论清末国人的法治认知

李 超

（温州医学院 人文与管理学院，温州325035）

论清末国人的法治认知

李 超

（温州医学院 人文与管理学院，温州325035）

清末，当西方法治进入中国时，国人努力从不同方面，用不同方式对它进行着揭示，构筑着中国的法治概念。清末国人对于法治的认知随着实践和认识的发展而逐步深刻和精确。从清末法治所包含的内容中，我们既可以看到当时国人对于西方法治的理解和把握，也能感觉到当时国人所关注的法治的面相之所在。

清末；法治；认知

在中国，作为一种新的治理类型，法治在中国的发展不仅是相当晚近的事情，而且还在发展的过程中蒙遭了各种阻碍和打击。经过百余年的努力，今天，追求法治已经成为全民的共识，中国的法治建设获得稳步推进，取得了巨大的成绩。有关法治的内容已经成为了常识，国人的法治认知已经达到了相当的程度。但是，在一百多年前，当西方法治刚刚传入时，中国人眼中的法治又是什么样的呢？这无疑是一个有趣的问题，并且，它也对于我们理解和思考今天的法治认知不无启发和借鉴。

在清末，当“法治”这样一个来自不同的政治文化类型，比较抽象的概念，被介绍到了中国时，给当时国人的认识和把握带来了很多困难。国人努力从不同方面，用不同方式对它进行着揭示，构筑着中国的法治概念。清末国人对于法治的认知随着实践和认识的发展而逐步深刻和精确。

黄遵宪在1898出版的《日本国志》有一段著名的论述：“余闻泰西人好论权限二字。……余观欧美大小诸国，无论君主、君民共主，一言以蔽之曰：以法治国而已矣。”［1］（P279）黄尊宪认为西方人权利观念强，“好论权限”，西方的法律正是以权限为内容。通过权限，西方国家形成一种治理模式：法律赋予人们权利和权力，权利和权力受到法律规范，法律具有最高权威，通过法律对社会进行管理。对于这种治道与治术，黄遵宪将其用“以法治国”一语来进行表述。黄遵宪的法治认知对后人产生了巨大的影响，他将西方法治与中国传统文化连接了起来，给国人提供了一个思考法治的重要思路。并且，黄遵宪对“以法治国”一语的使用还带来了一个后果，即将法治与法治国两个概念联系在了一起。英国式的法治（rule of law ）和德国式的法治国（Rechtsstaat）被国人视为了相同的概念而互换使用。如梁启超就说：“以法治国谓之法治。”而“法治国者，谓以法为治之国也。”［2］（P1865）同时，相对于抽象一些的法治概念，法治国的概念对于国人来说似乎更加具体明确，于是，在清末立宪的大背景下，我们可以发现，国人更偏爱使用法治国的概念。

1903年，汉驹发表《新政府之建设》一文，指出所谓“法治国”，是指：“率一国人民无强无弱、无尊无卑、无智无愚、无贵无贱，均受治于法律下而无稍偏陂。举人群之生命财产、身体名誉、无大无小、无彼无此，均支配于法律下而莫不公平。……弱者、卑者、贱者、愚者，但庇护于法律之下而不蒙强权之侵凌；若子、若民、若仆、若妻，俱包纳于法律之中而不被非理之处分。”［3］（P585－586）即“法治国”要求法律的统治，要求法律的保护和法律之下的平等对待。同盟会员田桐则提出：“法治国者何？以所立之法，为一国最高之主权之机关。一国之事皆归法以范围之，一国之人皆归法以统治之。”［3］（P585－586）

此外，二十世纪初，轰轰烈烈的修律和立宪活动也深刻影响着国人的法治认知，基于对法治和宪政关系的认识，“法治国”与“立宪国”联系在了一起。1905年，汪精卫在《民报》上写道：“法者，国民之总意也。政府者，国法所委任者也。故曰‘法治国’，故曰‘立宪政体’。”［4］1906年，田桐在《满政府之立宪问题》一文中更是直接提出：“夫所谓宪者何？法也。所谓立宪者何？立法也。立宪国者何？法治国也。”［3］（P585－586）而梁启超在《管子传》中也有：”今世立宪之国家，学者称为法治国”［2］（P1865）的说法。

通过对清末国人的法治认知的考察，我们可以发现当时人们对于法治概念的定义和描述主要包括“以法治国”，“法律至上”这样一些内容。从清末法治概念所包含的这些内容中，我们既可以看到当时国人对于西方法治的理解和把握，也能感觉到当时国人所关注的法治的面相之所在。具体说来，大致可以将清末的法治的内容归纳为以下几点：

1.通过法律进行治理

法治要求通过法律进行社会治理。晚清重臣张之洞指出，西方各国，无论何种政体，都是通过法律来进行社会治理。在著名的《劝学篇》的《内篇·正权》中，张之洞写道：“泰西诸国无论君主、民主、君民共主，国必有政，政必有法，官有官律，兵有兵律，工有工律，商有商律，律师习之，法官掌之，君民皆不得违其法。”［5］张德彝也称赞“通过法律进行治理”为“治人之善道”。他认为：“西国之人心，姑无论其如何，而一经律法相绳，竟使上不勒索，下不讹诈，上有所言，下亦敬听，未始非治人之善道也。”［6］（P278）

与中国专制社会礼法并举不同，法治要求将社会的各个主要方面都纳入法律的轨道。“胥全国上下同受治于法律之中，举所谓正名、定分、息争、弭患，一以法行之。”［1］（P279）

进入二十世纪后，西方的政治理论的传播日益广泛深入，政府主导下的修律，立宪逐步推进，中国人对于通过法律进行社会治理的认识进一步深化。恨海在《满政府之立宪问题》一文中定义“法治国”时，引入了西方的主权、阶级等概念，将“法治国”通过法律进行社会治理表述为：“以所立之法，为一国最高之主权之机关。一国之事皆归法以范围之，一国之人皆归法以统治之”，“非法之所定者，不能有命令；非法之所定者，不得有服从。”［3］（P585－586）

2.所有人都在法律之下

法治，将社会的各个主要方面都纳入法律的轨道，通过法律进行社会治理。这就要求法律必须具有最高权威，所有人都在法律之下。清末中国人认识到，法治应当是所有人都在法的治理之下，法律平等对待所有人。

法治要求所有人都在法律之下。对此，清末大多数谈论法治的论述都会强调这一点。虽然，具体的表述可能有些差别，有的将其表述为“法律之下”，有的则讲“法律之中”。但是，毫无疑问，绝对不能有人在法律之上，凌驾于法律。黄遵宪在《日本国志》的表述是“胥全国上下同受治于法律之中。”佩弦生《欧美各国立宪史论》的表述也是“举一国之君臣上下，齐而纳之规律之中”。汉驹发表的《新政府之建设》一文则连续使用了“均受治于法律下而无稍偏陂”、“均支配于法律下而莫不公平”、“但庇护于法律之下而不蒙强权之侵凌”、“俱包纳于法律之中而不被非理之处分”几个排比来强调“法律之下”和“法律之中”。

法治不仅要求所有人都在法律之下，受到法律的规制。并且，所有人在法律之下的地位应该是平等的。即，法律应当公平对待所有人。如汉驹说：“举人群之生命财产、身体名誉、无大无小、无彼无此，均支配于法律下而莫不公平。”［3］（P585－586）恨海说：“无所谓贵，无所谓贱，无所谓尊，无所谓卑，无所谓君，无所谓臣，昔栖息于法之下。……凡处一国主权之管辖者，皆同一阶级，而无不平等者。”［3］（P585－586）

法治要求所有人在法律之下，对于普通的百姓来说，这是没有问题的。但是，法治要求君主和掌握权势的人也应当包括在所有的人范围内。虽然，中国古代一直有强调君主守法的思想，有所谓“君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治”［7］（P55）的说法，历朝历代也不乏公正执法的大臣。但是，在中国中央集权的皇帝专制制度下，要求君权受到法律约束实际是不现实的，“王子犯法与民同罪”往往成为一句空话。而君权不受法律约束，又使得国家法律缺乏权威，庶民的生命自由和财产缺乏应有的保护。

3.限制君主权力、保护公民权利

如果说通过法律进行社会治理，一国君臣上下都在法律之下只是法治的外在形式上的表现。那么，限制君主权力、保护百姓权利，则是法治的实质所在了。对此，中国人也有深刻的认识。

我们知道无论是在资产阶级革命前的西方主要国家还是辛亥革命前的中国，都还是君主专制的制度。所以，当时无论是宪政还是法治，主要针对的还是以君主为代表的专制皇权。无论宪政还是法治，最初主要还是要限制君主权力。中国专制王朝末期明清时代的皇权的强大是远远超过西方的。因此，在中国鼓吹限制君主权力无疑是更加困难的。在清末的时候，很早就有开议会，立宪法的主张。但是，直到预备立宪前后，官方的话语中，还在说立宪不会限制皇权，有助于皇权永固。同样，对于法治所要求的限制君主专断权力，中国人虽然认识很早，但是，公开，明确主张要依法限制君主专断权力，也是到了二十世纪初了的事。

西方法治国家中君主处于法律之下，权力行使受到法律规范的情况很早就给中国人留下了深刻影响。1877年，首任出使英国钦差大臣的郭嵩焘在其日记中即详细记录了在参观伦敦存案处（档案馆）时见到的维多利亚女王即位誓词。［8］（P192）英国女王继位时宣誓遵守法律的情况让郭嵩焘对于“王权有限”、“王在法下”的英国法治有了直观的认识。

除了郭嵩焘的记载，郭嵩焘的两位助手，刘锡鸿和张德彝的著作中也留下了相关的记载。首任驻英副使刘锡鸿在其《英轺私记》中介绍英国的司法制度时指出：在英伦，“刑司之权，足以讯治其国主王公大臣。故英伦有君主不尊律例为尊之语。”［9］（P136）译员张德彝也提到：“刑司之权最大，虽国主以及爵显皆听之。故英谚有云：‘君主不尊，律例为尊’。”［10］（P384）“刑司之权，足以讯治其国主”，“君主不尊，律例为尊”这些正是英国法治的关键，而“刑司之权，足以讯治其国主”，“君主不尊，律例为尊”在当时中国人看来却是明显的大逆不道的东西。

刘师培则明确指出：“以法治国，则君臣上下，悉当范围于法律之内。”［11］刘师培认为：“以法治国者，政治之作用也。举君臣上下，同受制于法律之中，虽以主权归君，然亦不偏于专制。特法制森严，以法律为一国所共守耳。”［11］（P280）并且，刘师培认为中国古代的管子就已经在践行“君臣上下同受治于法律”的法治了，“重立宪而斥专制为管子书中之精义”。［12］（P574）刘师培写道：“且管子治齐，最得西人法制国之意。以法律为一国所共定，故君臣上下同受治于法律，而君主仅践立法者所定之范围。”［12］（P574）

君主权力受到限制的程度也成为了衡量一国是否为完全的法治国、立宪国的标准。田桐在《满政府之立宪问题》一文中就指出：“普鲁士、奥大利、比利时、意大利诸国皆所谓立宪国也，然其国会之权力恒不足以敌君主之大权，皆所谓半法治国、半君治国，而不完全之立宪国也。”［3］（P585－586）

限制君主的权力，仿制君主专断权力的侵害，正是为了保护普通百姓的权利。在法治国，“一国人民无强无弱、无尊无卑；无智无愚、无贵无贱，均受治于法律下而无稍偏陂。……弱者、卑者、贱者、愚者，但庇护于法律之下而不蒙强权之侵凌；若子、若民、若仆、若妻，俱包纳于法律之中而不被非理之处分。”［3］也就是说，在法律的治理下，强者、尊者、贵者、智者；父、君、主、夫的权力受到限制，弱者、卑者、贱者、愚者；子、民、仆、妻这样一些相对的弱者，被包纳于法律之中，被庇护于法律之下，其生命财产和身体名誉不被非理之处分，不蒙强权之侵凌。

4.良法之治

按照亚里士多德的法治定义，法治之法应当是“制定的良好的法律”，即良法。对此，清末的人们也有认识。他们认为，法治之法应当是“民心之公也”，是“国民的公意”。

晚清岭南名儒，最早开眼看世界的先进知识分子之一——梁廷楠在其所著《合省国说》一书中介绍米利坚之合省国（美国）的概况时对美国法治之法有详细的论述。梁廷楠指出，美国自立国以来，法律都是由人民制定，法之民出而不是之君出。“一国之赏罚禁令，咸于民定其议，而后择人以守之”；先有法律，后有总统，“未有统领，先有国法”；法律体现了人民的公意，“法也者，民心之公也”；行使行政权的总统，必须严格依法任职，不能“以人变法”。即使他很贤明，也必须严格遵守任期的规定，“限年而易”。“彼自立国以来，凡一国之赏罚、禁令，咸于民定其议，而后择人以守之。未有统领，先有国法，法也者，民心之公也。统领限年而易，殆如中国之命吏，虽有善者，终未尝以人变法。”［13］（P50）也就是说，法治之法应该是由人民参预制定的，体现人民意志的。只有这样的法才是良法和善法。

与晚清名儒梁廷楠不同，曾留学日本的新青年汪精卫对于良法的表述与我们今天的表述更相似。汪精卫提出，依法治国的法律应当是国民的公意，是体现自由、平等、博爱精神的法律。在《民族的国民》一文里，他写到：“国民以自由、平等、博爱精神结合起来，并按这些精神制定法律。法律是国民的公意，政府受国民的委托，依法治国。”［14］（P97）

［1］黄遵宪.日本国志［M］.上海：上海古籍出版社，2001.

［2］梁启超.梁启超全集［C］.北京：北京出版社，1999.

［3］张枬，王忍之.辛亥革命前十年间时论选集（第一卷）［C］.北京：生活·读书·新知三联书店，1960.

［4］汪精卫.民族的国民（其二）［J］.民报，1905，（2）.

［5］张之洞.劝学篇［M］.郑州：中州古籍出版社，1998.

［6］张德彝.稿本航海述奇汇编（第八册）［M］.北京：书目文献出版社，1997.

［7］赵守正.管子注译（下册）［M］.南宁：广西人民出版社，1987.

［8］郭嵩焘.郭嵩焘日记（第三卷）［M］.长沙：湖南人民出版社，1982.

［9］刘锡鸿.英轺私记［M］.长沙：岳麓书社，1986.

［10］张德彝.随使英俄记［M］.长沙：岳麓书社，1986.

［11］刘师培.刘师培辛亥前文选［M］.北京：生活·读书·新知三联书店，1998.

［12］刘师培.刘申叔遗书［M］.南京：江苏古籍出版社，1997.

［13］梁廷楠.海国四说［M］.北京：中华书局，1993.

［14］张枬，王忍之.辛亥革命前十年间时论选集（第二卷）［C］.北京：生活·读书·新知三联书店，1960.

李超（1978－），男，法学博士，温州医学院人文与管理学院讲师，主要从事法学理论研究。