知识产权仲裁制度的困境与出路

文 / 杨涛 杨斌

我国知识产权的保护实行行政执法保护与司法保护并用的“双轨制”，知识产权纠纷的解决途径主要为司法途径和行政途径，当事人间的知识产权纠纷解决则主要以司法途径为主。知识产权的高度技术内容及其商业化本质，使得知识产权诉讼成为技巧最复杂、成本最高昂、耗费时间也最冗长的救济程序，终而引发各界对于知识产权诉讼制度的反思，开始强调应循公平、合理、迅速、经济、专业的纠纷解决程序来排解知识产权纠纷。知识产权仲裁作为一种“非诉讼纠纷解决程序”，也越来越受到人们的重视。本文通过对知识产权仲裁的相关理论和实践问题进行研讨，以期对我国知识产权仲裁法制建设提出有益的建议。

一、知识产权纠纷与可仲裁性问题

可仲裁性是指某项争议依法可适用仲裁方式解决。可仲裁性问题与公共政策密切相关, 是一国通过其国内立法对仲裁范围所施加的一种公共政策限制【1】。知识产权纠纷的可仲裁性要从两个层面来理解，第一个层面是知识产权纠纷能否适用仲裁的问题，在起初人们认为知识产权纠纷不可仲裁，因为人们认为知识产权是脱胎于封建君主授予的“特许权”，产生之初便有“公法”性质【2】。在1994年Trips协议中知识产权私权属性的确立【3】，及世界知识产权组织（WIPO）“仲裁与调解中心”的成立，从理论上和实践上为知识产权纠纷可仲裁性疑虑扫清了障碍。

如今笼统的讨论知识产权纠纷的可仲裁性意义已经不大，讨论的重点在于第二个层面，即哪些知识产权纠纷适用仲裁的问题。根据仲裁法的理论及各国实践，凡是当事人能自由处分的争议事项或涉及经济利益或具有财产性质的争议事项,均可通过仲裁加以解决【4】。但是知识产权纠纷有其特殊性，其是一个外延非常广泛的概念，从仲裁法的角度来看，需要将其进行类型化，并在类型化的基础上讨论其可仲裁性问题。关于知识产权纠纷的类型，从纠纷性质着眼，知识产权纠纷可分为权利得丧纠纷、权利归属纠纷、权利交易纠纷、权利侵害纠纷【5】；一般来说可仲裁性问题的讨论是以纠纷性质为划分标准，集中在知识产权权属纠纷、知识产权合同纠纷和知识产权侵权纠纷三方面。

对于知识产权合同纠纷的可仲裁性在各国都得到了普遍的认可, 完全符合有关协议上可仲裁性要标准,具有协议上的可仲裁性。而对于知识产权侵权纠纷和权属纠纷，各国仍存较大差异。

对于知识产权侵权纠纷的可仲裁性，其在很长一段时间内被否认，有人认为侵权纠纷应该排除在仲裁之外，理由是侵权关系中一方享有绝对权利，是受侵害的一方, 另一方由于实施侵害行为而有过错，双方地位不平等，不适于仲裁解决；另外侵权行为的侵害对象包括人身权，而人身权案件是不在仲裁适用范围之内的。因此，侵权案件也不应该在仲裁的适用范围之内【6】。这种否认知识产权侵权纠纷的可仲裁性越来越站不住脚，从理论上讲，根据《中华人民共和国仲裁法》第三条的规定，其并未被明文排除，而在《著作权法》第五十五条明文规定著作权纠纷可以提交仲裁的，当然也包括著作权侵权纠纷；1.《仲裁法》第三条的规定为“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”《著作权法》第五十五条规定“著作权纠纷可以调解，也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款, 向仲裁机构申请仲裁。当事人没有书面仲裁协议,也没有在著作权合同中订立仲裁条款的, 可以直接向人民法院起诉。”另外，1958年的《纽约公约》第二条承认“非契约性纠纷”具有可仲裁性，2.值得注意的是，1958 年《纽约公约》还规定了商事保留条款，其缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事法律关系的争议，不论其是否为契约性质，适用本公约。”而知识产权侵权纠纷即属于非契约性纠纷，应当承认知识产权侵权纠纷的可仲裁性，这与仲裁条款独立性原则也是相吻合的。从立法和司法实践看，以美国为例，其司法界对知识产权侵权纠纷的可仲裁性所持的态度从反对逐步转为支持。美国国会于1983年颁布的《美国法典》第35章第294节最终明确了专利侵权纠纷的可仲裁性，3.35 U.S .C. 294 (Voluntary arbitration)并促进了法院对版权和商标权侵权纠纷可仲裁性的承认。

关于知识产权权属纠纷，其涉及到知识产权有效性问题，与一国的“公共政策”和行政权力紧密关联，各国的规定存在很大差异，在加拿大、比利时、英国、美国和瑞士等少数国家，所有的知识产权争议都可以交付仲裁，不存在否定性的障碍。而意大利、阿根廷、俄罗斯等国家在法律中规定知识产权有效性争议属于国家法院专属管辖的范围，不具有可仲裁性。根据我国《仲裁法》的规定，“依法应当由行政机关处理的行政争议”不具可仲裁性，知识产权有效性问题即属于行政机关处理的行政争议，所以不可仲裁。我国采公私法二元制，法院尚且无权自为判断知识产权有效性，遑论仲裁机关。

总的说来，我国知识产权纠纷可仲裁性问题在理论上业已厘清，相关的立法和实践与国际普遍做法是基本一致的，所以那些与我国制度传统相违背的立法主张其的现实意义不大。

二、知识产权纠纷仲裁的比较优势

知识产权仲裁作为一种独特的纠纷解决机制，越来越受到纠纷当事人的倚重，这说明了其拥有不可比拟的优势。知识产权仲裁属于诉讼外解决机制的一种，和其他诉讼外纠纷解决机制相比，仲裁裁决具有很强的法律效力，根据《仲裁法》第五十七条的规定，裁决书自作出之日起发生法律效力。仲裁裁决的效力体现在，当事人不得就已经裁决的事项再行申请仲裁，也不得就此提起诉讼，而且其他任何机关或个人均不得变更仲裁裁决，仲裁裁决具有执行力，这些是行政调解、民间调解等所不能媲比的。

诉讼判决固然亦有如此之法律效力，但是知识产权仲裁和诉讼相比而言，比较优势也较为明显。主要体现在以下几个方面：

首先，在纠纷解决的迅速性方面，知识产权诉讼，尤其是专利诉讼，所可能耗费的金钱与时间成本庞大，为外界所诟病。专利侵权诉讼中，侵权赔偿责任之成立与否乃以权利有效存在为前提。由于专利权争议案件争讼时，往往同时涉及权利有效性与侵权赔偿的问题，而侵权赔偿责任的成立与否，又以权利有效存在为前提。这使得同一纠纷在不同程序间往返，使得诉讼冗长复杂，并且可能遭有心人利用，企图以冗长程序拖延对方产品的上市时间，或通过诉讼手段，造成对方商誉或使消费者对该产品的信心产生动摇，作为商业上的竞争方法，不当影响对方商业上的获利。纠纷解决贵在迅速，如纠纷无法迅速获得解决，仅是加深当事人的损害而已，此即所谓“迟来的正义并非正义”。而知识产权仲裁，由于其程序富有弹性，双方当事人对于程序的进行能有主导的权利，故在时间上相较于诉讼程序，较为便捷、快速。

其次，在于纠纷解决专业性。知识产权案件的审理，其争议常涉及复杂的专业技术，诉讼制度于处理知识产权案件所面临的最大困难即在于法官专业性不足【7】。而在仲裁制度中，仲裁人将从特定的名单中选任，而仲裁人能被选入该名单中，最基本除需具备公正的态度外，多半因具备所涉及争议领域所需的背景知识或经验。在仲裁员选任的程序中，双方当事人可相对自主地决定将由谁来担任仲裁人，此时双方当事人选择考虑的重点，除因对该仲裁员具有足够的信任感外，多半亦同时认可其具备争议所涉的相关专业知识、经验与判断能力。正因为仲裁员在专业上的知识和判断力，其对争议的分析能够迅速且更深入问题的核心，进而协助双方当事人找寻适合的解决方法。仲裁制度要求调解人的资格背景有相关的专业性，对于争议问题能提供更深入的分析，此为仲裁制度吸引双方当事人使用的重要诱因。

再次，在于纠纷解决的保密性。争议解决过程中所涉及的信息与文件对于当事人的名誉、商誉或其企业未来发展可能皆有相当大的影响，当事人双方将争议付诸法院解决时，对于双方当事人之时间、精力、名誉、商誉、伙伴或客户关系等会造成一定损害，若对解决纠纷过程中涉及隐私或商业发展的信息、文件又无法提供相当的保护时，将对双方当事人造成二次伤害，且无助于争议解决。仲裁程序最为可贵且重要特点之一即在于其秘密性，以解决当事人对于此方面的顾虑。

最后，在纠纷解决的主导性方面，诉讼制度有严格的程序规定，从案件的受理、开庭、判决至最后阶段的执行，当事人皆须遵守，无任何协商的余地。而仲裁程序十分尊重当事人意见，赋予当事人相对主动的地位，如对于仲裁员的选任等，当事人皆可展现其自主性，因此，若双方当事人选择仲裁制度作为争议解决的方法时，相较于诉讼制度，在解决纷争的过程中能享有相对主动的地位。

三、知识产权纠纷仲裁的现实困境

厦门仲裁委员会知识产权仲裁中心与武汉知识产权仲裁调解中心的成立，拉开了我国知识产权仲裁专业化的帷幕。从当前的实践情况来看，知识产权纠纷采取仲裁方式来解决的案例还不是很多，知识产权仲裁尚未发展成为常态【8】。造成这种局面可能是社会对知识产权仲裁的认识和理解还不够,但是更为深层次的原因应该是公众对其接受程度较低，仲裁意愿不强。仲裁意愿不强可以说是知识产权仲裁法制发展的现实困境。那么到底是哪些因素影响了民众的知识产权仲裁意愿呢？

首先，与知识产权相关的科技和商业领域中，行为的合法与非法的划分不是那么直观，即使是纠纷产生后在解决时也难以确切地划分合法与非法的界限。 对于知识产权纠纷而言，特别是侵权纠纷，往往权利人向侵权方发警告函，对方当事人又否认侵权，纠纷双方各执一词造成敌对情绪越来越浓，最后根本就不会有仲裁意愿了，非得在法庭上一决高低。

其次，知识产权的独占性使得知识产权的商业战略地位突出，知识产权权利人大多有意将其独占性发挥到极致，通常倾向于通过诉讼将直接威胁到自己市场地位的竞争对手永远的逐出竞争市场，或是迫使对方在法律压力下和解、支付巨额许可费。并且许多人认为同意进行仲裁是一种示弱的表现，代表自己的案件立场并不坚强【9】。在竞争极度激烈又充分商业化的知识产权战场上，企业绝不容许发生“未战先竭”的形象，于是企业在面对知识产权纠纷时，宁可砸重金诉讼到底，也不愿意透过平和、便利的仲裁程序来解决纠纷。在知识产权纠纷的战场上，通常呈现强者恒强，弱者恒弱的局面，通过诉讼方式恃强凌弱的情况也屡见不鲜。

第三，知识产权纠纷主要是为市场目的而起，企业间的知识产权纠纷解决方式的选择可能不仅仅着眼于纠纷解决程序本身或纠纷解决结果。知识产权人提起诉讼，有时是为了累积“知识产权诉讼强者”的形象，以期下次不用提起诉讼即能达到诉讼目的【10】。知识产权人通常借助诉讼方式，让媒体来宣扬自己的研发能力、知识产权优势，塑造捍卫知识产权的形象，此外，借助诉讼来释放自己可能采取捍卫权利举动的信息，以达到恫吓竞争对手的效果，从而达到影响同一产业的其他潜在竞争者甚至产业链上中下游的各企业并左右市场的意图，甚至当事人在诉讼中诱使对方于应对时犯下致命的错误，从中套取对己有利的市场信息或诉讼信息【11】。

第四，仲裁程序中的证据调查往往不能满足当事人的需求，仲裁是一种较诉讼制度来得平易、有弹性且相对开放的程序，仲裁庭于调查证据时通常采取弹性作法，如美国仲裁协会专利仲裁规则第30条第2项即规定仲裁人无须百分百依循法定证据程序。知识产权纠纷的当事人及律师，认为在知识产权仲裁案件中如缺乏完整的证据调查规则，双方将陷于不断的“专家大战”【12】。还有人认为仲裁庭在调查证据程序中，未能紧守证据方法、证据能力的要求，以至于一些于诉讼程序中经过严格的证据筛选程序后可能被淘汰掉的证物，于仲裁程序中还能作为有利证据使用，造成当事人无法基于对于证据法则的一般性认知，而对仲裁结果做出正确的预测，也因此对仲裁判断的质量与可信度产生质疑。

第五，仲裁裁决与终局确定判决有同一效力，其终局性可以带来纠纷解决的高效率，这个优点向来为“非讼纠纷解决机制”（ADR）提倡者所赞扬，但仲裁判断的终局性，对于知识产权纠纷而言是一把双刃剑。知识产权本身的特性决定了其权利状态的稳定性相对较弱，尤其是专利权，通过诉讼程序解决知识产权纠纷，当事人还有可能通过上诉程序等途径争取有利的判决，倘若利用仲裁程序解决纠纷，因仲裁程序一次终结，当知识产权权利状态发生变化后，对方当事人相对来说就失去了与诉讼中的上诉类似的补救机会。

第六，仲裁的一大特点就是“专家断案”，仲裁员是来自各个领域的专家学者,能运用自己的专业知识寻求个案解决的最佳方案。但是我国现有的《仲裁法》并不能有效支撑知识产权仲裁，法律规定“仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于三分之二”，4.参见《中华人民共和国仲裁法》第12条。这并没有考虑到知识产权纠纷的特殊性，显然与知识产权纠纷的技术性不甚匹配。知识产权是所有领域中专业性最强的，它的纠纷所涉及的专业知识面极其广泛与深入，一个专利发明有可能是某个领域中的人穷其毕生精力研究出来的，所以有必要强调知识产权仲裁员的相关技术背景。

最后，随着知识产权国际纠纷的趋多，其对知识产权仲裁的需求也越来越旺盛。但是在知识产权仲裁法律适用方面，我国没有完整的法律，没有关于知识产权仲裁法律适用的冲突规则，仲裁员通常根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定（即根据事实、依照法律和合同，参考国际惯例，并遵循公平合理的原则，独立公正地作出裁决）审理仲裁案件，这无疑给知识产权仲裁的实际操作增加了困难。

四、完善知识产权仲裁制度的路径

当前知识产权仲裁所面临的现实困境就是仲裁意愿不强，除了是由于知识产权纠纷和仲裁本身的性质使然，很大程度上还是与知识产权仲裁法制不完善有关。完善我国知识产权仲裁法制，可以从以下几点入手。

首先，修改和完善知识产权仲裁的相关法律。无论是从国内仲裁立法、国内仲裁实践还是从国际商事仲裁的发展趋势来看，我国现有的《仲裁法》已不能满足当前的知识产权仲裁需要，也与我国的知识产权战略实施目标严重不符，所以修改和完善相关仲裁法律法规，融入知识产权仲裁的相关规则，并明确知识产权仲裁的范围、管辖，以及配套的证据规则等。

其次，加强知识产权仲裁队伍的建设。由于知识产权仲裁具有很高的技术性和专业性，因此就需要一批专业化的仲裁队伍来推动知识产权仲裁行业的发展。专业化、专职化或稳定化的仲裁队伍依靠当事人自己的选择和实践经验, 为知识产权仲裁提供良好的环境和完善的运行机制。

另外，建立知识产权行政与知识产权仲裁对接机制，积极促成仲裁机构与行政机关合作。知识产权行政保护是我国知识产权制度一大特色，实际上知识产权管理部门知识产权局、工商局、版权局有意愿让更多的知识产权纠纷通过仲裁方式来解决，行政机关一方面可以引导知识产权合同当事人在合同中订立仲裁条款，另一方面可以在知识产权侵权处理时鼓励纠纷双方订立仲裁条款，还有就是在知识产权行政调解中鼓励纠纷双方订立仲裁协议提交知识产权仲裁。

最后，加大知识产权仲裁的宣传力度。尽管大多数知识产权纠纷都可以仲裁解决，但是现在我们能看到的知识产权纠纷采取仲裁方式来解决的案例还很少，这说明社会对知识产权仲裁的认识和理解还不够，接受程度也较低，因此，仲裁机构和知识产权管理机构应加大对仲裁解决知识产权纠纷方面的宣传，积极引导和促使当事人选择仲裁方式来解决双方的争议。

知识产权性质的复杂性决定了知识产权纠纷的多样性，知识产权纠纷的多样性决定了其解决方式的多元性。知识产权仲裁不同于其他纠纷解决方式，从资源配置角度来看，其为知识产权纠纷解决提供了一种有效的选择。但是我国知识产权仲裁事业起步较晚，无论是在理论上还是实践中尚面临不少困境，所以需要更多地借鉴国际惯例和各国的成功经验，以完善我国知识产权仲裁法制。

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