论艺术品份额的法律性质——兼评《证券法》第2条

袁金华，陈 鹏

（宁波大学 法学院，浙江 宁波 315211）

2011年1月26日，天津文化艺术品交易所首批两只艺术品份额上市交易，其所对应的标的是已故画家白庚延的两幅绘画作品：《黄河西来决昆仑咆啸万里触龙门》与《燕塞秋》。艺术品份额交易一经推出就受到了市场的热捧，首日涨幅均超过90%，之后4个交易日均以15%的涨停报收，此后不断刷新涨幅纪录，截至3月16日，前者收盘价高达17.16元，后者为17.07元，30个交易日暴涨近17倍。其后的交易出现了空前的火爆以及大起大落的巨幅波动。[1]在巨额利益的诱惑下，天津文交所顺势推出后续投资品种，各地亦纷纷上马文化艺术品交易所，如郑州文交所、成都文交所、湖南文交所等。遍地开花的各类交易所正以金融创新之名，推出各种公开交易的艺术品份额投资品种，尽管名目繁多，交易方式不同，但交易的证券化特征都很明显。

本文以天津文交所的艺术品份额交易为例，对其法律性质、证券属性做简要分析。所谓艺术品份额交易，是指在对艺术品实物鉴定、评估、保管和保险后，依据评估价格进行等额拆分，将拆分后的份额予以发行并上市交易，采用市场申购与竞价交易方式，按时间优先、价格优先原则完成份额的交易与划转。这种将文化艺术品拆分后通过交易所的电子交易平台公开上市交易，由投资者根据市场上份额价格变动情况买卖份额、实现投资收益的方式就是艺术品份额化交易模式。以上市品种《燕塞秋》为例，这幅画等额分拆成500万份份额，交易代码为20002，每份份额申购价为1元，最小申购数量为1000份，最小交易数量为100份。在2011年1月26日公开上市后，投资者就可以利用天津文交所的电子交易平台，依据文交所制定的竞价规则对其份额进行交易，以获取收益。[2]艺术品份额交易的标的是艺术品份额，厘清艺术品份额的法律性质，有助于深刻认识艺术品份额交易所形成的法律关系。

一、艺术品份额的物权证券性

（一）艺术品份额的基础法律关系

依照大陆法系民法理论，所有权不仅可以行质的分割，也可以行量的分割。当所有权的部分权能与所有权分离而由非所有权人享有时，是所有权质的分割，如基于所有权上设立的抵押权；而当同一财产由两人或两人以上之数人共同享有其所有权时，则为所有权的量的分割。[3]549共有所有权正是对所有权行量的分割而形成的制度。我国民事法律制度支持所有权量的分割，将共有所有权分为两种类型，分别是共同共有与按份共有。《物权法》第93条规定：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。”艺术品份额交易中，发行与上市的标的不是艺术品而是对标的艺术品所有权进行等额拆分后形成的份额。份额是交易的基本单位，是对标的艺术品所有权量的分割而非对标的艺术品的量的分割。这种分割是等额分割，每一份额所代表的所有权在量上是相等的。投资者对于艺术品按照份额大小享有权利和承担义务，投资者的权利并非局限于艺术品的某一部分，而是抽象的存在于艺术品的全部。单个投资者权利的行使受到其所拥有的份额数量限制，只能在其份额数量范围内享有并行使占有、使用和收益权。显然这是一种财产共有的制度安排，符合物权法按份共有的规定，《物权法》第94条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”正是这种艺术品按份共有法律关系的存在，为艺术品份额的电子化公开交易提供了制度基础。艺术品份额交易是权利人对所有权本身进行的处分，即所有权成为了艺术品份额交易法律关系中的客体。

（二）艺术品份额的物权证券化

证券有广义与狭义之分，本文所讨论的证券取狭义证券的概念。“证券是指记载并代表特定民事权利的书面凭证。”[4]6证券具有三个基本特征：第一，证券是书面凭证。证券以书面形式记载并反映民事权利的内容。所谓书面形式是指以文字作为特定民事权利内容的记载手段。文字记载需要一定的物质载体，随着社会的发展这种物质载体已经不局限于纸张，包括电子数据等。第二，证券是记载特定民事权利的书面凭证。一方面是指并非所有的民事权利都可用证券来记载并代表；另一方面是指每一个具体证券上所记载的民事权利都是具体现实的，是特定化的。第三，证券是代表其上所记载的民事权利的书面凭证。证券代表民事权利，是指在既定法律条件下可以把证券当作特定民事权利的代表物，即将特定证券与特定民事权利视作一体。基于此，证券的价值体现不是其作为一般物质载体的价值体现，而是其所代表的特定民事权利的价值体现。[4]7-9

通过交易所电子市场的公开交易，艺术品份额实现了证券化，具备了证券的基本特征。表现在如下两方面：第一，在交易中，每一份额都通过其自身的电子数据形式载明了其所代表的特定艺术品的所有权。投资者参与艺术品份额交易的前提就是基于认可交易所的电子交易平台所提供的交易数据的真实性、准确性、完整性。交易所对特定艺术品所有权进行分割，通过电子数据的形式制成艺术品份额，每一份额所代表的所有权权利内容相同，数量相等。艺术品份额成为了代表特定艺术品所有权的书面凭证。第二，艺术品份额在市场中竞价转让，其定价是基于其所代表的特定艺术品所有权的价值，同时每一份额的转让就表示对应的所有权的转让。

艺术品份额的基础法律关系是所有权的按份共有制度，其权利性质为物权，所以艺术品份额为物权证券。物权因其为支配权，其权利行使表现为实际控制、占有下的使用、处分并获得收益，通常不需要借助证券这一载体。但在艺术品份额交易中，为了便于确认权利、方便交易，所以采用了电子化的证券形式。

二、艺术品份额的资本证券性

“证券法上的证券限于资本证券，与一般民法上的证券相比，具备资本性、公开性、市场性、批量性、标准性的属性。”[4]18证券法上的证券具有资本性，是指证券可以带来资本性收益，证券不必通过移转交易即可实现增值。因此证券法上的证券皆为资本证券，又称投资证券。证券法上的证券具有公开性，是指在证券的发行与交易中，潜在的认购者为广泛与不特定的。证券法上的证券具有市场性，是指证券作为金融商品进行交易，具备高度的流通性，证券的发行与交易可以形成大规模的专门市场。证券法上的证券具有批量性，是指同种类同次发行的证券采取批量发行的方式，证券交易也采取批量的方式。证券法上的证券具有标准性，是指同一种类证券所记载的权利内容及其价值大小标准均一。

艺术品份额为物权证券，其存续期间不能产生持续的现金流，份额持有人不能获得资本性收益，只能通过份额的转让实现增值。因为资本性的缺乏，艺术品份额非资本证券，使其发行与交易免于证券法的监管。但是分析其电子化交易方式，在以下方面表现出与资本证券相同的属性：第一，艺术品份额具有公开性。艺术品份额的发行与交易皆通过交易所提供的电子交易平台，其潜在认购者为交易所会员，在具体的交易中，交易对手不特定。此外，自然人、法人以及其他组织，符合交易所规定条件的，即可申请成为交易所会员，获取会员资格后即可开通份额帐户，进行艺术品份额交易，交易所会员来源广泛。因为交易对手的不特定以及会员资格取得的广泛性，艺术品份额具备了公开性特征。第二，艺术品份额具有市场性。艺术品份额通过交易所提供的电子交易平台进行公开交易，在交易中采取T+0的交易规则，份额具备高度的流通性，其发行与交易火爆，形成了专门市场。第三，艺术品份额具有批量性。份额的发行采取批量的手段。以天津文交所的交易品种《燕塞秋》为例，这幅画的所有权等额分拆成500万份份额，交易代码为20002，发行时原画作持有人保留了10%份额，其余450万份份额面向会员公开发行，每份份额申购价为1元，最小申购数量为1000份，其后的交易中最小交易数量为100份。第四，艺术品份额具有标准性。同一种类份额不仅形式相同，且所代表的所有权内容与量相同。以《燕塞秋》的份额为例，份额采取统一的交易编码，每一份额代表着《燕塞秋》这幅画作五百万分之一的所有权。艺术品份额虽然不具备资本性，但具备证券法上证券的其他属性。

艺术品份额不同于一般商品，具备金融商品属性。“金融商品与实体商品有不同的运动规律：第一，一般商品的运动是单向的，遵循生产商→中间商→消费者的路径。金融商品的流动并非单向的，而是纵横交错的，同一投资者在某一时刻买进一定数量的金融商品，在另一时刻可能继续买进或卖出同一金融商品。第二，社会生产不断进行，一般商品供给持续不断，随时供应消费掉的商品。而在一定时期内，市场上的金融商品的供给数量是一定的，需求却是时刻变化的。第三，消费者购买一般商品是出于消费目的，而金融商品的投资者则利用金融商品市场价值的波动性获取收益。”[5]艺术品份额交易中，在一定时期内市场上艺术品份额的数量是一定的，因为投资者对艺术品份额价值的不同预期，所以需求随份额价格的变动而变动。艺术品份额在市场中的运动不是单向的，同一投资者在购买一定数量的份额后，可能继续购买或出售份额。投资者购买艺术品份额是为了获取收益而非出于消费目的，只要预期份额价格上涨，就会买入份额，投资者的思维路径表现为：货币→份额→货币。可见艺术品份额实际上是一种金融商品。

秉承实质重于形式的判断标准，由于法律原理不同，艺术品份额为物权证券，自然不能成为证券法的调整对象。但是转换视角，从功能主义的路径分析，则会得出不一样的结论。艺术品份额虽然不具备资本证券的资本性属性，但是具备其他的基本属性。投资者参与证券市场，主要目的是通过证券品种的价格波动获取投资收益，证券自身产生的资本收益已非主要因素。艺术品份额具备金融商品属性，投资者的交易基于份额的价格波动而获取收益，与资本证券的投资目的相同。此外，艺术品份额为金融商品，投资者参与艺术品份额交易的目的不同于一般商品交易，其交易方式与资本证券交易方式相同。因为艺术品份额基本属性与交易方式与资本证券的趋同，所以艺术品份额交易实质上是证券交易，应当纳入证券市场监管体系。实践中，由于《证券法》对证券的界定的局限，从业者的打法律擦边球的行为，加之监管机构的不作为，使得艺术品份额交易游离于现行证券监管体系之外。

三、证券法律界定的局限及建议

我国《证券法》第2条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”《证券法》对证券的界定采取了‘列举加兜底’的立法方法，这种立法方法是世界各国证券立法对证券界定的共同选择。[6]23我国“列举加兜底”的立法方法具备自身特点。一是在列举时采取了分类列举的方法，且采取了证券行为和证券品种的双重分类标准。将股票、公司债券、政府债券、证券投资基金以及证券衍生品种按品种不同分别列举，同时依据证券行为标准将政府债券与证券投资基金的上市交易纳入证券法监管范围。二是在制定兜底条款时，明确了有权认定证券的机构，但未明确认定证券的标准。根据《证券法》第2条规定，结合相关行政法规和部门规章，我国证券法律制度中规定的证券品种包括：股票、债券、基金、证券衍生品种、认定证券。

经济活动中，证券种类及范围广泛，各类证券各有不同性质与效能，需要不同法律加以规范。形式意义上的证券法规范的证券是有范围限制的。《证券法》界定证券采取了“列举加兜底”的方法，具备合理性，但还存在着两方面的不足：第一，认定证券的机构设置不合理。《证券法》规定国务院为依法认定证券的机构，实质上就是将证券市场出台新品种的审核权上升为中央政府的权力，国务院作为最高行政机关，应当主导宏观层面的重大行政事项，相对而言，证券品种的认定属于微观层面，交由国务院认定显然是低效率的。现行证券监管体系下，由证监会作为证券认定的机构较为合理。第二，缺乏认定证券的标准。《证券法》第2条仅规定国务院为有权认定证券的机构，未规定认定证券的标准。

“证券法上的证券范围应当由证券法的宗旨决定。”[4]15证券法的宗旨在于保护投资者利益，维护证券市场的公正与秩序。证券市场的公正与秩序是保护投资者利益的前提，证券市场决定了参与的投资者范围，以及投资者利益保护的力度。投资者的利益通过受市场保障的交易行为实现，证券交易环节是保护投资者利益的核心。所以证券法上证券的界定应当以证券交易环节为出发点，依据证券所代表的权利产生、移转和实现的过程特点分为以下具体标准：一是公众化。证券的发行与交易面向不特定多数人。证券市场中普通投资者人数众多、力量分散，相对于证券发行人处于信息劣势地位，需要证券法的特殊保护。二是批量化。证券的发行与交易采取批量的方式。批量化交易涉及投资者人数众多，更加需要考虑投资者利益保护。三是标准化。同一种类证券所记载的权利内容及其价值大小标准均一。证券的标准化是其批量发行与批量交易的基础。四是市场化。证券交易在专门市场中进行，且证券交易采取竞价交易方式。只要同时具备上述四项标准的证券就应当纳入证券监管范围之类。

艺术品份额作为一种金融创新产品，具备了公众化、批量化、标准化以及市场化的特征，符合证券法上证券界定的标准，艺术品份额交易应当纳入证券监管范围。艺术品份额交易游离于证券监管之外的现状凸显了我国《证券法》第2条中的证券界定标准之不足。完善我国《证券法》中的证券界定方法，有助于辨别实践中那些没有证券之名但具备证券之实的书面凭证，防范类似于艺术品份额规避证券监管现象的再次出现，以协调金融创新与规范发展的关系。

[1]陈光.艺术品分拆交易暗藏玄机[EB/OL].中证网,（2011-03-23）[2011-07-15].http://www.cs.com.cn/xwzx/09/201103/t20110323_2820518.html.

[2]“塞燕秋”艺术品份额发行公告[EB/OL].天津文化艺术品交易所，（2011-01-11）[2011-07-23].http://www.tjcae.com/fxssgg/21265.htm.

[3]梁慧星.中国物权法研究（上）[M].北京：法律出版社，1998.

[4]陈甦.证券法专题研究[M].北京：高等教育出版社，2008.

[5]徐爱田，白钦先.金融虚拟性研究[M].北京：中国金融出版社，2008：73-75.

[6]曾洋.证券法学[M].南京：南京大学出版社，2008.