权罪，同时规定了判定是否达到“其他严重情节”的标准。与2004年及2007年分别施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中针对侵犯著作权罪所作出的补充规定有所不同，本《意见》所规定的以信息网络传播侵权作品行为“其他严重情节”的标准要比以传统方式传播侵权作品行为的“其他严重情节”的标准更为严格：非法经营数额在五万元以上；传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上；传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上；以会员制方式传播他人作品、注册会员达到一千人以上；数额或者数量未达到前四项标准，但分别达到其中两项以上标准的一半以上；其他严重情节的情形。

2.明确了商标侵权及版权侵权的判定标准

《若干意见》明晰了假冒注册商标罪中“同一种商品”和“与其注册商标相同的商标”的认定问题，同时也对侵犯著作权罪中“未经著作权人许可”及“发行”给出了清楚的解释。

根据本《若干意见》所述，“同一种商品”是指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，后者是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众可判定为同一种事物的商品。是否为“同一种商品”，这需要在比较权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品后加以认定。

“与注册商标相同的商标”是指改变了注册商标的字体、字母大小或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别、改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的、改变注册商标颜色的、或者是其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。以上是《若干意见》所给出的“与注册商标相同的商标”的认定方法。这是两高在司法解释首次对“同一种商品”以及“与注册商标相同的商标”给出清晰的定义，为侦查机关、公诉机关及审判机关在处理侵犯注册商标专用权案件时提供了简单易行的判定方法。

根据《若干意见》的规定，“未经著作权人许可”的认定需要著作权人或其权利代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，这一般需要被诉侵权人出具；或者需要证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合评判。另一方面，侵犯著作权罪中的“发行”方式，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。在著作权法中，发行的含义仅限于出售和赠予，在刑法中，发行的含义被无形中扩大了，但这种扩大并不违背刑法立法上的“谦抑原则”，是一种必要的扩大解释，符合当前国家与社会迫切需要保护知识产权的要求。

3.程序性问题

这里需要重点说明的是侵犯知识产权犯罪案件的管辖问题。一直以来，我国立法机关与司法机关都没有明确知识产权刑事案件的管辖。由于知识产权案件跨地域性很强，侵权产品制造地与销售地、销售侵权产品的网站服务器所在地，侵权作品上传者所在地与网站建立者或管理者所在地、权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地很可能不在同一地点，《意见》清楚地指出，上述的这些地点以及侵权产品储存地、运输地、销售地、网络接入地都属于侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地，该地的公安机关有权立案侦查。该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理相应的批准逮捕、审查起诉和提起公诉等程序事项。涉及同一批侵权产品的跨地区犯罪行为，符合并案处理要求的，公安机关可以一并立案侦查。

比较

自从我国在2001年加入了世界贸易组织，我国在知识产权刑事保护方面所遭受到的发达国家的指责远多于收获到的赞美。饱受诟病的原因主要在于我国对知识产权刑事保护之“弱”。我国在新千年加入世贸之时，制定的知识产权刑事保护无论是从政策上看还是从法律上看，都可谓算是较低保护标准。知识产权的刑事保护在立法上勉强达到了TRIPS协议第61条5TRIPS协议第五节刑事程序第61条：各成员应规定刑事程序和处罚，至少将其适用于具有商业规模的故意假冒商标或盗版案件。可使用的补救手段应包括足以起威慑作用的监禁和／或货币罚金，处罚程度应与适用于同等严重程度的犯罪所受到的处罚程度一致；在适当情况下，可使用的救济手段还应包括剥夺、没收和销毁侵权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员可规定适用于其他知识产权侵权行为的刑事程序和处罚，尤其是蓄意并具有商业规模的侵权案件。所要求的、成员国要对“构成商业规模的故意假冒商标或盗版案件”规定刑事程序和处罚，处罚要“足以起到威慑作用”且“处罚程度应与适用于同等严重程度的犯罪所受到的处罚程度一致”。这不难理解：发展中国家对知识产权实行刑事低保护可以降低成本，有利于节省国家资金，有助于减少依赖性，有助于推进地方工业，从而避免刑法干预知识产权领域的拓展性，以免影响本国经济和贸易的发展。

另一方面，以美、日、欧为首的发达国家则对TRIPS协议中的刑事保护条款有着不同的理解。它们认为对知识产权刑事保护必须采取强保护手段，其目的在于保证知识资产生产者的私人收益在正常情况下不少于其私人投入，从而提供生产之激励。美国的科技优势想要转化为经济优势，就需要在其进行技术对外移植的同时，输出其知识产权强保护的观念，使得本国的知识产权能够在外国得到同等的保护。于是乎，早期，我国的知识产权刑事保护一直在国际势力的压力下缓慢推进。这点从我国知识产权刑事保护的立法进程上也能了解一二。

随着我国经济的高速发展和技术的不断进步，一方面，民族工业要振兴，外国技术要引进，必须有良好的知识产权法律环境；另一方面，国内知识产权侵权行为的猖獗也的确亟待整治。2004年以后，我国出台了多个司法解释，一再降低侵犯知识产权犯罪尤其是侵犯注册商标罪和侵犯著作权罪的起点数额，加大对知识产权的刑事保护。这次《若干意见》的出台再次显著降低了知识产权刑事保护的门槛。从知识产权刑事低保护标准向高保护标准靠拢，很多条款的设计与ACTA的规定有相似之处。当然，我国知识产权刑事保护的水平尚未达到ACTA所要求的水平。当然，我国也不可能在目前的经济状况下，通过一次司法解释的出台，达到发达国家要求的高水平。我们仍未清楚的释明TRIPS协议所要求的，ACTA中所提到的“商业规模”的含义。ACTA已经将“达到商业规模的行为”解释为“为直接或间接的经济或商业利益而实施的商业行为”，并且规定缔约方可以通过规定分销、销售或者许诺销售假冒或盗版商品的行为为可受刑事处罚的违法行为来履行其职责。这种解释强调商业性并已经将所有通过直接或间接营利的侵权行为包括在内。而在我国的知识产权刑事保护法律层面上，“商业规模”似乎是被理解为“侵权物的货值、数量、销售金额”等等，更强调规模性。理解上的偏差只会带来贸易上的摩擦，在这方面，我们还需要慎重考虑。可喜的是，我们终于明确了相同商标的认定标准，这个看似清晰实则模糊的概念在所有的知识产权教科书中都找不到统一的定义或是认定标准。ACTA也没有对此给出的清楚答案，但《若干意见》尝试给出了判断标准，尽管这个标准不完美，但它为我们下一步进行补充留有余地。还需要说明的是，对于知识产权刑事案件而言，也存在着教唆犯与帮助犯，《若干意见》将为他人实施侵犯知识产权犯罪提供原材料、机械设备等行为定性为侵犯知识产权罪的共犯，并明确列举了帮助行为，这将会对帮助侵权人起到一定阻吓作用。而对教唆犯的规制，亦可运用刑法中的有关教唆犯的规定。

小结

《若干意见》的出台再次让我们看到了中国政府保护知识产权、打击侵权犯罪的决心。《若干意见》的出台也着实提高了我国知识产权刑事保护的水平，我们早已不再固守知识产权刑事保护的低保护标准，我们正在一步一步走向强保护标准的国家阵营。但需要注意的是，知识产权保护制度本身是国家用于分割知识产权创新者与公众利益的法律工具，其立法的最终目的仍然是实现国家利益的最大化，因此，我国在向知识产权强保护国家阵营迈进的同时，一定注意要根据我国经济发展的阶段，构建符合当前社会要求的“最优知识产权保护体系”，调整知识产权法律体系，对知识产权刑事保护做出有选择性的立法安排。

（作者单位：北京市第一中级人民法院）