迷糊的诉请 尴尬的败诉评电影《千里走单骑》著作权侵权纠纷案

文 / 祝建军

[基本案情] 1.具体案情详见北京市西城区人民法院（2010）西民初字第2606号民事判决书，以及北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第13010号民事判决书。

根据史料记载，“安顺地戏”是我国贵州省安顺地区历史上“屯田戍边”将士后裔屯堡人为祭祀祖先而演出的一种傩戏，是流行于我国贵州省安顺地区的一种地方戏剧。2006年6月，国务院将“安顺地戏”列为国家级非物质文化遗产。

2005年7月，电影《千里走单骑》在我国公映。国家广电总局颁发该电影的《公映许可证》显示，出品人为北京新画面公司，编剧、导演张艺谋，制片张伟平。电影《千里走单骑》讲述的是两对父子的故事，反映的外景环境为中国云南省的丽江。影片放映至6分16秒时，画面出现了戏剧表演《千里走单骑》，此时出现画外音：“这是中国云南面具戏”。影片中戏剧表演者是北京新画面公司从贵州省安顺市詹家屯“三国戏曲演出队”所聘请的詹学彦等八位演员。在该影片片尾字幕出现的演职员名单中标示有“戏曲演出：贵州省安顺市詹家屯三国戏队詹学彦等八人”字样。

根据上述事实，原告贵州省安顺市文化和体育局认为，被告张艺谋、张伟平、北京新画面影业有限公司将安顺市詹家屯詹学彦等8人表演的“安顺地戏”剧目《战潼关》和《千里走单骑》，剪辑到电影《千里走单骑》中，但影片中却将其称之为“云南面具戏”，导致观众误以为影片中面具戏的起源地、传承地在云南，“安顺地戏”属于民间文学艺术作品，被告的行为侵犯了该民间文学艺术作品的署名权，请求法院判令：张艺谋、张伟平、北京新画面公司分别在《法制日报》、《中国日报（英文）》刊登声明以消除影响；北京新画面公司以任何方式再使用影片《千里走单骑》时，应当注明“片中的云南面具戏实际上是安顺地戏”。

针对原告的侵权指控，被告张艺谋、张伟平、北京新画面公司抗辩称，电影《千里走单骑》的出品人是北京新画面公司，其是电影作品的所有人，故应驳回原告对张艺谋、张伟平的诉讼请求。电影《千里走单骑》拍摄于2004年11月，上映于2005年12月，而“安顺地戏”被列为国家非物质文化遗产是在2006年5月，原告无权追溯主张署名权。况且，《千里走单骑》是一部虚构的故事片，而非专门介绍傩戏、面具戏或地戏的专题片或纪录片，原告不能要求作为艺术创作者的被告承担将艺术虚构与真实存在相互对接的义务。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

[法院裁判]

北京西城区法院一审认为，“安顺地戏”通过世代相传、修改和丰富，形成了现有的民间文学艺术，其作为国家级非物质文化遗产，应当依法受到国家的保护、保存，任何非法侵占、破坏、歪曲和毁损等侵害行为都应当予以禁止和摒弃。但原告作为保护非物质文化遗产的地方政府文化主管部门，在以自己名义提起著作权侵权之诉时，应依照《著作权法》和相关法规的规定行事。电影《千里走单骑》是一部关注人性、亲情的故事影片，贯穿全剧表达的中心思想是父子情。就整体影片来说，联系两对父子的“傩戏”仅仅是故事的一个引子，并非该影片的重心。被告将真实存在的“安顺地戏”作为一种文艺创作素材用在影片《千里走单骑》作品中，并在具体使用时根据戏剧表演的配器及舞台形式加以一定改动，使之表现形式符合电影创作的需要，为了烘托整个影片反映的大环境与背景，将其称为在现实中并不存在的“云南面具戏”，此种演绎拍摄手法符合电影创作的规律，区别于不得虚构的新闻纪录片。因此，电影《千里走单骑》未对“安顺地戏”产生法律所禁止的歪曲、贬损或者误导混淆的负面效果，其使用“安顺地戏”进行一定程度创作虚构，并不违反我国《著作权法》的规定。依照《著作权法》第三条、第六条、第九条、第十条、第十一条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第十九条的规定，判决驳回原告安顺市文化和体育局的诉讼请求。

一审宣判后，原告贵州省安顺市文化和体育局不服，向北京一中院提出上诉。北京一中院二审认为，“安顺地戏”系国家级非物质文化遗产，安顺市文化和体育局作为县级以上地方人民政府的文化主管部门，有资格代表安顺地区的人民就他人侵害安顺地戏的行为主张权利。本案中，张艺谋、张伟平不是涉案电影的制片者，故其并非本案被控侵权行为的民事责任承担主体。安顺市文化和体育局主张，“安顺地戏”是国家级非物质文化遗产，属于《著作权法》第六条规定的民间文学艺术作品，涉案电影中将“安顺地戏”称之为“云南面具戏”，却未在任何场合对此予以澄清，其行为构成了对安顺地戏这一民间文学艺术作品署名权的侵犯，违反了《著作权法》对于民间文学艺术作品署名权保护的规定。根据我国《著作权法》的规定，署名权是指，表明作者身份，在作品上署名的权利。署名权的权利主体应是“作者”，权利客体是具体的“作品”，权利内容是在作品上对作者名称予以标注。“安顺地戏”作为剧种不构成作品，其既不是署名权的权利主体，也并非署名权的权利客体，同时，涉案电影在进行艺术创作时对使用的艺术元素进行相应虚构，亦有其合理性。故北京新画面公司没有侵犯“安顺地戏”的署名权。判决：驳回上诉，维持原判。

[法理评析]

本案贵州省安顺市文化和体育局因电影《千里走单骑》部分镜头中将表演的一段《战潼关》和《千里走单骑》（“安顺地戏”剧目）称之为“云南面具戏”，且未对此予以澄清为由，选择以“民间文学艺术作品著作权（署名权）”受到侵害作为请求权基础，要求追究导演张艺谋、张伟平、制片人北京新画面公司侵害“署名权”的法律责任，结果以败诉告终。本案与北京法院曾经审理的“乌苏里船歌”案在案情上有几分相近，但却与“乌苏里船歌”案中原告胜诉存在着巨大差异。2.具体案情详见北京市第二中级人民法院（2001）二中知初字第223号民事判决书。本案原告为什么会败诉呢？其有可能胜诉的请求权基础吗？这些问题颇值得深思。

一、迷糊的诉请是导致原告败诉的根本原因

一个知识产权案件发生后，当事人基于民事实体法的规定，对于被控侵权行为人的被控侵权行为可能选择不同的请求权基础予以救济，从而针对一个侵权行为可能有多个请求权基础。然而与其他民事案件相比，知识产权案件具有很强的专业性与技术性，同时随着社会的进步，知识产权纠纷正变得日益复杂，如此一来，当事人针对已经发生的知识产权纠纷能否进行准确的法律定性，并正确锁定提起诉讼所要保护的实体权利至关重要，换句话说，在知识产权案件中，原告选择的请求权以及所依据的法律规范是否适当，将直接决定其诉讼请求能否得到法律的支持。

本案中，原告选择以“安顺地戏”是民间文学艺术作品，被告的行为侵犯了该民间文学艺术作品的著作权（署名权），并以我国《著作权法》第十条第一款第（二）项规定的署名权之法律规范，要求被告承担相应的法律责任。原告的该请求权基础要获得支持，其必须要首先论证“安顺地戏”构成民间文学艺术作品，但实际情况是，“安顺地戏”是对贵州省安顺地区戏剧的称谓，其并不是某一个具体的戏曲曲目之名称，而是作为剧种而存在的一种地方戏剧，其代表了该地区戏曲的演唱曲调，是与其他戏曲剧种风格相区别的标志。此种情形如同湖北黄梅和安徽安庆地区的人们所表演的“黄梅戏”一样，“黄梅戏”亦是戏曲的一个剧种，其在唱、念、做、打等唱腔设计上与京剧等剧种相区别，大家熟悉的“黄梅戏”剧目有《天仙配》、《女驸马》等。上述事实表明，只有“安顺地戏”剧种中某一个具体的戏曲剧目，比如本案中的《战潼关》和《千里走单骑》才可能成为民间文学艺术作品，而“安顺地戏”作为剧种之称谓，绝无可能被认定为是民间文学艺术作品。正因为如此，本案二审之生效判决认定，“安顺地戏”作为剧种不构成作品。但本案原告在诉讼技巧上出现了失误，误将“安顺地戏”看作是民间文学艺术作品。在原告起诉存在该“致命硬伤”的情况下，由于我国《著作权法》规定，“署名权是指，表明作者身份，在作品上署名的权利”，这自然会得出本案二审生效判决所论证的安顺市文化和体育局败诉的结论，即“安顺地戏”作为剧种不是作品，其既不是署名权的权利主体，也并非署名权的权利客体，因此，安顺市文化和体育局的诉讼请求应被驳回。可见，安顺市文化和体育局“迷糊”的诉请是导致其尴尬败诉的根本原因。应当说，二审法院对本案的裁判结论是正确的。

二、原告可能胜诉的请求权基础

既然原告诉讼请求选择失误导致败诉，那原告有可以打赢官司的请求权基础供选择吗？笔者认为，就本案被告被控侵权行为的表现形式来看，原告不妨考虑以下请求权基础之选择：

（一）以“安顺地戏”曲目《战潼关》和《千里走单骑》之民间文学艺术作品的著作权（署名权）受到侵害提起诉讼

按照WIPO和联合国教科文组织（UNESCO）的定义，民间文艺作品是指由具有传统文化艺术特征的要素构成，并由某一成员国或地区的一个群体或者某些个人创作并维系，反映该群体传统文化艺术期望的全部文艺产品【1】。在“乌苏里船歌”案中，被告郭颂在赫哲族传统民间曲调《想情郎》的基础上，进行艺术再创作，改编完成了《乌苏里船歌》歌曲，中央电视台将表演该歌曲所制作的VCD光盘上，署名作曲“汪云才、郭颂”，原告黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府认为，中央电视台和郭颂的行为，侵害了赫哲族人民依法对赫哲族民间曲调所享有的民间文学艺术作品的著作权（署名权和获得报酬权），法院认定被告侵权成立，判决中央电视台和郭颂再使用音乐作品《乌苏里船歌》时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”【2】。

基于同样的原理，原告可选择以“安顺地戏”曲目《战潼关》和《千里走单骑》之民间文学艺术作品的著作权（署名权）受到侵害来提起诉讼，应当说，《战潼关》和《千里走单骑》是贵州省安顺地区的人民在长期劳动和生活中逐渐形成的代表当地人民文化特点和精神风貌的戏曲曲目，应被认定是民间文学艺术作品。在该民间文学艺术作品的著作权可能受到侵害的情况下，鉴于权利主体状态的特殊性，为维护本区域内人民群众的权益，贵州省安顺市文化和体育局作为县级以上地方人民政府的文化主管部门，在本案中有权代表本地区人民的利益，以原告的身份提起诉讼。北京新画面公司作为《千里走单骑》电影的制片人，将《战潼关》和《千里走单骑》的戏曲表演，剪辑到电影《千里走单骑》中，以此为引子来牵出影片所要表现的父子亲情。笔者认为，电影创作时对所使用的艺术元素进行虚构，是电影常见的表现手法，但并不能一概而论，从影片《千里走单骑》使用《战潼关》和《千里走单骑》的戏曲表演场景来看，其是电影主人公正在观看电视里表演的上述戏曲节目，通过画外音介绍该戏曲表演属于“云南面具戏”，对于观众来说，会产生该戏曲节目属于“云南面具戏”的认知。因为民间文学艺术作品通常不归属于特定主体，而标注“安顺地戏”是这类作品作者的适合署名方式，由于北京新画面公司没有标注“安顺地戏”，故属于对《战潼关》和《千里走单骑》民间文学艺术作品著作权（署名权）的侵害。鉴于此，将北京新画面公司的行为认定为侵害署名权的行为，并责令其再使用这些戏曲表演镜头时，应以适当方式表示该戏属于“安顺地戏”，并无不妥，这有利于平衡双方利益。《千里走单骑》案的一、二审判决均认为，北京新画面公司以画外音介绍该戏曲表演属于“云南面具戏”，这符合电影虚构创作的手法，故并无不妥。笔者认为，该观点值得商榷。

（二）以非物质文化遗产“标示来源权益”受到侵害提起诉讼

笔者承认，以此种请求权基础提起诉讼属于“突破式”尝试，但在目前的民事法律框架内对该请求权基础进行探讨是有意义的。

我国已于2004年8月28日加入了由联合国教科文组织管理的《保护非物质文化遗产公约》，该公约将非物质文化遗产定义为，被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表达、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。世界知识产权组织是非物质文化遗产法律权利研究最重要的国际组织，该组织制定的《传统文化表达修订案》和《传统知识修订案》两个文件中规定的内容，与联合国教科文组织管理的《保护非物质文化遗产公约》规定的非物质文化遗产的内容完全吻合。而《传统文化表达修订案》和《传统知识修订案》中虽没有规定非物质文化遗产权利人享有的权利内容，但是其通过规定禁止不法行为，间接承认权利人享有一项“标示来源权益”，即使用或改编特殊的文化或精神价值或重要性的传统文化表达（非言语、姿势、名称或符号）时，未经事先告知同意，应以适当方式告知传统文化表达的来源地区【3】。从民法原理来看，民事权利必须由民事立法明确规定，而民事权益是由一个社会法观念认为应予保护的利益，该利益还没有通过民事立法予以类型化，对它的保护乃是对违反法律基本理念行为的制止。现代民法对民事权益仅仅是消极承认，这种承认主要体现为对其所受到的侵害提供救济，而民法的一般原则是当事人提出侵权救济的直接法律依据【4】。基于该原理，笔者认为，基于民事法律及政策的精神，在我国的知识产权司法实践中，不妨参考《传统文化表达修订案》和《传统知识修订案》的规定，将与“标示来源权益”之相同或类似的内容，看作是非物质文化遗产权利人享有的一项民事权益来保护，这完全符合我国民事立法及政策的精神，同时，这也是对我国非物质文化遗产民事保护的尝试。由于我国《民法通则》第4条规定的诚实信用原则具有在法律出现空白，而某特定的民事权益依据法律之精神又需要予以保护的情况下，授予法官自由裁量权，以弥补立法漏洞或法律规定不足之功能，故该法条可以成为人民法院保护非物质文化遗产权利人正当民事权益的法律依据。

2006年6月，国务院已将“安顺地戏”列为国家级非物质文化遗产，虽然该批准时间是在北京新画面公司拍摄完《千里走单骑》电影之后，但根据《民法通则》第4条规定的诚实信用原则，原告有权要求北京新画面公司再使用《战潼关》和《千里走单骑》戏曲表演镜头时，应以适当方式表示该戏属于“安顺地戏”，既表示该非物质文化遗产的来源。比如，为保持电影《千里走单骑》故事情节的完整性，可以在保留影片原有画外音镜头的情况下，在片尾或其他场合标明影片中的“云南面具戏”的艺术元素来自“安顺地戏”。

【1】 管育鹰.知识产权视野中的民间文艺保护[M].北京：法律出版社，2006：1.

【2】邵明艳.民间文学艺术作品的法律保护——《乌苏里船歌》纠纷案法律问题探讨[M]//最高人民法院民事审判第三庭编.奚晓明主编.知识产权审判指导.（2009年第2辑）.北京：人民法院出版社，2009：125-126.

【3】李秀娜.非物质文化遗产的知识产权保护[M].北京：法律出版社，2010：76-80，186.

【4】刘生亮.侵权行为法一般条款功能论[J].人大复印资料民商法学.2005:56-60.