我国计算机软件专利保护制度的问题研究

文 / 朴京顺

从计算机软件诞生开始，经过几十年的发展，计算机软件已成为独立于计算机硬件一个巨大的产业。与此同时，有关计算机软件的法律问题，特别是与软件相关的知识产权保护问题，逐渐成为知识产权研究的一个重点课题。伴随计算机软件行业的迅速发展，计算机软件知识产权保护制度经历了从无到有、从弱变强的过程。最早在20世纪60年代后期，关于计算机软件的知识产权保护问题被提出，当时对计算机软件主要是通过《版权法》和《计算机软件保护条例》进行保护。从20世纪90年代，美国率先对电子商务方法授予专利，其他国家也纷纷根据本国的发展水平调整了相关的政策和法律。从此，计算机软件的知识产权保护从以版权为主的保护向以专利法保护倾斜。

我国计算机软件产业起步较晚，软件产业在近年来虽然取得了迅速的发展，但是与发达国家的软件业发展水平相差仍然很大。同时，发达国家的软件专利保护的大趋势对我国现有的软件保护制度也提出了严峻的挑战，我国必须在计算机软件的知识产权保护制度上探求符合自己的途径，逐步完善符合国情的计算机软件专利保护体系。

一、我国计算机软件专利保护现状

（一）计算机软件的定义

对于计算机软件的概念，目前尚无统一的定义。1978年世界知识产权组织在其发布的《保护计算机软件示范法条》中将计算机软件的概念阐述为：计算机软件包括程序、程序说明和程序使用指导三项内容。“程序”指能够使计算机具有信息处理能力，以标志一定功能，完成一定任务或产生一定结果的指令集合。“程序说明”指用文字，图解或其他方式，对计算机程序中的指令所作的足够详细、足够完整的说明和解释。 “程序使用指导”是指除了程序和程序说明以外的，用以帮助理解和实施有关程序的其他辅助材料。

我国2002年发布了《计算机软件保护条例》，其中对计算机软件作了如下定义：计算机软件是指计算机程序及其有关文档。 “计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动换成代码化指令序列的符号代指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。“文档”是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

（二）我国计算机软件专利保护范畴

我国《专利法》第25 条第1款规定：智力活动的规则和方法不能被授予专利权，该规定将计算机程序本身排除在专利法保护范围之外，但是规定了“如果一项发明就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，如果发明对于现有技术的贡献仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则应当将该发明视为智力活动的规则和方法”。因此，涉及计算机程序的发明专利不完全排除在专利法保护范围之外，可以看出，我国涉及计算机程序发明专利的审查态度是“承认软件的可专利性时期”，与美国的软件专利保护的第二阶段相对应。美国在计算机软件专利保护方面经历了“拒绝保护、承认可专利性与扩大保护”三个阶段。在“承认可专利性”的阶段主要强调计算机软件与硬件在结构上的集合， 同时还要求必须解决技术问题并产生相应的技术效果【1】。

《专利审查指南》中给出了几种可以授予专利权的含有计算机软件的发明：1、用于工业过程控制的涉及计算机程序的发明；2、涉及计算机内部运行性能改善的发明；3、用于测量或者测试过程控制的涉及计算机程序的发明；4、用于外部数据处理的涉及计算机程序的发明；5、涉及汉字编码方法及计算机汉字输入方法的发明。

二、计算机软件专利保护模式的特点

专利制度的目的在于鼓励发明创造，促进技术进步，通过公开发明创造的技术内容，使发明者享有占有、使用、实施该发明创造的权利，以此来保护发明创造者的利益，同时促进发明创造的信息交流。

（一）专利法可以保护软件产品核心的技术和思想。虽然与著作权和商业秘密相比，其保护内容较窄，仅保护计算机程序与其他要素、设备共同结合而成的技术方案。一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护计算机软件思想和技术方法的软件开发者来说，是十分重要的。

（二）专利法强调功能性的保护，它可以极大地满足软件权利人排他性的权利要求。专利权保护具有最强的独占性，任何人不经专利权人许可，不得实施专利方法或制造专利产品。从形式方面来说，专利法保护计算机软件的创造性方法以及计算机软件的源代码。而版权法保护表现形式不同的作品，因此，如果有人非法取得软件源代码，很容易通过形式改编得到新的软件并获得版权法的保护，这对原软件的开发者是很不公平的。专利法的保护则可以很好地弥补这些缺陷。

（三）专利保护能够推动软件产业的快速发展。专利法要求专利人公开其智力成果，可以让公众能方便地借鉴和创新，避免软件重复开发给社会带来的人力、财力资源的浪费【2】。同时也可以避免权利人为保密而花费的大量精力和费用。

三、我国计算机软件专利保护存在的问题

随着主要发达国家计算机软件相关发明专利保护的发展，特别是商业方法专利发明和计算机程序载体发明逐渐成为可专利主题，我国计算机软件相关发明“可专利性”的规定显然已较落后，《审查指南》中的一些规定显得不够深入具体，可操作性不强，缺乏对商业方法和计算机程序载体的可专利性的规定，虽然用专利保护计算机软件具有其可行性，但是实际中仍存在一些问题。

（一）审查难度大。据统计，每年全世界开发的软件中只有10%具备申请专利的条件，得到专利权授权的仅占1～3%。目前，由于我国《审查指南》对于计算机软件的技术性没有明确的界定，即对计算机软件的发明专利申请是否具备“可专利性”没有明确的界定。不仅是审查员和申请人或代理人之间对于技术性没有统一的认识，所属领域的审查员之间意见也不尽相同。这已经严重阻碍了中国计算机软件产业的发展。因此，从立法上我国应放宽对其“可专利性”的审查。同时对审查该类专利的审查员进行特殊培训、固定人员、统一思想， 提高专利审查员的业务能力。

（二）审查周期较长，专利保护期限较长。首先发明必须具有新颖性、创造性和实用性。软件必须是“首创的”才会具有新颖性，这对大多数软件而言难以达到。每年软件生产数量巨大，如果大部分软件申请专利，将会增加审查的难度和审查周期，往往会达到两年以上，也许专利申请还没审结，其软件的畅销期已经过去。此外我国《专利法》规定：发明专利的期限是二十年。计算机软件技术发展很快，软件更新换代很快，软件的生命周期及商业周期非常短。因此一些计算机软件的业界人士都认为，应该将高科技专利的保护期降到3～5年。软件专利保护期过长，不利于软件产业的正常发展，也不符合软件本身的特性。

（三）个别专利保护过度，甚至于出现了行业垄断。由于信息技术的发展以及计算机程序开发的独有特性，使得软件专利的权利人拥有了较大的权利保护范围。面对商业竞争与商业利益，绝大多数权利人会选择封闭其源代码来保证竞争优势。软件专利制度增加了源代码封闭的可能，与专利制度的初衷相悖，这无疑给软件产业发展带来弊端。不利于我国软件产业的发展， 不利于打破国外软件的垄断。

四、结语

计算机软件的知识产权保护作为知识产权学界的一个新问题，与计算机软件技术自身的发展及一个国家软件产业的发展状况息息相关。特别是软件产业发展到一定阶段后，对社会生活各个方面的影响日益加深，需要更有针对性、更能有效捍卫其利益的法律途径加以保护。于是，计算机软件的专利保护模式成了世界各国软件业发展的必然选择。从专利制度的本质来讲，它是为了刺激发明创新和技术进步而设置的在特定领域特定期限的市场垄断权利，通过这种权利的授予以鼓励发明创造，其基本的目的在于鼓励知识创新和技术革命。计算机软件行业在我国仍处在发展起步阶段， 这对于我国软件产业的发展既是机遇也是挑战， 只有认真研究软件的知识产权保护问题，合理应用专利保护制度，才能促进我国计算机软件产业的蓬勃发展。

【1】高辉.开源软件知识产权保护问题研究[D].哈尔滨：黑龙江大学法学院，2008.

【2】彭强.论软件二次开发的知识产权保护[D].武汉：华中师范大学，2009.