网络服务提供商的著作权侵权刑事责任问题研究《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定评析

文 / 左玉茹

网络服务提供商的著作权侵权刑事责任问题研究《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定评析

文 / 左玉茹

著作权是一种民事权利，侵害著作权的侵权行为首先由民事法律来进行调整。但是，当侵犯著作权达到一定社会危害程度，则构成犯罪，进入刑法的视野。1姜伟, 张为安, 元明. 知识产权刑事保护研究[M]. 北京：法律出版社.2004.5(1): 185.根据我国《刑法》第217条规定，以营利为目的，“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；出版他人享有专有出版权的图书的；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；制作、出售假冒他人署名的美术作品的”行为，“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”，构成侵犯著作权罪。2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2004年《司法解释》）规定，通过信息网络向公众传播作品的行为，视为“刑法第217条规定的‘复制发行’”。由此，网络传播侵权作品行为进入刑法规制范畴即已确定。不过这一时期刑法所规制的对象是直接进行上传、下载等网络传播行为的主体，网络服务提供商还未被纳入。2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）中规定，“明知他人实施侵犯知识产权犯罪……提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处”，这是首次明确网络服务提供商在侵犯著作权罪中可作为共同犯罪的主体，其地位是共犯之帮助犯。不仅如此，继2004年《司法解释》将“刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形”纳入“以营利为目的”2参见2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条。的范畴之后，《若干意见》进一步细化：“利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用”的情形属于“以营利为目的”3参见2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条。。上述行为主体主要由网络服务提供商构成，由此观之，执法与司法部门有意将网络服务提供商纳入侵犯著作权罪的主体范畴。

一、网络服务提供商可成立“共犯之帮助犯”

到目前为止，各国家/地区司法实践中绝大多数都是将网络服务提供商以侵犯著作权罪的共犯论处。比如，台湾地区Kuro案4台湾台北地区地方法院2004年第2146号刑事判决。中，法院认定Kuro软件及下载平台的运营商与最终用户成立“共同正犯”。

在我国的学术讨论中，将网络服务提供商作为帮助犯进行规制的学说也颇受推崇。该学说认为，网络服务提供商有义务亦有能力在知道网络用户进行著作权侵权行为时断开其服务，如果在知道犯罪行为的情况下不采取必要遏制措施，则属于“不作为”犯罪，网络服务提供商与侵权用户成立侵犯著作权罪的共同犯罪，地位为帮助犯。5陈兴良. 知识产权刑事司法解释之法理分析[J]. 人民司法.2005.1:12-15. 王锐, 刘磊. P2P网络服务中的知识产权刑事责任问题研究[J]. 知识产权. 2010.5:78-82.这种学说沿袭了民事法律体系中所确立的网络服务提供商的责任范围，依据《侵权责任法》的规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”“不作为犯罪”成立的前提是行为主体有实施某种行为的特定法律义务和能力，《侵权责任法》的规定即为网络服务提供商成立“不作为犯罪”提供了必要的前提条件，此时，网络服务提供商知道侵权行为正在进行却不采取任何措施时，如若网络用户的侵权行为未达到刑法所规定的起刑标准，其与网络用户承担连带责任，如若网络用户的侵权行为达到起刑标准，则其与网络用户成立共同犯罪。

这种学说被《若干意见》所吸纳，从《若干意见》第15条的规定来看，网络服务提供商在侵犯著作权罪行中起辅助作用，属于共犯中的帮助犯。

1．主体

在《若干意见》颁发以前，网络服务提供商在著作权侵权行为中的刑事责任问题一直备受关注。在主体问题上，较多的观点认为并非所有的网络服务提供商都应纳入著作权侵权罪的主体范畴——刑事连线服务提供商因其与内容接触的几率小，且很少以内容作为其主要营利资源不应承担著作权侵权的刑事责任，而平台服务提供商因其接触内容的几率高，且以内容的传播作为主营业务，应承担著作权侵权的刑事责任。6彭文华. 网络服务商之刑事责任探讨[J]. 佛山科学技术学院学报(社会科学版). 2004.5(22.3): 55-59.但《若干意见》没有对主体进行区分，可纳入刑法规制的行为包括“提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等”，这些行为的主体不仅有平台服务提供商，也包括连线服务提供商。

2．犯意联络的认定

共犯成立的前提条件是“共同故意”，也可以说“犯意联络”。这一点也是网络服务提供商与侵权网络用户之间是否成立共同犯罪行为最为核心的争议点。表面看来，网络服务提供商与网络用户之间并没有针对著作权侵权行为进行“共谋”，网络服务提供商仅提供一种存储、下载抑或网络接入之服务，而网络用户侵权行为的实施也不会与网络服务提供商之间进行“合谋”，由此，“犯意联络”实难证成。学者针对此问题的讨论多以“片面帮助犯”为视角，即最终用户在实施犯罪行为时并没有意识到网络服务提供商的帮助行为，但网络服务提供商则在明知最终用户实施犯罪行为的情况下仍为其提供帮助。《若干意见》第15条的规定正是遵循了这种学说，将网络服务提供商在明知他人实施侵犯知识产权犯罪时，仍为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间等服务的行为，确定为侵犯知识产权犯罪的共犯，仅考察网络服务提供商的片面帮助故意，并不考察最终用户是否与其有意思联络。

如此，对其主观要件的考察转化为确定网络服务提供商是否“明知”他人实施侵犯知识产权犯罪行为。《侵权责任法》对网络服务提供商的要求是“知道”他人实施侵权行为，却不采取措施时承担连带责任，“知道”被解释为“明知或应知”，其中“应知”是“推定”的，由此可见，《若干意见》第15条中所规定的“明知”当然不可以“推定”，需要有证据证明其“明知”的状态。至于何种证据可以证明网络服务提供商的“明知”状态，《若干意见》没有给出明确的规定，从《侵权责任法》的规定来看，被侵权人通知网络服务提供商的事实可以证明网络服务提供商的“明知”状态。

但片面帮助理论并未受到各国家/地区的广泛认可。台湾Kuro案中，法院判断服务提供商与最终用户之间是否存在“犯意联络”的过程亦极为周折。7本段内引用内容摘自“台湾台北地区地方法院2004年第2146号刑事判决”。最终，法院以三点理由确定网络服务提供商与最终用户之间存在“犯意联络”：第一，为会员的大量下载行为提供全面服务——“会员实际从事下载行为时，因被告陈寿腾、陈国华、陈国雄所提供档案交换平台服务，即Kuro软件、验证主机、网页主机、文件名索引服务器等，乃系一整体之服务，会员如不连上其主机通过验证，则无法单凭Kuro软件搜寻交换文件案，且其设置之Kuro文件名索引服务器会为会员建立档案之集中目录，当会员欲从其他会员下载文件时，于主机正常运作之情形下，该主机会为其提供对方之IP地址、路径、并建立联机，使会员得迅速搜寻下载，且在下载传输中断时，提供续传功能，自中断处为其另觅其他会员之IP使之联机继续，被告提供上开软件及服务予会员，对于会员发生违法下载行为此一结果，不仅有因果关系，且系以作为之方式积极促使不法重制此一构成要件行为之实现，与会员间乃系分工合作完成下载行为。”第二，广告用语中暗示会员可从事非法下载行为——“在其网站及Yahoo、PChome、3cc流行音乐网等网站上，不断刊登以‘Kuro 五十万乐迷的俱乐部，每个月只要九十九元，就能享受MP3无限下载’、‘超过百万首国语、西洋、日韩最新MP3 、歌词，通通抓到’、‘S.H.E.的新歌你抓了没？’……等类似内容之广告，以其软件及平台服务可供大量下载有著作权之流行音乐MP3档案为主要诉求，诱使不特定人加入，鼓励其利用kuro软件大量下载告诉人等享有著作权之流行歌曲，则其对于众多未经著作权人之同意或授权重制之会员，将利用其提供之软件及平台服务违法大量交换下载重制著作权人之著作此一结果，显可预见，而不违背其供会员以该软件作为违法下载重制工具之本意。”。第三，被告在技术上有能力减少会员大量侵权行为，但放任之——被告“至少在技术方面应有能力过滤文件名与档案内容相同且由告诉人等享有著作权之档案，以减少会员违法大量下载有著作权档案之情形发生，惟其仍舍此不为，放任会员无限下载，益见其对于会员会发生违法下载之行为显可预见，并不违背其本意，且与会员间系在有意识、有意愿地交互作用下，有共同重制之决意或犯意联络。”基于以上三点理由，法院认定“当被告同意使用者加入会员，容许会员联机登入使用其所提供之自动运作之机制任意下载有著作权之档案时，即可谓系其与会员间犯意联络形成之时点。”上述三条理由以网络服务提供商“默许”及“放任”最终用户的侵权行为为核心，其推理逻辑为网络服务提供商明知其所提供服务可以进行著作权侵权行为，在其有能力进行控制的情况下，放任侵权行为的发生，因此，其与最终用户之间成立“犯意联络”。这种推理逻辑融合了“引诱犯罪”8“引诱犯罪”理论认为为犯罪行为制造便利条件，诱使他人实施犯罪行为，亦属于犯罪。"A person is guilty of criminal solicitation if,with the intent that another person engage in conduct constituting a crime, he solicits, requests,commands or importunes such other person to engage in such conduct."[2011-4-13].http://definitions.uslegal.com/c/criminalsolicitation/.与“帮助犯罪”的理论，主观上“引诱”网络用户实施不法行为，客观上“帮助”网络用户实施不法行为。在这种逻辑关系上，第三条理由似乎略显画蛇添足，网络服务提供商既已“引诱”他人实施不法行为，又怎会采取措施控制不法行为？另外，法院第二条理由以广告词推定网络服务提供商有引诱他人进行侵权下载的作用，广告词确实有诱使他人使用其软件进行MP3下载的含义，但是却不能直接证明网络服务提供商知道他人的下载行为属于侵犯他人著作权行为，审判法院沿袭了民事审判中的“推定”方式，有违刑事法律制度中“禁止有罪推定”的原则。由此可见，台湾地区法院的审判标准较《若干意见》的规定要低，更容易满足，换言之，其对网络服务提供商的刑罚规制更为严苛。

二、将网络服务提供商作为“帮助犯”进行规制的缺陷

在网络环境下，侵权成本降低，侵权行为普遍化，每一个网络用户都有可能成为侵权行为人，而每一个侵权行为人的侵权行为未必严重，但整合在一起却对权利人造成极大的伤害，对于知识产权制度而言，也是极大的损害。而这些行为的实现均需要倚赖网络服务提供商的服务，这也是以刑法规制网络服务提供商行为的初衷。但是将网络服务提供商作为“帮助犯”进行规制对解决上述问题而言，是难以发挥作用的。

侵犯著作权罪必须满足主观上“以营利为目的”，客观上情节严重，达到起刑标准。无论是主观方面还是客观方面，绝大多数网络用户的侵权行为都不满足。即使其侵权行为情节严重，如传播作品数量大，造成权利人损失大等，达到刑法所规定的起刑标准，以我国目前的刑罚体系，不满足“以营利为目的”的主观要件，其侵权行为也不属于刑法所规制的范畴。

根据《若干意见》的规定，网络服务提供商承担刑事责任是因其明知他人实施侵犯著作权罪仍为其提供帮助，其地位是共犯之帮助犯。而帮助犯的成立必须以主犯的确立为前提，问题随之产生：网络用户的侵权行为不构成犯罪，主犯从何而来？如主犯无法确立，帮助犯自然无法成立，因为可以存在无帮助犯的主犯，但无主犯的帮助犯是不可能存在的。然而，有一个事实确切无疑，在网络服务提供商的服务之下，千千万万个侵权行为共同造成了权利人的巨大损失，因此，对这一行为的刑法规制仍然是必要的。在这种情况下，只能考虑网络服务提供商本身的行为是否能够成立独立侵犯著作权罪。

三、网络服务提供商可独立作为“侵犯著作权罪”主体

1.主观方面

在2004年《司法解释》中，刊登收费广告已经被确立为“以营利为目的”的具体情形。2010年1月，西班牙穆尔西亚上诉法院在elitedivx.com一案中亦确立了类似的解释原则，地方法院审判时认为，网络服务提供商并没有因侵权产品直接获利，无法证明其行为是“以营利为目的”的，但是上诉法院推翻了原审法院的判决，确立：广告收入亦能证明行为人的“营利目标”。9Murcia Court of Appeal Decision on Conduct Through P2P Networks.January 18,2010.[EB/OL]. [2011-4-9].http://www.internationallawoffice.com/Account/Login.aspx?ReturnUrl=http%3a%2f%2fwww.internationallawoffice.com%2fnewsletters%2fdetail.aspx%3fg%3da0234e04-6ece-4bc9-8826-961c60f4986c.《若干意见》进一步解释了“以营利为目的”，将“利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用”的情形纳入“以营利为目的”的范畴。从这一规定出发，网络服务提供商之行为的主观方面即满足侵犯著作权罪的要求。

2.客观方面

侵犯著作权罪的客观方面的核心要素是“复制发行他人作品”的行为，且该行为需要满足“未经著作权人同意”且“情节严重”这两个条件。因此，若要确立网络服务提供商之行为可以成立独立犯罪行为，首先需要解答网络服务提供商的行为是否属于“复制发行他人作品”。2004年《司法解释》已经将网络传播行为纳入“复制发行”范畴，问题即转化为，网络服务提供商是否是作品传播的主体？事实上，网络服务提供商对上传、下载等直接的复制发行行为并没有直接参与其中，是否能将其认定为网络传播行为的主体仍然缺少理论论证。2011年3月，《美国政府关于知识产权执法的立法建议白皮书》中也提出上述问题，奥巴马政府认为以刑法规范网络服务提供商的行为十分必要，但首先需要解决的问题是：网络服务提供商的行为是否“发行”行为。10Administration's White Paper on Intellectual Property Enforcement Legislative Recommendations. March 2011.[2011-4-13]. http://www.whitehouse.gov/sites/default/files/ip_white_paper.pdf.但从《若干意见》的规定来看，利用他人上传的侵权作品进行牟利的情形已经纳入刑法管制范畴，其目的就是规范网络服务提供商的行为，从这个层面看来，执法者与司法者已经认可网络服务提供商是网络传播行为的主体，而并不单纯是网络传播工具的提供者。这与将网络服务提供商作为“共犯之帮助犯”进行规范的制度设计相比，网络服务提供商的主体地位有了明显的不同。“共犯”制度下，网络服务提供商的行为性质仅限于“帮助”，在明知侵权行为发生时仍为行为人提供行为工具，其应共同承担刑事责任。而如果网络服务提供商可以独立成为“侵犯著作权罪”之主体，其行为性质即为“网络传播行为”，也即“复制发行”行为，这与“共犯”制度下所认定的行为性质是完全不同的。两种制度对网络服务提供商行为的定性发生了根本性的分歧，而什么情况下网络服务提供商的行为将转变为“网络传播行为”并进而成为“复制发行行为”的主体，《若干意见》并没有做进一步的阐释。

2004年《司法解释》中对“违法所得数额”的规定对于网络服务提供商的行为而言是难以执行的。当前平台服务提供商的主要营利模式有两种，第一，免费提供存储空间，供用户上传下载作品，网站访问数量的增大使其拥有巨大的广告市场，吸收商家在其空间内做广告，广告收益是其最大收益；第二，用户采用会员制，主要收入为会员会费。《若干意见》针对目前网络服务提供商的营收模式，重新确定了“情节严重”的“标准”，包括：“1.非法经营数额在五万元以上的；2.传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；3.传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；4.以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；5.数额或者数量虽未达到第1项至第4项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的。”五条标准之间相互独立，网络服务提供商的行为如满足其中一项标准，即可满足侵犯著作权罪客观方面的标准要求。这五条标准的高低问题还需要进一步的调查与实践检验，此处不予评价，但五条标准的合理性确有可推敲之处。标准2与非网络环境下的标准无异，以侵权作品数量为起刑标准是保守但稳妥的，此外的标准则在设置上欠缺合理性，具体表现为：第一，间接收益与非法经营数额的关系如何确定？《若干意见》将利用他人作品进行的间接收益确定为“以营利为目的”的证据，由此可推及，间接收益也属于非法经营数额，问题随之而来，网络服务提供商所服务之对象并非完全是未经著作权人许可传播的作品，其间接收益也并非完全得益于侵权作品的传播，那么间接收益中哪些属于非法经营数额究竟应如何确定？第二，“注册会员达到一千人”与传播行为严重性并不直接相关。与第一点的分析类似，如果网络服务提供商所利用的作品并非全部为侵权作品，仅部分作品侵权甚至仅少部分作品侵权，那么其会员人数与其传播行为的严重性之间根本没有必然联系，以会员数量作为起刑标准却并不要求同时参考其所传播侵权作品的比例或数量，是不合理的。第三，以作品实际被点击数作为起刑标准容易被他人利用，对网络服务提供商十分不利。平台服务提供商往往是公开的，即使会员制的运作模式，对会员的审核条件也比较宽松，作品被点击次数可以人为轻易干预，如果对此标准不加以必要的限制条件就有可能被涉案网络服务提供商的竞争者利用进行不正当竞争行为。

小结

从《若干意见》的规定看来，网络服务提供商的刑事责任可以以侵犯著作权罪共犯之帮助犯的地位来承担，其主观方面为“明知他人实施侵犯著作权犯罪行为”，客观方面仍“提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务”。但是由于在我国当前刑法体系下，单个网络用户往往不成立“侵犯著作权罪”，因此“共犯”制度很难在网络环境中起到良好的规制作用。由此，《若干意见》规定网络服务提供商亦可单独成立“侵犯著作权罪”。但是这种制度实际上颠覆了“共犯”制度中对网络服务提供商的行为定性，它的成立须以网络服务提供商的行为即为网络传播行为为前提，这种跨越尚缺乏必要的理论论证，其合理性亦缺乏必要的根基。