知识产权刑事保护门槛：从TRIPs到ACTA

文 / 张伟君

一、引言

在知识产权保护国际化的进程中，1994年的《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称“TRIPs”）是第一个引入刑事程序来保护知识产权的国际条约，其第三部分“知识产权执法”之第5节“刑事程序”中唯一的条款第61条规定了全体成员对于“假冒商标”和“盗版”行为提供刑事保护的最低要求，即，如果这种侵权行为是“故意的（willful）”，且具有“商业规模（on a commercial scale）”的，应该对侵权人采取刑事制裁措施。

早在1993年、1994年我国全国人大常委会已经分别通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》和《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，这些规定后被纳入1997年的《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第七节“侵犯知识产权罪”中，其中《刑法》第213、214、215条规定“情节严重”或者“销售金额数额巨大”的侵犯注册商标权行为，第217条以及第218条规定“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”的侵犯著作权行为（即“盗版”）以及“违法所得数额巨大”的销售侵权复制品行为，均可以构成犯罪。我国加入世界贸易组织（以下简称“WTO”）以后，为了加大对侵犯知识产权行为的刑事打击力度，最高人民法院、最高人民检察院又分别于2004年12月、2007年4月两次颁布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，对上述“情节”和“数额”等入罪标准做出了明确的解释，进一步降低了侵犯知识产权行为的刑事制裁门槛，以切实履行TRIPs规定的国际义务。

但是，就在2007年4月，美国就中国知识产权保护和执法措施问题提交WTO争端解决机构（以下简称“DSB”），其中第一项就指控上述中国法律关于侵犯知识产权罪的刑事门槛太高，使得那些具有“商业规模”的侵权行为可以逃脱刑事制裁，违反了TRIPs第41条第1款和第61条1世界贸易组织.中国-关于影响知识产权保护与执法的措施[R/OL].http://chinese.usembassychina.org.cn/uploads/images/BAv6NO1riFar1SOAp9ULA/China_WTO_US_IPR_Request_I P_043007_Unofficial_Translation.pdf。这是DSB受理的第一起就知识产权刑事保护问题所引发的争端。2009年l月26日，WTO正式公布《“中国——影响知识产权保护与实施的措施”专家组报告》（WT/DS362/R），3月20日DSB会议审议通过该报告，由于在规定期间未提出上诉，该报告成为本案最终裁决。它裁定：美国没有证实中国知识产权保护的“刑事门槛”不符合TRIPs第6l条设定的相关义务，并适用司法经济原则，对美国根据TRIPs第41条第1款和第6l条第2句所提出的与刑事门槛相关的主张不进一步审查。2WTO. China - Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights - Report of the Panel, WTO Document WT/DS362/R.[R/OL] .www.ifta-online. org/sites/default/files/58.pdf虽然在美方的这一诉求上以中方胜诉而告终，但是由于TRIPs第61条本身在“商业规模”等措辞上的含义不甚清晰，专家组报告中关于“商业规模”的解释也仍存在不确定性，因此，“中美知识产权案”并不是解释和适用TRIPs第61条的终点。

2007年10月，以美国为首的一些发达国家启动了旨在“建立一个知识产权执法的新的全球黄金标准”的《反假冒贸易协定》（以下简称“ACTA”）的谈判，以超越TRIPs规定的现行国际水准。根据2010年12月3日的ACTA文本3Anti-Counterfeiting Trade Agreement，3 December 2010. [EB/OL].http://www.dfat.gov. au/trade/acta/Final-ACTA-text-following-legalverification.pdf，该协定的核心部分第二章“知识产权执法的法律框架”中的第4节专门规定了“刑事执法（Criminal Enforcement）”，共4条（第23、24、25、26条）。

那么，ACTA在多大程度上提高了TRIPs所规定了知识产权保护的刑事执法水准？特别是在刑事执法的门槛上与TRIPs相比是否有所提高？中美知识产权争端案如果在ACTA的框架下进行审理，其结果是否会大相径庭？中国知识产权保护将来在刑事立法和执法上应该如何应对后TRIPs时代的挑战？本文试对此作出分析。

二、从中美知识产权争端案看TRIPs第61条下的“商业规模”含义

（一）美国的观点

在中美知识产权争端案件中，美国在有关刑事执法门槛问题上没有从WTO的专家组得到其想要的答案和结果，因此，必然会想方设法从其它途径实现自己的目标——而ACTA也许就是其中一个捷径。因此，了解美国在中美知识产权争端案件中有关刑事执法部分的诉求，也许有助于我们更清晰地认识美国主导的ACTA中有关“刑事执法”规定的意义。

中美知识产权争端案有关刑事执法门槛的争议，其焦点就是：中国法律所规定的构成侵犯知识产权罪的“情节”、“数额”等标准是否违反了TRIPs对具有“商业规模”的侵权行为实施刑事制裁的义务？

TRIPs第61条第一句明确规定:“成员方至少应当对具有商业规模的故意假冒商标或盗版, 提供刑事程序与刑罚予以惩处。”按照美方的观点，中国《刑法》的规定使得某些根据TRIPs第61条第一句应该受到处罚的知识产权侵权行为没有受到处理。具体而言，就是《刑法》以及相关司法解释提供了一个“避风港”，让一些“具有商业规模的”假冒、盗版行为逃过刑事处罚，表现在两个方面：一是中国《刑法》规定可对若干假冒商标行为和盗版侵权行为提起刑事诉讼并实施刑事处罚，但这些刑事责任只在“情节严重”时，或者在“销售金额数额较大”时，或者在“违法所得数额较大”或者“违法所得数额巨大”的情形下才予追究。其言下之意就是：那些情节虽不严重，数额虽不较大或者不巨大，但却仍属于“商业规模”的情形会逃脱刑事责任追究。二是对上述条款所用“严重”、“较大”以及“巨大”等措辞，由司法解释依据“非法经营数额”等作出界定。而以“非法经营数额”作为追诉标准时，侵权产品价值通常按“实际销售的价格”、“标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格”来计算。也就是说，“非法经营数额”取决于侵权产品的价格而非对应的合法产品的价格。侵权产品的标价或实际价格越低，侵权者在达到“非法经营数额”的起刑标准（进而被追究刑事责任）之前可销售或提供的侵权产品则越多。其言下之意就是：很多具有商业规模的侵权行为，可能因为其标价低，而难以达到起刑标准。因此，美方认为，发生于中国的假冒商标和盗版侵权行为，若已具有商业规模但尚未达到上述门槛要求，则不予追究制裁，这显然不符合中国在TRIPs第41条第1款和第61条规定下所应承担的义务。4世界贸易组织.中国-关于影响知识产权保护与执法的措施[R/OL].http://chinese.usembassy-china.org.cn/ uploads/images/BAv6NO1riFa-r1SOAp9ULA/ China_WTO_US_IPR_Request_IP_043007_Un official_Translation.pdf

美方的指控是建立在其自己对TRIPs第61条有关“商业规模”的侵权行为的理解之上的。美国在第一次书面陈述概要之25提出：具有“商业规模”的侵权行为既涵盖了侵权者出于营利目的而在市场上实施的商业行为（这种经营行为往往都具有一定的规模），又包括那些达到一定程度或规模的行为，不论侵权者有何动机或目的。5刘科.论《与贸易有关的知识产权协定》第61条之“商业规模.刑法论丛第4卷总第24卷[M].[北京]：法律出版社，2010，PP241.前者是指具有营利性的商业行为，后者是指在商业上具有相当规模的影响力的行为——关键是看权利人潜在的商业利益是否因侵权行为受到影响，而不管该行为本身是否有营利目的。6IIPA. Paper on Copyright Enforcement under the TRIPS Agreement[R/OL], Oct.2004 ,PP4-5. http://www.iipa.com/countryreports. html，转引自刘科.论《与贸易有关的知识产权协定》第61条之“商业规模.刑法论丛第4卷总第24卷[M].[北京]：法律出版社，2010，PP241.

可以看出，首先，美方对于“商业规模”的理解是从定性的角度去分析的，而不是从定量的角度去分析的，强调的是“商业”，而不是“规模”，甚至认为只要是具有商业性的行为就意味着是具有一定商业规模的行为，这就意味着：只要是具有营利性或者商业性的行为，不管其经营规模有多大，都可以构成犯罪。其次，在侵权行为不具有营利性或者商业性的情况下，美国人又试图从“定量”或者“程度”的角度去判断侵权行为是否具有“商业规模”，而且这时不是从侵权者的经营规模或者盈利水平去判断“规模”，而是从权利人的损失或者受影响程度（所谓的“影响力”）去判断“规模”，这是对前面定性认定的进一步补充和完善，其目的显然是想把尽可能多的侵权行为一举网罗进刑事处罚的范围。

因此，在美国人看来，中国法律关于侵犯知识产权罪入罪门槛的定量式的标准必然会有漏洞，而对于按侵权产品“实际销售的价格”来计算侵权的价值更是其无法理解和接受的，所以他们当然地向DSB提起了诉讼。

（二）专家组的认定

客观地讲，美国把具有“商业规模”的侵权行为解释为具有“商业性”或者“营利性”的侵权行为，并非是完全不合理的，但是，这种解释却并非是TRIPs第61条有关“商业规模”含义的最合理解释。

专家组发现,“商业”与“规模”一词的搭配表明，“商业”应该是一个表示数量而非性质的词。因为“规模”是一个相对的概念，“商业”是对“规模”大小的限定。不能把“商业规模”（定量概念）仅仅理解为是“商业行为”（定性概念）。TRIPs第61条规定的刑罚最低标准是“商业规模”的假冒或盗版行为而不仅仅是“商业性”的假冒或盗版行为。因此，专家组认定，“商业规模”是指典型或通常的商业性行为所具有的数量或程度（the magnitude or extent of typical or usual commercial activity）。具有“商业规模”的假冒或盗版指的是：某个市场中的某个产品的假冒或盗版行为具有典型或通常的商业性行为所应具有的数量或程度。认定一个特定市场中的特定产品的假冒或者盗版在什么样的情况下达到了“商业规模”，取决于就该市场中的该产品而言，其数量或程度是典型的或通常的，这个典型的或通常的数量或程度是可大可小的。总之，具有商业规模的行为不仅是一个具有商业性的行为，也是有一定数量和程度的商业行为，既有定性的要求，也有定量的要求。因此，每个WTO的成员在实施TRIPs第61条规定的“商业规模”标准时，拥有很大的政策空间，可以对此作出自己的特殊解释。7WTO. China - Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights - Report of the Panel, WTO Document , WT/DS362/R. at 7.546-577. [R/OL] .www.ifta-online.org/sites/default/files/58.pdf

中国的刑事法律已经规定了在达到了一定的侵权情节和数额标准的情况下对假冒商标和盗版行为追究刑事责任，而美国虽然声称这个标准太高，却无法说明在中国构成假冒或者盗版罪的“商业规模”的数量到底应该界定为多少才是合理的，因此，也没有明确证据来证明中国的法律规定是不符合TRIPs对具有“商业规模”的假冒和盗版追究刑事责任的要求的，所以专家组在这个问题上判决美国败诉。

正如有学者所指出的，根据《维也纳条约法公约》第31条关于条约解释规则，TRIPs第61条第一句中“商业规模”的通常含义就是意味着一定的数量界定，这是美方也不得不承认的。8张乃根.论中美知识产权案焦点的“商业规模”——对美国书面与口头陈述的剖析.世界贸易组织动态与研究[J].2008，9:3.但是，美方却指控中国法律所设定的侵犯知识产权罪的数量标准（所谓“门槛”）太高，该门槛为盗版者创造了一个避风港，盗版者可以毫不费力地在那里获得庇护——如果按照这个逻辑，即便中国法律将侵犯知识产权罪的“门槛”降得再低，盗版者也仍会获得一定空间的“避风港”庇护。除非对犯罪行为的危害性大小不设定任何标准和门槛，才不至于有“避风港”——而这显然是不合理的，与刑法制裁严重的危害行为的基本功能相悖。即便美国法律规定的侵犯版权的犯罪也同样有数量标准，如美国版权法第506条（a）款关于刑事侵权就规定了盗版品零售价值1000美元的门槛9U.C.C. [DB/OL].http://www.law.cornell.edu/ uscode/html/uscode17/usc_sec_17_0000050 6----000-.html, (a) Criminal Infringement.—(1) In general.— Any person who willfully infringes a copyright shall be punished as provided under section 2319 of title 18, if the infringement was committed—(A) for purposes of commercial advantage or private financial gain; (B) by the reproduction or distribution, including by electronic means, during any 180–day period, of 1 or more copies or phonorecords of 1 or more copyrighted works, which have a total retail value of more than $1,000.。

三、ACTA设定的知识产权刑事保护新门槛

ACTA第23-26条规定的“刑事执法”，从结构上看是对TRIPs第61条规定的各个内容的延伸和细化，但在总体上超越了TRIPs规定的刑事保护水平，主要表现在四个方面：

第一，对TRIPs规定的义务作出进一步的定义和解释，比如第23条第1款定义了“商业规模”的定义，明确了对邻接权的盗版也可以追究刑责，关于第23条第1款的解释明确了进口和出口假冒或盗版产品可以追究刑责。

第二，强化TRIPs规定的义务，比如第24条规定的刑罚措施，如监禁和罚金，要求高到足以遏制“将来的侵权行为”。这似乎意味着如果一国的刑罚力度难以遏制侵权行为的话，就需要不断地强化这种刑罚力度。

第三，废除了TRIPs中的弹性义务，比如第25条对于扣押、没收、销毁侵权产品的义务做出了强制性规定，而不再是弹性的要求。

第四，增加了全新的刑事制裁内容，比如第23条第2款规定对于以商业规模故意进口和在国内使用标签或者包装物，该标签或者包装物上未经授权含有与注册商标相同或者近似的标识，并且该标签或者包装物将用在与该注册商标所标识的商品或服务相同的商品交易或相关服务过程中的行为实施刑事制裁的义务，第23条第3款规定对于在向公众开放的电影展览会的放映过程中未经授权对电影作品进行复制的行为实施刑事制裁的义务。

我们可以发现：美国在WTO争端解决机构没有达到的目的，力图在ACTA中加以实现。这里最具有典型意义的是关于“商业规模”的界定。

在ACTA的2010年1月以及4月文本中，曾经对“商业规模的故意盗版”做出界定，包括两种情形：

（a）具有明显故意的侵犯版权和邻接权的行为，即便其没有直接或者间接获利动机；以及

（b）为了商业利益或获利目的而故意侵犯版权和邻接权的行为。

这个定义意味着只要是具有“明显故意”的侵权以及是“为了商业利益或个人获利”的侵权，一律都可以追究刑事责任。TRIPs第61条规定的“商业规模”本身是个开放的概念，但是，这个定义却把成员国根据国内自身社会和经济情况来定义这个概念的政策空间给明显缩小了。这实际上就是为了对抗WTO专家组在中美知识产权争端案件中所采用的根据特定市场和特定产品来界定“商业规模”的弹性做法。根据这个定义，对以假冒或盗版具有“商业规模”的数量要求，变成了定性标准甚至是主观要件（具有“盈利目的”或“明显故意”），而这恰恰是被WTO专家组在中美知识产权争端案件中所否定的解释。

也许是这种解释过于赤裸裸地反映了美国的要求，在ACTA的最后文本中，修正了上述有关“商业规模”的界定，根据2010年12月3日的文本：

在“刑事执法”这一节中，以商业规模实施的行为至少包括那些为了直接或者间接的经济或商业利益所实施的商业行为。

我们猜测，这个定义很大程度上是来自欧盟的想法。欧盟在其2004年4月29日颁布的2004/48/EC号《关于知识产权执法的指令》的“鉴于”条款第14条规定：

以商业规模实施的行为是那些为了直接或者间接的经济或商业利益所实施的行为，但是这一般不包括最终消费者基于善意实施的行为。10D I R E C T I V E 2 0 0 4/4 8/E C O F T H E EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights. [DB/OL].http://eur-lex. europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ: L:2004:157:0045:0086:en:PDF

比较ACTA和欧盟指令的英文原文，可以发现两者表述非常接近。

与2010年1月文本相比，ACTA最后文本中“商业规模”这个定义的最大变化是删除了以“明显故意”行为来界定“商业规模”行为的明显不合理做法，但是基本上保留了以“商业目的”来界定“商业规模”的思路——有变化的是：把“为了间接的商业利益”的行为也纳入具有“商业规模”行为的范畴，但删除了“为了（个人）获利目的”而实施的行为，因为如果对“个人获利”行为追究刑事责任可能与欧盟指令中对于“最终消费者”的豁免相冲突。

可以看出，尽管ACTA最后文本关于“商业规模”的定义作出了修正，与原有文本相比缩小了具有商业规模行为的范围，但是，毫无疑问的是，与TRIPs第61条相比，这个定义仍然大大扩充了“商业规模”的含义，降低了假冒和盗版行为的刑事责任门槛。

首先，如前所述，把“商业规模”这个数量要求理解为“商业目的”这个定性要求，将使得任何具有“商业目的”但其实并未达到“商业规模”的假冒或者盗版行为都有可能被追究刑事责任，这就大大降低了知识产权刑事保护的门槛。

其次，把具有“间接的经济和商业利益”的行为纳入具有“商业规模”行为的范畴，也有可能对一些不具有直接或间接的获利动机和目的的行为追究刑事责任，这就进一步降低了知识产权保护的刑事责任门槛。比如，一些网络用户未经权利人的授权下载那些享有版权保护的内容，因为他并不需要支付任何费用，所以可以理解为：他获得了间接的经济利益，那么按照ACTA的上述规定，他也就有可能被追究刑事责任。

总之，ACTA最后文本第23条关于“商业规模”的定义虽然符合美国、欧盟等发达国家和地区的想法，但是，显然与WTO专家组在中美知识产权争端案件中对TRIPs第61条“商业规模”含义的解释不同。一旦加入ACTA，一国就不能再以TRIPs的标准来规定知识产权刑事保护的门槛，而只能以ACTA规定的更低标准来规定假冒商标和盗版行为的刑事责任门槛。

因此，我们在引言中提出的问题：中美知识产权争端案如果在ACTA的框架下进行审理，其结果是否会大相径庭？也就有了比较清晰的答案：中方很大程度上是会败诉的。

四、结论和建议

TRIPs第61条第一次在国际条约中要求将具有商业规模的故意假冒商标和盗版行为施以刑事制裁，ACTA则将刑事责任要件“商业规模”界定为任何“为了直接或者间接经济或商业利益而实施的商业行为”。这明显超越了TRIPs规定的知识产权刑事保护要求，降低了知识产权刑事保护的门槛，提高了知识产权刑事保护水平。这个定义不仅与WTO专家组有关中美知识产权争端案件的专家组报告中对“商业规模”所作出的解释相冲突，还将使得各国根据国内情况实施知识产权刑事保护的政策空间大为减少。

我们可以预见，美国、欧盟和日本等发达国家必然会向包括中国在内的贸易伙伴施加压力，要求其接纳ACTA这个知识产权执法的国际新标准，或者通过直接加入ACTA的方式，或者会在以后的自由贸易协定中纳入这些实质性的新标准。对此，我们要做好应对的准备。

首先，我们可以根据TRIPs的现有国际准则和WTO专家组的权威裁决对发达国家把自己的知识产权刑事保护标准强加于人的做法进行有理有据的抗辩和抵制。我们不仅要坚持对于没有营利性的非商业行为不追究刑事责任，而且要坚持这种商业行为必须达到一定数量规模。否则，如果按照ACTA的要求，我们不得不彻底修改现行的知识产权刑事保护法律。

其次，我们应该认识到中国的知识产权刑事保护立法水平在总体上已经达到国际标准，即使依照ACTA的最高要求，也并不见得有很大的差距，甚至在某些方面已经超越了TRIPs以及ACTA的要求。比如，中国对于侵犯知识产权罪的构成要件中，除了销售假冒商标商品罪和销售侵权复制品要求主观上是明知的外，都没有“故意”侵权的构成要件，在入罪门槛上明显低于国际标准；另外，我国《刑法》还对假冒他人专利、侵犯商业秘密等行为都规定了刑事责任，这也是超出国际义务的。

最后，在今后的法律修改和司法解释中，我们可以考虑适当地修正目前有关规定中不完全合理的计算方法。比如，在以“非法经营数额”确定犯罪“情节”时，如果犯罪嫌疑人不提供侵权产品的销售价格或者该价格难以确认时，可以按照被侵权产品的市场价值来确定。