交通肇事罪自首问题的刑法分析——以《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》为切入点

金华捷

(华东政法大学研究生教育院，上海 200063)

自2009年8月浙江省高级人民法院(以下简称浙江高院)出台《浙江省高级人民法院关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》以来，关于交通肇事是否存在自首成为了学界颇有争议的问题，2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的颁布，为交通肇事自首的认定提供了准则，对于司法实务中相关问题的统一操作起到了积极作用，在司法实务中，我们也应该严格按照法律意见办案。然而作为学术上的探讨，这个规定是否妥当，是一个值得讨论的问题。尤其是时下交通肇事刑事案件的多发性，使这个问题更值得深入研究。

对于自首这一总则里的规定，原则上应该适用于分则的所有犯罪。然而交通肇事罪有其独特的一面，具体体现在：其一，规定了“逃逸”的加重情节；其二，事发的公开性；其三，毒驾、酒驾、超载等情节在交通肇事罪中地位特殊。

正是由于该犯罪的特殊性决定了其自首认定有别于其他犯罪，应该慎重对待，严谨探讨。

一、学界的观点以及笔者的见解

对于该问题，学界就“逃逸”后是否存在自首，基本持一致的肯定意见；而对于“没有逃逸”情况下是否存在自首，有较大的分歧。

关于“没有逃逸”情况下的自首，最高院法律意见做出如下规定：交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首。

自浙江高院出台相关意见并对该种情况持否定态度后，学界也对该问题做出了探讨，有以下两种观点：

否定说认为，该种情况下没有成立自首的余地。主要有两个理由，第一个理由认为肇事者在交通肇事后主动投案、保护现场、抢救被伤害的人是法定义务，肇事者对这种义务的履行，只是做了他们应该做的事，不应该认定为自首[1]。同时，浙江高院也认为此时再把交通肇事后报案并接受法律追究作为一种法定从轻或减轻量刑情节，显然是一种重复评价[2]。第二个理由认为，不仅要看到交通肇事罪中的自首似乎与一般犯罪无异，更应当看到在一般犯罪行为中逃逸并不属于加重处罚的情节。正因为逃逸不加重处罚，所以自首要减轻处罚；正因为逃逸要加重处罚，所以自首才可以被规定为法律义务，如果在相对意义上已经减轻处罚之外再度减轻处罚，就是对同一行为的双重褒奖[3]。

肯定说认为，该种情况存在自首。持该观点的学者主要认为，行政法中上述义务的目的与刑法规定自首的目的不同，实现了行政法的目的并不当然实现了刑法的目的。所以履行《道路交通安全法》规定的行政义务，并不意味着对自首的否认[4]。类似的，有学者提出，刑法是国家基本法，而道路交通法属于行政法规，效力低的法律不能排斥效力高的法律，因此不能用行政法规一些规定作为否认刑法六十七条适用的依据[5]。

笔者认为否定说的第二个理由有一定的道理。和其他犯罪不同的是，交通肇事罪逃逸是需要加重处罚的，这说明“不逃逸”相当于肇事者的义务，正因为违反了义务才要加重处罚；其他犯罪因为没有这样的义务，所以留在原地，存在自首，因为自首是对犯罪行为人额外表现良好的一种从宽；而对于肇事者而言，留在原地是履行了应尽的义务，这种情况下，还去认定自首，是不妥当的。

如果留意最高院的意见还可以发现，意见在肯定没有逃逸下存在自首后，还特别指出，由于保护现场救助伤员和主动报案系肇事者的义务，因而对于是否从宽及从宽幅度要从严把握，这也正是基于以上考虑。

此外相关著作论及自首制度时提出，从司法理性的要求讲，促成自首制度实施的良性循环(即：自首制度—悔罪和求宽大的愿望—主动认罪—案件告破—获得经济效益和社会效益—进一步促使悔罪和求宽大愿望的产生—主动认罪)是设立自首制度的目的所在[6]328。基于此，笔者以为，自首之所以能够从宽，是因为主观上犯罪者主动悔罪，使其主观恶性减轻。同时，犯罪者主动投案，如实供述并将自身置于司法机关控制下，使得司法机关得以直接获取案情，最终在客观上降低了司法成本。值得注意的是，主观恶性在实务中无法精确把握，所以自首制度得以贯彻最主要还是要从司法成本上出发。犯罪行为人在犯罪终了后逃逸，无疑给侦查工作设置了障碍，司法成本也较犯罪行为人犯罪终了后留在原地交代案情大。与其他犯罪不同是，交通肇事罪设置了逃逸的加重情节，使得肇事者在没有逃逸的情况下得处以较之逃逸情况下较轻的法定刑，这已经是一种对肇事者等候发落得以降低司法成本的从宽；若同时承认自首，无疑是双重褒奖，有欠妥当。

然而对于否定说的第一个理由，笔者认为不妥。因为重复评价指的是，对同一行为，在同一评价范围内作两次以上评价。而认定肇事者是否履行了行政义务和认定是否构成刑法中的自首并不在同一个评价范围。有学者也提出，与刑法中自首制度设立目的不同的是，道路安全法规定相关肇事者的义务，是为了正确确立肇事者的责任和迅速救助受伤人员[4]。可见，道路安全法的规定起到的作用是认定事故责任、解决双方纠纷及进行行政制裁并且为肇事者是否构成交通肇事罪提供定罪的依据。而刑法自首条文的设立，是要解决行为人在构成犯罪后，在量刑时是否可以从宽的问题。虽然两者针对的都是肇事者肇事后留在现场的行为，并且行政法和刑法也各自对其评价了一次，但是道路安全法是在行政制裁和刑事定罪范畴对行为进行评价，而刑法的自首条文是在量刑的范畴对行为进行评价。因此，将行政法规中的规定与自首看做重复评价是不妥当的。

但是，持肯定说的学者大多是通过否定“重复评价”的观点来支撑其结论的，通过否定有缺陷的观点来支撑相反的结论，这是不够充分的。此外，持肯定说的学者所提出的基本法和行政法规冲突的观点也没有对症下药。须知，只有不同法律对同一事物处理不一的情况下，才存在法律冲突。然而在这个问题上，行政法规规定的是肇事者应当留在现场履行相关义务，刑法交通肇事罪规定的是肇事者留在现场可以处以较低的法定刑，而刑法自首条文规定的是行为人主动投案如实供述可以从宽处理。三者规定的本来就不是同一事物，那就更谈不上处理方式上是否同一的问题了。而且结合三者的规定，也读不出立法者想要表达行政法规否认肇事者留在原地成立自首而刑法则认为存在自首的意思。

除此之外，持肯定说的学者缺乏从正面论证肇事者在没有逃逸情况下存在自首的全面有力的论据。

二、交通肇事罪存在自首是欠妥的

对于交通肇事罪是否存在自首，笔者持否定态度。

要研究这个问题，我们不但要从自首和交通肇事罪的刑法原理入手，还要联系实务的具体情况，高度把握肇事现场这个特定环境以及实务操作的科学性。下文就交通肇事罪的自首问题，分别就“没有逃逸”和“逃逸”两种情况进行探讨。

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(一)“没有逃逸”的情况

笔者以为，交通肇事罪中“没有逃逸”的情形等同或包含于自首，正是基于这一点，在“没有逃逸”情况下存在自首是不妥当的。因为在这种情况下，重复评价很明显。我们既将行为人没有逃逸的举动，在事实认定时定性为交通肇事“没有逃逸”，同时在量刑时又将该行为认定为自首。有学者认为，如果没有逃逸的行为等同于自首行为，或者，没有逃逸的行为已经包含了自首行为，才有可能由于刑法分则已经对于自首行为作出了特殊规定，而不再适用刑法总则中的自首制度[7]11。尽管该学者在“没有逃逸”是否等同或包含于自首的问题上和笔者的观点不同，但是对于通过研究这个命题，得出交通肇事在没有逃逸情况下是否存在自首的结论，笔者赞同这种思路。

该学者对于“没有逃逸”是否等同于自首，持否定态度，认为“逃逸”需要具备主观上具有逃避法律追究的目的，客观上实施逃离事故现场的行为；或主观上具有逃避法律追究的目的，但客观上没有逃离事故现场而是隐瞒罪责的行为；或者主观上不具有逃避法律追究的目的，但客观上离开事故现场的行为，都符合刑法所要求的“不逃逸”的义务。然而刑法总则规定的一般自首是指犯罪人主动投案如实供述罪行的行为，主观上不能刻意隐瞒罪行，客观上必须主动使自己受到有关机关的控制，因此，成立自首的要求明显比成立没有逃逸更为严格[7]12。

笔者认为，从原理上讲，该学者的观点有一定的道理。须注意的是，在理论研究时，我们固然须考虑到主客观相一致，然而这种要求，和司法实务从客观行为出发的现实状况是有差距的。在学理上认定一行为构成“逃逸”时，须充分认识到主观上有逃避法律追究的目的，并在这种意识支配下，实施了逃离现场的行为。然而在司法实务中，由于主观意识的内在性，使我们很难认定肇事者是否存在逃避法律追究的目的。要判断肇事者是否逃逸，是以是否实施了逃逸的客观行为为依据的，至于是否有逃避法律追究的目的，往往通过客观行为来推定。结合实际，笔者认为，以当执法人员前来认定责任时，肇事者是否留在现场接受审查为标准，认定是否“逃逸”是科学的。这不仅是从肇事者是否离开现场的客观行为出发，同时也兼顾了主观意识。因为执法人员前往案发地点认定责任既是行政法的规定，又是生活常识，肇事者明知执法人员会前来认定责任，还能留在现场，这无疑是接受审查不逃避追究的表现；反之，其逃避追究的目的昭然若是。

该学者认为，主观隐瞒罪责，客观却没有逃离的情况符合“没有逃逸”，但因其没有如实供述，故认为没有逃逸并不等同于自首。从理论上讲，这种观点并无不妥，然而在实务中，犯罪分子的自首也不尽然能如实供述，因为有些情况下，犯罪分子即便隐瞒罪责，司法人员也无从得知。而交通肇事现场更是个特殊的环境，其事发公开性的特点导致受害人和目击者都会在案发现场。在公安认定责任时，肇事者没有颠倒是非的可能，因为在这个众目睽睽的特定环境，那些一目了然的罪责是无法抵赖的，抵赖只会招致不利的后果。人都有趋利避害的心理，既然无法抵赖，还不如如实供述。学者所谓的隐瞒罪责，在现实中相对应的，其实是如实供述无法抵赖的罪责，而隐瞒无法查清的情节。而在执法人员看来，这已经是如实供述了，因为能够查清的，肇事者已经如实供述，至于没法查清的，本就不会在执法人员的考虑范围内。当然，还要考虑到实务中可能发生没有目击者而肇事者与受害人各执一词或者是既没有目击者，而且受害者对案情也说不清楚的死无对证的情况。这种情况下，事实都很难认定，能否构成犯罪尚且是个问题，更何况是自首。

至于主观上不逃避，客观上离开现场的情况，该学者认为符合“没有逃逸”，却不能认为是自首，因而认为“没有逃逸”不等同于自首。这里仍然要分清理论和实务差别。理论分析上讲，主观没有逃避目的而客观上离开现场的行为不是“逃逸”；然而在实务中，只要没有例外原因，仅就其离开现场的客观行为，足以认定符合“逃逸”情节。其实，所谓的例外原因无非是，离开现场主动报警和救助伤员而不及报告。然而主动报警的情况和留在现场接受审查没有实质区别；而救助伤员不及报告的情况下，仍旧存在事后肇事者明知执法人员要认定责任而是否离开的问题，只不过是时间推后了。

该学者除了以上的质疑外，并没有其他详细的论述。

笔者认为，“没有逃逸”的情况等同于或包含于自首。但有学者提出所谓的中间状态，认为没有逃逸不等于自首，并举例，A肇事(致一人死亡没有其他特别严重情节)后，既没有主动报警，也没有保护现场也不救助被害人，仅仅是等候在现场，事后也不如实供述交通肇事的罪行[4]。要论证该问题，无非是要研究，在“没有逃逸”的情况下，是否必然伴随肇事者主动投案，如实供述，接受审查裁判，将自己置于司法机关控制这一问题。如果回答是肯定的，那么即可进而得出“没有逃逸”等同于自首的结论；反之，则不言而喻。

笔者认同持肯定说的学者，对于“行政法规和刑法就自首问题重复评价”的质疑，毕竟两者的目的截然不同；然而，这并不能否认，只要肇事者没有逃逸，则主动报案，如实供述，并接受审查裁判以及将自己置于公安控制的情况会随之出现。因而“没有逃逸”的情况已经等同于或包含于自首，对于交通肇事“没有逃逸”可以看作是对于自首的特殊规定。这一点是笔者对于没有逃逸情况下的自首持否定态度的主要依据。

此外，从立法本意讲，之所以设立“逃逸”的加重情节，是因为一方面，肇事者逃逸后无疑会加大侦查难度从而增加司法成本；另一方面，肇事者的主观恶意程度大以及实际造成的损害程度也会加深。众所周知，司法成本的降低历来是自首得以成立的价值因素；而主观恶意程度以及实际造成的损害程度也是评价法律设立自首制度价值的经济效益尺度的第一个层面[6]327。可见，对“没有逃逸”情况下存在自首持否定态度，在立法原意上也不存在障碍。

须注意的是，如果肇事者的行为已经达到了起刑点且没有逃逸，在案发地保护现场救助伤员，双方谅解私了，而没有任何人报警，这种情况应如何认定呢？这种情况下，作为学术讨论，可以认为肇事者的行为构成了犯罪，且没有主动投案。可是，在实务中评价一个行为是否构成犯罪，需要经过一定的司法程序，而且自首是在构成犯罪的前提下才探讨的，至少也要经过公诉的程序。这种司法机关不知晓的情况，如何会构成犯罪？即便事后有关部门追查，也无从查起。在司法机关都无法审查的情况下，根本不存在是否构成犯罪的问题，自首也就无从谈起。

(二)“逃逸”后的情况

无论是浙江高院还是最高院法律意见都对逃逸后存在自首持肯定态度，学界对此也大多支持这个观点。有学者认为，交通肇事后逃逸存在自首的情况，在这种情形下，行为人主观上有一个转变的过程[8]。需要留意的是，最高院的意见针对这种情况，强调应当以较重法定刑为基准，并视情决定是否从宽及从宽的幅度，这是值得研究的。

笔者认为逃逸后存在自首是不妥的。诚然，从主动投案，如实供述且接受司法机关审查裁判的角度出发，认定为自首并无不妥。然而，需要注意的是，司法解释规定了致一人以上重伤情况下的六种构成交通肇事罪的情形，同样前五种情形也是决定刑罚轻重的量刑情节。值得研究的是，肇事者在酒驾、毒驾、超载情形下肇事后逃逸，并在逃逸过程中，消灭相应醉酒、吸毒和超载的证据，此时再主动投案，必然会降低罪责，还会涉及到此时的逃逸究竟是构成要素的“逃逸”还是加重情节的“逃逸”的定性问题。当然，有人提出，这是一个证明的问题，和能否认定自首没有必然联系。然而，在实务中，尤其是由于醉酒引起的交通肇事占很大比例，在这种情况下认定自首会带来很大的弊端。同时，一旦承认逃逸后存在自首，那么如何区分逃逸后主动投案和“没有逃逸”的情况下主动到公安去报案成为了难题。因为在实务中，这两种行为很难辨别，这无疑给实务操作带来极大的不便。此外，由于自首可以从轻，也可以减轻；一旦承认逃逸后的自首，即便我们同时承认没有逃逸下也存在自首，由于对于没有逃逸来说，自首只可能从轻而不可能减轻，因而在操作中会出现逃逸了的自首和没有逃逸的自首被处以同一档的法定刑，这反而有违罪行相适应原则。最高院法律意见之所以指出逃逸后的自首应当以较重法定刑为基准，并视情节决定是否从宽及从宽的幅度，正是基于操作中会出现这样的弊端。固然一项制度难免会有弊端，可是弊端太多，就需要慎重对待。笔者认为，在这里自首的问题确实是个证明程度的问题，从学理角度讲，该投案行为也符合自首的要件，然而肯定逃逸后的自首，会出现较大的弊端，这就值得我们重视这个问题。况且，即便不承认自首，也不会加重肇事者的罪责、有违罪行相适应原则，关于这点下文会论及。

三、否认该罪存在自首并不会出现弊端

很多人会担心，如果不承认交通肇事罪的自首，会使得主动投案如实供述的肇事者得不到任何从轻，有违罪行相适应原则；也有学者提出，自首制度的适用，有利于鼓励更多的人肇事后自首[9]。

从单纯学理上说，笔者赞同上述观点。然而在司法实务中，并不会出现上述问题。因为，在当今国内刑事司法的过程中，宽严相济的刑事政策得到有力贯彻，在实际办案中，认罪态度是否良好，已经成为一个举足轻重的判定标准。因此，在实践中，肇事后没有逃逸的，并主动报案、接受审查裁判的，这一举动，必定会作为从宽情节加以考虑。对于肇事后逃逸但能够主动投案的肇事者，在量刑上也必然不同于在逃时被抓获的逃逸者。同样，坦白从宽，抗拒从严的生活常识，也足以鼓励肇事者主动认罪，从而降低司法成本和社会危害。更何况，自首的从宽仅仅是“可以”，须知“可以”还是有别于“应当”的。

四、结语

最高院以法律意见的形式，肯定了交通肇事罪存在自首。在贯彻执行法律意见的同时，我们也要从学术探讨层面上，对该问题进行分析研究，提出自己的观点，在不断切磋批驳的过程中，为相关理论的成熟发展，尽一份绵薄之力。

[参考文献]

[1]尤新顺，马中东.交通肇事案件中存在自首情节吗[N].检察日报，1998-07-06(3).

[2]佚名.浙江高院解释交通肇事后报警为何不能认定为自首[EB/OL].[2011-02-07].http://news.sina.com.cn/c/2009-08-31/231318549902.shtml.

[3]舒圣祥.交通肇事罪不适用自首减刑[EB/OL].[2011-02-07].http://news.sina.com.cn/pl/2009-08-31/121718547772.shtml.

[4]张明楷.论交通肇事的自首[J].清华法学，2010(3)：27-41.

[5]曾艳敏.探析交通肇事罪的自首问题[J].消费导刊,2009(8)：125.

[6]刘宪权.刑法学[M].2版.上海:上海人民出版社，2008.

[7]于志刚，田刚.交通肇事罪中“自首”的存在空间辨析——对于“行政义务”与“双重评价”观点之否定[J].人民检察，2009(23)：8-13.

[8]陈东平，刘丽君.交通肇事罪自首的认定[J].河北北方学院学报，2007,23(5)：36-38.

[9]苏晓.论交通肇事罪自首的存在范围[J].法制与社会，2010(23)：255-256.