论冲突法中最密切联系例外条款

李华成

(1.武汉大学 法学院,武汉 430072;2.长江大学 政法学院,湖北 荆州 434000)

论冲突法中最密切联系例外条款

李华成

(1.武汉大学 法学院,武汉 430072;2.长江大学 政法学院,湖北 荆州 434000)

许多国家国际私法典不仅确立最密切联系在法律适用中的一般原则地位,还进一步赋予其具有排除一般冲突规则的效力,即肯定最密切联系例外条款.最密切联系例外条款立法模式常表现为:总则性立法,特殊性立法和兼容式立法.最密切联系例外体现法律正义,中国应考虑引入最密切联系例外条款,并采纳兼容式立法模式,确立最密切联系例外条款的总则性地位,并在信托、合同、侵权等具体领域加以明确,以避免例外条款的滥用.

例外条款;最密切联系;兼容式立法模式;冲突法

2010年8月第十一届全国人大常委会第十六次会议审议通过的《涉外民事关系法律适用法(草案)》(二审稿)第3条规定:"涉外民事关系适用的法律,应当与该涉外民事关系有最密切联系.本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律."该草案赋予最密切联系在法律适用中的一般原则地位,但其并不是排除原则或例外原则.2010年10月28日第十一届全国人大常委会第十七次会议审议通过并将于2011年4月1日实施的《涉外民事关系法律适用法》则修改了二审稿中相关规定,仅在第2条第二款规定:"本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律."这使最密切联系从草案中法律适用的一般原则降格为正式条文中的补充原则.最密切联系原则到底应在冲突法中处于何种地位?实证考察发现:在国际社会中,最密切联系不仅是确定准据法的一般原则,还是许多国家冲突规则例外的缘由,是排除一般冲突规范效力的重要依据.

一、例外条款概述

1.例外条款的定义

例外条款,也称为"替代条款"或"修正条款",[1]旨在针对一般冲突规则与案件的不适当性,从而排除其适用.例外条款起源于20世纪50年代的欧洲.美国"冲突法革命"对传统僵硬的国际私法规则进行了猛烈的批评.欧洲学者在一定程度上接受了这些批评,并试图通过采取改革有关立法的方法来回应美国学者."例外条款"便属于这种为增进法律选择的灵活性而作出的改革性尝试.

"例外条款"最早是由奥地利学者施温德(F.Schwind)教授倡导,而在立法中最早规定"例外条款"的是1989年瑞士国际私法典.[2]该法第15条第一款规定:"如果从全部情况来看,案件明显与本法所指定的法律仅有很松散的联系,而与另一法律却有密切得多的联系,本法所指定的法律即例外地不予适用."[3]267显然,这种排除一般规则适用的方法与公共秩序、直接适用的法等属于不同路径.公共秩序和直接适用的法是因相关法律的特殊而排除一般冲突规则,最密切联系例外则是因相关国际民商事关系的特殊而拒绝适用一般冲突规则.

一般规则本身是符合一般价值和整体利益的,排除须有"充足理由",必须审慎.当前各国冲突法典中的例外条款已不鲜见,例外的理由主要有保护弱者、更公平、最密切联系等.本文将主要探讨基于最密切联系的例外条款制度.

2.最密切联系例外条款的作用

传统法律选择方法追求规则性、明确性,体现冲突正义,其需要引入最密切联系例外条款从而实现实质正义.如瑞士国际私法典依不同民商事关系分别确定准据法,这种以"法律关系本座说"为指导思想的立法仍然是简单的分配国别管辖权,而其指引的法与案件很可能不存在明显联系,不合乎实质正义.为避免这种情况出现,以最密切联系原则为指导的例外条款便应运而生.

当然,以最密切联系原则为代表的现代法律选择方法虽然克服了规则选择的僵硬机械,但过于灵活,不利于程序正义,也需要引入例外来限制"任意联系",从而实现对司法自由裁量权的修正.

二、国际上国际私法典中的最密切联系例外条款

例外条款的效力因其在法典中的地位不同而存有差异.总则部分的条款可以统摄全法,其效力范围最为广泛;有的法典也会在分则篇章中针对某一类法律关系设置"法律选择的一般规定",那么,这部分的例外条款也具有一定的普适性.故这两种例外条款可以合称为总则性例外条款.特定性例外条款是指那些设置在特定的冲突规则之后,其效力只能针对该特定冲突规则的例外条款.此外,有的立法同时包含总则性例外条款和特定性例外条款,本文将这种立法方式称为兼容式立法模式.

1.总则性最密切联系例外条款立法模式

总则性例外条款表现为两种方式:一是规定于总则部分,其效力涵盖整个冲突规则,理论上可以排除所有冲突规则,如瑞士国际私法;另一种即规定在分则某些篇章的"一般规定"中,效力范围只限于该篇章,其可以排除本篇章中的冲突规则,如罗马尼亚在合同、非契约损害赔偿等法律关系的法律选择部分一般规定中就有这种例外条款.

(1)总则中的例外条款.瑞士国际私法仍然遵循传统的立法模式,虽然通过"软化"的处理使冲突规则比以往更具灵活性,但无论如何也还是不能预见所有国际民商关系中可能产生的复杂情形.该法第15条第一款即为此而生.该例外条款旨在引进一些灵活性,也被认为是该法最具创新精神的条款之一.[3]46该条款的适用结果是允许法院不适用冲突规则所指定的法律,而适用与案件有更为密切联系的法律.由于这一条款规定于该法的总则之中,因此它也就成为该法所有冲突规则的例外条款.只要案件的具体情况满足第15条第一款的两个适用前提,那么任何一条冲突规则都必须接受它的制约.由此可见,这一例外条款使得整个瑞士国际私法中所有冲突规则都处于不确定的状态.

2007年7月通过的《马其顿共和国关于国际私法的法律》中例外条款的规定与瑞士如出一辙,其总则第3条a规定:"如果所有情况表明,案件与本法所指引的法律无任何重要联系,而与另一法律具有本质上的更密切联系,则作为例外不适用本法所指引的法律."[4]538-567

韩国2001年修正国际私法也将最密切联系例外条款置于总则中.总则第一章第8条第一项规定为:"如果本法指定应适用的准据法与相关法律关系之间仅具有极少的联系,而另一国家的法律与该法律关系明显存在最密切的联系,在此情况下,应适用该另一国家的法律."

(2)分则篇章一般规定中的例外条款.1992年《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》第78条包含了一条适用于一般合同的最密切联系例外条款.该例外条款可见于该法第八章"合同债权与非合同债权"第一节"合同的实质要件"之中.根据该节在该章中的地位,该条显然具有一定普适性.该条第一款以特征性履行原则确定准据法,并据此作出明确的推定,而该条第二款则是针对第一款适用的例外,其规定为:若根据案情另一国法律更为密切,则前款不予适用.

2001年《立陶宛共和国民法典》也采取了类似罗马尼亚的做法.该法第137条关于"合同性债权债务关系的准据法"第四款规定,当事人未选择法律时适用与合同有最密切联系的国家的法律,并以特征性履行完成地作为最密切联系原则特定化的依据.但该条第五款又规定:"如果合同当事人的特征性履行不能依照完成地确定并且诉讼案件的事实情况表明合同与另一国法律有最密切联系,因而不适用本条第四款所指定的推定规则时,不适用本条第四款规定."该法第137条是针对一般合同而言的,故此最密切联系例外也具有一定普适性.

2.特定性最密切联系例外条款立法模式

设置在特定冲突规则之后的最密切联系例外条款常见于法典,尤其是条约中.

(1)美国冲突法重述(第二次).《美国冲突法重述(第二次)》第八章规定的是合同法律适用.在该章第一节的第二部分"特种合同"中,针对9种特种有名合同分别规定了一条冲突规则,并且为每一条冲突规则都设置了一条同样表述的基于最密切联系原则的例外条款,其表述为:"但在该特定问题上,按照第6条规定的原则,某另一州与该交易及当事人有更重要的联系时除外,在后一种情况下,依该另一州的本地法."[5]

(2)土耳其共和国关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令.2007年11月27日通过的该法令第27、28、29条分别是关于雇佣、知识产权转让、货物运输合同的准据法确定,虽其具体指引方法不同,但其共同之处在于均增设了一款,即承认可结合整个合同情况基于最密切联系缘由,排除前款冲突规则的适用.[4]513-530

(3)关于合同之债法律适用的第593/2008号(欧共体)条例(罗马 I).该条例第4条是关于当事人未选择法律时的合同准据法确定.第一款规定了在当事人未作法律选择情况下的8种合同的准据法.第二款对未被第一款纳入的其他合同规定以特征性履行方惯常居所地法为准据法.第三款则为例外,规定"如果案件的所有情况表明,合同显然与第一款或第二款所指国家以外的另一国家有更密切联系,则适用该另一国家的法律".此外,该条例第5条"运输合同"和第8条"雇佣合同"中也有基于最密切联系排除一般冲突规则的规定,其均表述为:"如果整体情况表明,合同与本条其他条款所指国家之外的另一国有更密切联系,则适用该另一国的法律."

3.兼容式最密切联系例外条款立法模式

兼容式立法模式是指最密切联系例外条款在"总则"规定后,在分则中又针对某一特定的冲突规则再次重申,奥地利和比利时等国即采用该方式.

(1)奥地利.1978年通过的《奥地利国际私法》第1条、第18条和第48条都属于最密切联系例外条款.该法第1条为总则性例外条款,也称为"最强联系原则",规定为:"a.与外国有联系的事实,在私法上,应该由与该事实有最强联系的法律裁判;b.本联邦法规(冲突法)所包含的适用法律的特定规则,应认为体现了这一原则."据此,司法中如果法官认为某规则不符合最密切联系,那么就可以排除这一冲突规则的适用.相比瑞士的例外条款,《奥地利国际私法》所规定的例外更加含蓄,它拐弯抹角地授权法院在去校正法典中偏离"密切联系"的冲突法规则.[6]

此外,该法第18条和第48条则属于特定性例外条款.第48条关于"非契约损害求偿权"的规定由一冲突规则和一例外条款组成.冲突规则为:"非契约损害求偿权,依造成此种损害的行为发生地国家的法律."例外条款为:"如所涉及的人均与另外一国家的法律有更密切联系时,适用该国家的法律."该法第18条关于"婚姻的人身法律效力"第二款规定:"如婚姻依第一款所指定的法律未生效,而在奥地利的管辖范围内为有效,其人身法律效力依奥地利法."紧接着它又设置一条例外条款:"但如配偶双方与第三国有较强的联系,并且根据它的法律,该婚姻也产生效力,则以该第三国法律取代奥地利法."

(2)比利时.2004年7月16日通过的《比利时国际私法》总则的第一章第五节关于法律冲突第19条a规定:"作为例外,如果综合考虑各种情况明显发现争议事项与根据本法确定的准据法所属国家仅有非常微弱的联系,但是却与另一国家有非常密切的联系,则根据本法确定的准据法不予适用.在此种情况下,应适用该另一国家的法律."

此外,该法分则第67条和第100条则为特殊性例外条款.该法第67条关于收养条件的准据法即规定"如果法官认为适用外国法明显更大地损害被收养人的利益并且被收养人或收养人与比利时明显存在紧密联系,则适用比利时法".另外,该法关于侵权之债的第99条列举了准据法确定的一般规则,之后其第100条却重申:与第99条的规定相反,一项侵权之债如果与双方当事人之间现存的法律关系有最密切联系的,侵权之债适用该现存法律关系的准据法.

三、中国冲突法中例外条款制度的完善

最密切联系早已为我国涉外立法所吸收,《民法通则》第145条第二款明确规定在当事人无法律选择情况下,最密切联系原则为涉外合同准据法确定的方法.新颁布的《涉外民事关系法律适用法》第2条第二款将最密切联系上升为一般领域准据法确定的补充原则,突破传统合同领域,无疑是一大进步.然在我国,最密切联系原则既不是法律适用一般原则,更不具有排他效力.我国的现状不符合最密切联系原则的发展趋势,应当在相关立法中明确最密切联系例外条款的地位.

1.确立兼容式最密切联系例外条款立法模式

我国不宜确立总则式例外条款立法模式.首先,在最密切联系原则尚未成为公认的国际私法基本原则前,将根源于其的例外条款列入总则中稍显不妥.目前,一定数目国家的立法中仍有若干领域未采用最密切联系原则,如知识产权、离婚、收养等.在某些领域,传统冲突规则还能较好地适应新的时代条件,最密切联系原则的意义相对微弱.因此,尽管最密切联系原则已在其他领域中确定了一般规则的地位,它仍然不宜被"不加限制"地纳入"总则"中.其次,赋予法官更大自由裁量权的总则式例外条款脱离我国司法实际.在授予法官更大自由裁量权的同时,既需要有一大批具有很强"资质"的法官,也需构建一个能够约束和控制法官谨慎公正解释法律的有效机制.鉴于我国成文法体制及法官实际情况,该机制形成尚不成熟.此外,总则式例外条款立法模式有可能使最密切联系原则的消极影响扩展到整部国际私法.总则式例外条款具有普遍效力,原则上法官在审理所有案件时均可以"联系不够紧密"排除一般冲突规则适用.复杂的涉外案件通常很难确定真正的最密切联系地.在现实生活中,法院往往会适用自己的法律,并能为此提供一个合理的解释.[7]因为它完全可以凭借对一个或几个连接因素的强调认为法院地是最密切联系地,所以并不存在所谓中立的法院.总之,"供判断的因素越多,也就越容易掺杂法官主观的意见"[8].总则式最密切联系例外条款的确立,理论上冲突规则都有可能被排除适用,整个冲突法将处于不稳定状态.

特定性例外条款立法模式限定例外的范围忽视了最密切联系原则的普遍价值.特定性例外条款具有相对效力,通常只适用于某一种涉外案件中,它否定了在其他案件中最密切联系原则的效力.最密切联系原则固然存在相对消极的一面,但从其出现至今,学术和立法上的极大推崇表明其具有更多积极意义.最密切联系原则即使不能称为国际私法基本原则,但也不应当沦落为具体规则范畴.当然,特定性例外条款立法模式具有很强的指引性,能够限制法官任意利用"联系"从而肆意排除一般规则.

兼容式立法模式既承认了最密切联系原则在冲突法中的一般性地位,又能够使得法官明确应当在何种范围下适用该例外,这显然是一种更为理想的立法模式.总则中确立例外条款固然表明在所有领域法官均可基于"非最强联系"排除一般冲突规则,但由于在具体领域中也明确规定例外,则将使得法官更为谨慎合理地在其他领域适用例外.合理谨慎利用例外恰好是例外条款的自身要求.

2.总则中的最密切联系例外条款立法

我国可考虑借鉴瑞士的立法方式,即第一款确立最密切联系原则可以排除一般具体规则的适用,而第二款对第一款作出限制和修正.但设置第二款时应考虑我国实际,适当扩大最密切联系例外条款的禁区,如可以明确物权、知识产权等领域该规则不适用,并承认当事人有权选择无任何联系的法.鉴于《涉外民事关系法律适用法》刚刚颁布不便增设条文,此条可增入《民法通则》相应篇章,《民法通则》在国际私法体系中的"上位法"地位仍能使其起到总则性作用.

3.具体领域最密切联系例外条款立法

(1)信托领域.《民法通则》和《信托法》均没有规定信托法律适用,但《中国国际私法示范法》(以下简称《示范法》)参照国际上有关立法,为信托关系准据法确立了两条原则.首先是当事人意思自治,在当事人未作法律选择的情况下应适用最密切联系地法,并且《示范法》对最密切联系地进行了明确推定.显然,该条认为对信托关系的各种事项进行综合分析之后就一定能找到整个信托关系的最密切联系地,但是这种设想只是一种幻觉,其期待信托关系的各个事项都紧密地与同一个地域保持联系.信托本身是一个较为复杂、带有综合性的法律概念,它所引起的许多问题要受不同的法律支配.[9]《加拿大魁北克民法典》和海牙《关于信托的法律选择及其承认的公约》都规定,信托的某项可以独立存在的因素(某一可分事项),尤其是管理事项,可依不同的法律.为解决《示范法》第91条的"统一论"与最密切联系原则的矛盾,可以为该条第二款设置一条例外条款: "如果信托的某一事项与另一国的法律存在更为密切的联系,则这一事项可以适用该另一国的法律."同理,此条建议也不宜纳入并替代《涉外民事关系法律适用法》相关条文,可考虑增入《民法通则》或《信托法》中.

(2)合同领域.2007年6月11日,最高人民法院审判委员会第1429次会议通过了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《规定》).《规定》第5条第一款规定,涉外合同应适用当事人选择的法律,当事人未选择的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律.第二款规定:"人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时,应根据合同的特殊性质,以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素,确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法."该条第三款据此推定了17种合同的最密切联系地.然而,在实际中,上述17种合同特征性履行方所在地很可能不是最密切联系地.在这种情况下,如果仍然坚持适用本条第三款的规定,实质上就是对本条第一款所确立的最密切联系原则的否定,故本条第四款作为对第三款的例外,承认法院可以最密切联系否定特征性履行方所在地这一僵硬连接点的适用,其规定: "如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的,适用该另一国家或者地区的法律."可以说,《规定》第5条第四款才是我国真正意义上的最密切联系例外条款,虽其属司法解释.

但是,与其为整个合同寻找一个最密切联系地,不如为合同的每个方面各自确定它的最密切联系地.这样,在解决合同的每个问题时,法官要考虑的因素就会大大减少,法律关系内部的张力也会削弱,问题就会更容易解决.所以,合同的法律选择应当采用"分割论"的方法,在这种方法中引入最密切联系原则,为合同的每个问题确定各自的最密切联系地.基于这种考虑,建议《规定》第5条第四款后可增加一款为第五款:"若上述合同的一部分同合同的其余部分可以分开,而这一部分明显地与另一个国家或地区有更密切联系的,则这一部分适用另一个国家或地区的法律."该条立法建议可通过完善司法解释的形式来直接实现.

(3)侵权领域.20世纪中期以来侵权行为法律适用出现了一些新的发展,如引入侵权行为自体法理论,主张用富有弹性的方法对传统的侵权行为地法加以改进.[10]然在我国,侵权行为仍规定为适用侵权行为地法.《民法通则》意见解释第187条规定:侵权行为地的法律包括侵权行为实施地的法律和侵权结果发生地的法律.如果两者不一致,人民法院可以选择适用.但是,人民法院据以选择的标准是什么,该意见解释并没有作出进一步的规定.《示范法》第112条提出了一条建议,认为侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同的,适用对受害人更为有利的法律,但这显然是与最密切原则相违背的.《示范法》另一个建设性的做法是该法第113条,这是针对第112条的一条例外条款,它规定:"侵权事件的全过程表明当事人的住所、居所、国籍、营业所以及其他连接点的聚集地与侵权事件有更密切联系的,适用该最密切联系地法."第113条从性质上属于特殊性最密切联系例外条款范畴,建议在修改《民法通则》或制定侵权法时考虑纳入.

四、结 语

最密切联系例外条款是国际私法立法发达国家的重要内容,3种不同的最密切联系例外条款立法模式固然各有利弊,但兼容式却最为适合我国.学界期待的《涉外民事关系法律适用法》并未将最密切联系原则例外条款吸收进去,但该法属于一般法的性质,并未废除或替代已有涉外民事法律法规.我国涉外民事立法仍处于发展之中,应在完善国际私法立法过程中确立最密切联系例外制度.

[1]杜 涛.国际经济贸易中的国际私法问题[M].武汉:武汉大学出版社,2005:114.

[2]李冬梅,任宪龙.法律选择中的例外条款[J].大连海事大学学报:社会科学版,2008(2):4.

[3]陈卫佐.瑞士国际私法法典研究[M].北京:法律出版社, 1998.

[4]马其顿共和国关于国际私法的法律[M]//中国国际私法与比较法年刊.邹国勇,译.北京:北京大学出版社,2009.

[5]美国冲突法重述(第二次)[EB/OL].[2010-09-10].http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=eag&Gid=100669680.

[6]宋 晓.当代国际私法的实体取向[M].武汉:武汉大学出版社,2004:193.

[7]肖永平,王承志.第三次冲突法重述:美国学者的新尝试[J].武汉大学学报:哲学社会科学版,2004(1):78.

[8]肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉:武汉大学出版社, 2002:19.

[9]李双元,欧福永,金彭年,等.中国国际私法通论[M].北京:法律出版社,2007:256.

[10]韩德培.国际私法[M].北京:高等教育出版社,2000: 206.

On exception of the most significant relationship in conflict law

LI Hua-cheng

(1.School of Law,Wuhan Univ.,Wuhan 430072,China; 2.College of Politics and Law,Yangtze Univ., Jingzhou 434000,China)

Many nations have regarded the most significant relationship as the general principle of applicable law and further give it effect of excluding general conflict rules,that's exception of the most significant relationship,which has three legislative modes,i.e.general,special and compatible.Exception of the most significant relationship reflects the legal justice,so China should consider the exception and the adoption of compatible legislation mode.The exception should be embodied in general and be made clearly in trust,contract,tort and other specific areas to avoid the abuse of exception.

exception;the most significant relationship;compatible legislation mode;conflict law

1671-7041(2011)02-0055-05

DF97

A*

2011-01-15

李华成(1980-),男,湖北老河口人,博士研究生;E-mail:nwlawli@163.com