从一件司法鉴定案例引发的对商业秘密三要件的理解

文 / 汪建斌

一、“商业秘密”的由来

在21世纪智力成果日益商品化、产业化和国际化的今天，商业秘密（Trade-secret）已成为现代企业在激烈的商战中保持其竞争优势的“秘密武器”。然而，近几年侵犯商业秘密的现象越来越严重，商业秘密纠纷也越来越多。尽管国际上对商业秘密的保护由来已久，但一直以来关于商业秘密的构成要件各国立法差异很大，我国学者对此也未形成统一理论。日本《反不正当竞争法》规定商业秘密应具有秘密性、价值性及实用性，这与《Trips协议》规定是不同的。韩国法律则是：实用性、价值性、秘密性和保密性。而自从1994年世贸组织制定了《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）后，上述立法差异大的状况发生了根本性的变化，它在第七节39条规定了“未披露过的信息”的保护，实际上就是指的商业秘密，虽未给商业秘密下定义，但给出了其应具备的条件，总结起来就是秘密性、价值性、保密性。在我国，“商业秘密”这一法律术语始见于1991年七届全国人大四次会议通过的《民事诉讼法》。1993年12月1日，我国政府颁布施行了《反不正当竞争法》，第一次以法律形式明确规定了商业秘密概念，其中第十条规定：

“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

此后1995年11月，国家工商管理局又在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对之作出了如下解释：这里的“技术信息”是指在产品的生产和制作过程中的技术诀窍和秘密、非专利技术成果、专有技术；而“经营信息”则是指与经营销售有关的保密资料、情报、计划、方案、方法、程序、经营决策等。

二、“商业秘密”司法鉴定案例分析

下面，笔者通过一个实际的商业秘密司法鉴定案例，来谈谈对商业秘密三要件的理解。

案由：受××市公安局××区分局经济犯罪侦查大队（下称委托人）的委托，鉴定专家合议组（下称鉴定组），根据委托鉴定书中提出的鉴定目的和要求，就委托人提供的××液压有限公司（下称××公司）的有关“CB－P齿轮泵”的蓝图及相关资料（下称本技术）进行涉及是否属于商业秘密的有关比较、分析和判断；还与委托人提供的对比用被控侵权样品，即与××海达高压齿轮泵厂（下称××海达厂）生产的齿轮油泵（下称样品）的技术内容进行比较和判断，作出本技术是否属于商业秘密的鉴定咨询意见。

委托人提供的资料包括:

1. CB－P齿轮泵蓝图（下称蓝图）；

2. 国家知识产权局专利检索咨询中心提供的检索报告（下称检索报告）；

3. 双方产品及零部件对比照片共7张；

4. 购买××海达厂产品的公证书及实物；

5. ××公司的《技术及商业秘密保密规则》；

6. ××公司与职工签定的保密协议共三份（下称保密协议）；

7. ××公司齿轮泵销售、利润情况。

判断该技术是否属于商业秘密，无非是看其是否满足构成商业秘密的三要件——非公知性（新颖性）、经济性和保密性。

(一) 非公知性

从委托人提供的检索报告可知：共查出A类文献6篇，这里所称A类文献是反映本技术齿轮泵部分技术特征的背景技术文件。从专利法意义来说，A类文献属于不影响该技术新颖性、创造性的现有技术。经过对相关专利文献和非专利文献的检索，检索报告称：“没有对比文件能够全部公开本委托检索请求保护的液压齿轮泵结构特征，因此是符合专利法第二十二条第2款和第3款规定的，具有新颖性和创造性。”

鉴定组对上述检索结果及其结论表示认可，即本技术相对于检索报告所涉及的背景技术来说尚未被公知。

需要说明的是，商业秘密意义上的“非公知性”（新颖性）与专利法意义上的新颖性并非一回事。作为一种具有经济价值的无形财产，商业秘密要想获得法律的保护，应该具有一定的新颖性（不为公众所知悉），哪怕是最低限度的新颖性。毕竟，一种不具有任何新颖性的商业信息，任何人都可能轻易地获取，这样的信息让法律来给予保护是毫无必要的。笔者认同，不为公众所知悉中的“公众”，应该理解为主要指同业竞争者，某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密利用中取得经济利益的人，并非一般意义上的任何大众群体，就如同上述案例中××公司与××海达厂可以说是同业竞争者的关系。因此不能武断认为“不为公众所知悉”就是所有人都不知道。作为商业秘密来讲，新颖性是相对的，是对商业秘密公知程度的要求，即是定量的要求，而不是定性的标准，这种相对性体现在：首先，不同的商业秘密对新颖性的要求是不同的。实际上，商业秘密中的信息的新颖性程度差别极大，有的商业秘密的新颖性程度可能很低，如某些经营信息；有的商业秘密新颖性程度之高足够申请专利的标准；其次，考虑公众的地域范围时，商业秘密在地域范围上也是有相对性的。在一国或一地是公知的信息，但在他国或他地同行业中并非众所周知的话，也可在他国或他地成为商业秘密。简言之国外已公开的商业秘密，国内不一定就公开了，即使在地市范围内也可能存在这种情况。因此，公众的地域范围还影响甚至决定着商业秘密新颖性的有无。再次，作为技术秘密的载体的产品公开上市，或宣传产品的广而告之，并不等于技术秘密本身公开。最著名的例子就是“可口可乐”，该饮料的配方一直以商业秘密的形式保护了几十年，如果申请专利，则最长保护期为20年，20年之后任何人都可以使用该配方。还有就是不能把公共领域内的信息当作自己的商业秘密。比如有奖销售活动，一般人都懂得这种营销手段，通常情况下是不能作为商业秘密的，但有奖销售具体的操作细节，如时间、奖励方式等，仍然具有一定的秘密性，一旦被竞争对手知道，公司的促销效果就难以达到，这种营销手段的具体操作细节具有新颖性，是可以作为商业秘密来保护的。最终，归根结底商业秘密保护的宗旨在于禁止不正当的获取、披露和使用信息，而从公开渠道直接获取是一种事实而不能是一种可能，因此，如果该信息即使是可以通过公开的途径知悉，但被告却是采用了不正当的手段从原告处知悉并使用，对这种行为也应当认为是侵害了商业秘密行为。这也映衬了商业秘密新颖性的相对性。

（二）经济性

本案中，××液压公司的齿轮泵的脉动频率加大而脉动幅度降低，从而使该齿轮泵的噪音降低，体积减小，重量减轻。在制作加工时，齿轮非工作面的齿根部位会被多切去一小部分，即加工中发生根切现象，使齿轮泵困油容积略有增加，导致困油区容积的变化率相对降低，由于困油造成的液压冲击也就随之减缓，噪声随之降低。从而提高了齿轮泵的性能。由此可见，本技术齿轮泵的性能较传统齿轮泵明显提高，重量减轻，其制作成本降低，经济效益显而易见。可以说采用该技术为××公司带来了直接的经济价值和竞争价值。

(三) 保密性

从委托人提供的资料可知，××公司重视对其技术、商业信息的保密工作，公司以“××（2001）06号”文颁发了《技术及商业秘密保密规则》。

从委托人提供的资料保密协议资料看，2003年7月5日，××公司与李某在“职工内退审批表”中注明“1、内退期间不得从事与本企业相关产品行业；2、不得泄露本企业商业秘密和技术秘密。”另于2005年3月18日与冯某、王某签定有“保密协议书”，其主要内容是“一、乙方应继续按《××公司经营和技术保密规则》规定，负有保守甲方经营和技术秘密。二、乙方保证在职期间或退休和内退后的叁年内不得从事和甲方相同产品的经营技术和业务。三、如乙方违约应赔偿由此给甲方造成的损失。”

由××公司于2005年3月18日与公司职工签订的“保密协议书”可知，目前公司对本单位工作人员的保密要求较为规范，不仅明确了在公司内部承担的保密责任，还进一步明确职工退休和内退后仍负有的保密义务和责任，直至解密期结束为止。

从上述提供的资料可知，××液压有限公司采取了一系列行动，包括与员工签订保密协议和竞业禁止协议等，可以确认已为其公司的技术、商业秘密采取了合理的保密措施。符合商业秘密构成要件中权利人主观上具有保密意图的条件。

从上述案例可以看出，商业秘密的构成三要件中，经济性和保密性的判断相对于非公知性（新颖性)来说较为容易，也更为客观。而实践中最难把握的就是“不为公众所知悉”的判断，所以司法解释已经对此做了比较具体的规定，规定了六种情况下，不构成不为公众所知悉。（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。通常这六种情形也是被告进行抗辩的理由。如果被告以其作为抗辩理由，那么法院就应当考虑该项信息是否因为“为公众所知悉”而不构成商业秘密。只有同时满足了上述三个要件，我们才可以说该（技术或经营）信息属于商业秘密。就像本案例，经过三要件逐一分析后，确认××液压有限公司的“CB-P系列齿轮泵”技术符合商业秘密的非公知性、经济性和保密性的构成要件。当然，司法鉴定的功能是还原案件事实，鉴定结论不能得出法律上的结论。本案中鉴定机关只是对“CB-P系列齿轮泵信息是否具有公知性、经济型和保密性作出鉴定，但某项信息是否属于商业秘密应由司法机关根据司法鉴定意见作出判断。

三 我国商业秘密的保护现状

目前，相当多的国内企业想保护商业秘密却不懂相关法律规定而未能采取适当的保密措施；有些企业误以为企业全部“保密信息”都属于“商业秘密”，实际上最后司法机关会因为该类信息不符合商业秘密的法定条件而驳回。许多企业片面强调自身利益，故意放大商业秘密范围，利用劳动合同订立保密方面的霸王条款，对什么是技术秘密、经营秘密不做准确的定义，要求职工对所有技术内容都是保密；订立不合理的竞业限制合同，限制职工合理流动；对于跳槽职工，到竞争对手就职后轻易采取追究刑事责任的行动。以商业秘密为名，行滥用权力之实。而迄今为止，我国的《刑法》、《合同法》、《民法通则》以及《反不正当竞争法》《劳动法》等都将商业秘密的保护纳入其中，但是还没有颁布专门的《商业秘密保护法》，法律对商业秘密从各方面进行了规范，但现有规定比较分散，而且，由于立法先后的不同，规定内容也不一致，造成了对商业秘密的认识也不一致。致使一些法律规定不但在用语上不尽相同，在内容上也有不协调之处，这种状况对于商业秘密保护是极其不利的。对此，笔者建议应进一步完善对商业秘密在实体权方面的积极性法律规定，尽快制定出台专门的《商业秘密保护法》，对于整合现有的相关法律规定，建立完善的商业秘密保护制度都具有重要的意义，也必将对规范我国市场经济秩序，促进经济健康持续发展起到越来越重要的作用。