我国社区矫正法律体系构建研究

张传伟

(山东大学法学院，山东济南250100)

我国社区矫正法律体系构建研究

张传伟

(山东大学法学院，山东济南250100)

我国社区矫正的法律渊源应包括刑法、刑事诉讼法、国际法和地方性法规、规章和规范性法律文件渊源。目前我国没有形成完善的社区矫正法律体系，存在的问题主要有刑法与刑事诉讼法之间、规范性法律文件与刑法之间存在矛盾与冲突、地方法规和规范性法律文件纷繁杂乱等现象。建议尽快修改《刑事诉讼法》、制订《社区矫正法》或《刑事执行法》，允许制订地方性法规，形成刑法、刑事诉讼法为先导，《社区矫正法》或《刑事执行法》为主体、地方性法规或规章为补充的社区矫正法律体系。

刑罚执行;社区矫正;法律体系

刑法修正案(八)正式确立了社区矫正制度在我国法律体系中的应有地位，结束了我国社区矫正运行在刑事基本法无法可依的尴尬局面。追溯社区矫正的发展历史，作为社区矫正基础与核心的缓刑制度与假释制度，在刑法修正案(八)正式出台之前，我国刑法、刑事诉讼法均有较为详细的规定;具有中国特色的管制刑，以及极富中国特性的剥夺政治权利刑和暂予监外执行制度，在刑法或者刑事诉讼法中都能找到其法律渊源。虽然我国刑事法中将它们称为“社区矫正”，刑法修正案(八)还是第一次。但是，我国法律对社区矫正制度的构建，仍是不完整的，社区矫正法律体系亟需构建。

一、我国社区矫正制度的法律渊源

2003年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部(下称两院两部)下发《关于在我国试点社区矫正工作的通知》(下称《通知》)，要求在北京、上海、天津、江苏、浙江和山东启动社区矫正工作的试点，到2009年试点范围扩展到27个省市自治区，并于2009年10月发布《关于在全国试行社区矫正工作的意见》(下称《意见》)，在全国范围内试行社区矫正。《通知》和《意见》在刑法修正案(八)出台前成为推动社区矫正工作的主要规范性法律文件，其实，社区矫正有其法律渊源。

(一)社区矫正制度的刑法渊源

我国将社区矫正定位为与监禁刑对应的非监禁刑执行方式，因此刑法对管制、缓刑、假释、剥夺政治权利的刑罚制度均作了规定，是我国社区矫正制度的最主要法律渊源。

1、管制刑的刑法依据。我国刑法第三十八条第二款规定:“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”第三款规定“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。”管制的适用对象，根据我国刑法的规定，主要适用于罪行较轻、人身危险性较小、不对剥夺人身自由的犯罪人，但限制犯罪人的某些自由权利。

2、缓刑适用的刑法依据。刑法第七十六条明确规定:“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”第七十七条规定:被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。并在第七十四条规定:“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”

3、假释适用的刑法依据。刑法第八十五条规定:对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。刑法第八十一条规定:“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。但同时规定了不予适用假释的对象，根据该款，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”

(二)社区矫正的刑事诉讼法渊源

刑事诉讼法第二百一十四条对暂予监外执行作了较为详细的规定:对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行:一是有严重疾病需要保外就医的;二是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。三是对于被判处有期徒刑、拘役，生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯，可以暂予监外执行。同时规定，对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。对于罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院开具证明文件，依照法律规定的程序审批。发现被保外就医的罪犯不符合保外就医条件的，或者严重违反有关保外就医的规定的，应当及时收监。

(三)社区矫正国际法依据

我国政府历来重视人权保障，并在刑事执行方面不断加强国际合作。我国政府鉴订、加入或承认的国际条约和作为联合国常任理事国参与起草的有关社区矫正的法律文件，根据“条约必须遵守”的原则，应该也是我国社区矫正的法律依据①胡承浩:《中国社区矫正发展的路径选择——基于中外社区矫正实证考察视角》，华中科技大学2008年，第210－212页。。

(四)地方性法规、部门规章和规范性法律文件渊源

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发出了《通知》、《意见》，详细地规定了社区矫正的概念、性质、适用范围、任务、工作分工及试点的意义。《通知》和《意见》明确将社区矫正的实际监督、矫正和服务职权交给司法行政部门，具有对刑罚执行权或司法权的重大调整。公安、检察、法院和司法行政机关各部门内部制定了文件。如司法部印发的《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》。该《办法》是目前各地开展社区矫正工作的司法行政机关最直接、最明确的规范性依据②王顺安:《社区矫正的立法建议》，《中国司法》2005年第2期。。在社区矫正试点与试行过程中，各试点省、市、自治区政法机关制定了一些地方性的带有政策指导性的文件，虽然不能算作地方性法规或部门规章，但对于社区矫正的发展起到了一定的促进和指导作用，算作广义上的社区矫正法律渊源。

二、社区矫正法律体系存在的主要问题

(一)涉及社区矫正的不同法律、规范性法律文件与法律之间存在着矛盾和冲突

1、刑法与刑事诉讼法的规定存在矛盾。刑法修正案(八)虽然作出了对被判管制刑的犯罪人、被处缓刑的犯罪人或被假释的犯罪人依法实行社区矫正的规定，也删除了公安机关对被判管制的犯罪人、被判处缓刑的犯罪人和被假释的犯罪人监督管理规定，但刑法没有同时明确司法行政机关作为社区矫正执行主体的法律地位。刑事诉讼法还没有修改，《刑事诉讼法》第二百一十四和二百一十七条规定的被暂予监外执行、被判处缓刑、被假释的犯罪人均由公安机关行使考察权、监督权和执行权，这种具体规定与实践做法由司法行政机关具体负责执行存在矛盾与冲突。但在社区矫正试点到试行的整个过程中，公安机关从上到下都没有设置专门负责社区矫正执行的机构，加之公安机关的主要职责是维护日常的社会治安以及侦查刑事犯罪活动，其任务己经相当繁重。让其承担社区矫正工作的实际执行工作，在现实中是行不通的。因此，在作为刑事基本法和实体法的刑法确定了社区矫正制度以后，作为刑事基本法和程序法的刑事诉讼法的修改已经迫在眉睫，否则，刑事诉讼法就成为社区矫正法律体系完善巨大障碍。

2、两院两部《通知》规定与刑法存在冲突。刑法修正案(八)没有规定对被判判处剥夺政治权利刑的罪犯依法实行社区矫正，但作为社区矫正实践重要依据的《通知》规定试用社区矫正的五种犯罪人对象中，就包括被剥夺政治权利的犯罪人。笔者认为，被剥夺政治权利者的犯罪人本来就不应纳入社区矫正体系。这是因为:单处剥夺政治权利刑本身就是非监禁刑执行的一种形式，其执行内容是剥夺犯罪人的政治权利而非限制其人身自由。根据刑法第五十四条的规定，“剥夺政治权利”应剥夺犯罪人以下权利:选举权和被选举权;言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;担任国家机关职务的权利;担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。但是，我们看到，在社区矫正试点及试行过程中，除了剥夺以上政治权利外，还要求剥夺政治权利的矫正对象与其他矫正对象一样，在指定的期限，以指定的频率和形式，到指定的地点向指定的人报到，以及在指定的时间和指定的场所进行无偿公益劳动，这实际是对人身自由的变相限制。这种对人身自由的限制，并非剥夺政治权利刑的服刑内容，更不是法庭判决时的决定，而是在执行阶段由执行机关擅自增加的①胡承浩:《中国社区矫正发展的路径选择——基于中外社区矫正实证考察视角》，武汉:华中科技大学出版社，2008年版，第229页。。从法律适用角度说，不仅仅是变更执行方式的问题，而擅自法外增加服刑人的义务，是不可取的。

(二)《社区矫正法》或《刑事执行法》的缺失是社区矫正法律体系不完善的重要原因

我国在刑事执行领域的法律是1994年12月29日实施的《监狱法》，这是对监狱刑事执行活动规范的法律，虽然个别条款也涉及到社区矫正的内容，如关于假释程序的规定。但总起来说，这部法律不能起到规范社区矫正活动的目的。在我国，社区矫正是近十年来的新生事物，从2001年河北省石家庄市长安区检察院开司法机关尝试社区矫正的先河，到2003年两院两部《通知》在六省市试点，再到2009年在全国试行，经历的时间较短，同时我国的社会经济结构和人们的观念发生了巨大的变化，社区矫正制度的运行迫切需要《社区矫正法》或《刑事执行法》出台，来规范社区矫正具体制度。

1、《社区矫正法》或《刑事执行法》的缺失，使得社区矫正的种类单一，不利于社区矫正工作的开展。欧美国家较为成熟的社会矫正制度可以为我国提供运行种类的典范。

2、社区矫正工作者制度设计不完善。虽然刑法修正案(八)规定社区矫正制度，但没有规定社区矫正制度的执行主体，我们可以认为这是为《社区矫正法》的立法预留了空间。但在社区矫正实践过程中，不可回避的问题是社区矫正工作者的法律地位问题。从社区矫正的性质、工作任务和国外社区矫正的实践做法来看，社区矫正工作者至少应包括社区矫正官、社区矫正社会者、社区矫正志愿者。社区矫正官、社区矫正社会者、社区矫正志愿者应具备履行的职责、具备的条件、法律地位、招聘的方式和程序、志愿者的权利、义务、具备的业务条件、后续的奖励措施等均应由《社区矫正法》来作出规定。

3、社区矫正机构的建构模式不清

我国学者关于社区矫正执行机构模式的观点一不，主要有以下几种:一是“社区矫正局——司法所模式”。这种模式主张在司法行政机关内部自上而下设立社区矫正局，基层力量配备在司法所。大力加强县(区)级管理机构的建设，充实合格的管理人员，配备必要的工作设施、设备。在乡(镇、街道)一级，要充分发挥基层司法所的作用，进一步充实司法所的工作力量，配备具有专业知识的一线工作人员②鲁兰:《论推进社区矫正试点之制约因素》，《法学评论》2007年第6期。。二是“矫正局——社区矫正办公室——社区矫正工作站”模式。主张将社区矫正职能并入司法部下属监狱管理机构，由其成立矫正局，主管全国的监狱和社区矫正工作。在省一级也做相应的改动。在市、地一级的司法局设立一个独立的社区矫正办公室，在各个街道和乡镇设立社区矫正工作站③杨明，林宇虹:《对我国社区矫正机构设置的思考》，《河南司法警官职业学院学报》2007年第1期。。三是“社区矫正局——社区矫正管理所”模式。主张社区矫正机构可依各县(区)司法局为依托，根据各地的实际情况而设立。在人口比较集中的大中城市，各市辖区可依实际情况，设一至两个社区矫正管理所，司法局富余人员经培训后，充实到社区矫正管理所。而人口分散的广大农村地区，一个县可按地理方位，分散设置二至三个社区矫正管理所，直接归口县司法局的矫正管理部门④张峰:《论社区矫正机制的模式选择》，《河南司法警官职业学院学报》2006年第1期。。第四，社区矫正管理机构——社区组织模式。在社区矫正机构的领导下，其辅助性的职能通过政府购买服务的方式，委托给社团组织行使。这些建构模式，需要由《社区矫正法》或《刑事执行法》来确定。

4、社区矫正程序制度还处于缺失状态

社区矫正运行过程中必须建立健全程序机制，包括社区矫正对象的审前人格调查和社会调查程序、社区矫正对象的接收程序、危险评估程序、日常教育与分类教育组织程序、心理矫治程序、个案矫正程序、居住地与户籍地分离的异地委托程序、帮扶解困运行程序、考核奖惩程序、解除与终止矫正程序、就业培训与就业指导程序等。这些程序都是我国社区矫正制度非常缺失的应尽早完善的，均需要在《社区矫正法》或《刑事执行法》中确认并成为一项法律制度。

三、社区矫正法律体系的构想及建议

从长远规划看，如果仅将社区矫正的对象限定在犯罪人上，社区矫正立法工作放在刑罚执行改革的高度与《监狱法》的修订一并考虑，制订统一的刑罚执行法更为可取。2007年5月，司法部在北京召开的社区矫正试点工作专家小组会议，与会专家认为，社区矫正的立法可以“分三步走”，即在刑事诉讼法的修改中，先对社区矫正做出原则性的规定;然后起草一个刑法修正案，专题规定社区矫正相关内容①吴宗宪:《论社区矫正立法与刑法修正案》，《中国司法》2009年第3期。;条件成熟时，制定与《监狱法》并行的《社区矫正法》或者将两者通盘考虑制定统一的《刑罚执行法》。笔者认为，如果考虑到刑罚执行的统一性，社区矫正与监狱矫正并行，构建相对完整的刑事执行法律体系，从而制定《刑事执行法》是理想的选择;如果这样做工作强度过大，困难过多，还不成熟，则可以考虑出台《社区矫正法》，也是较为理想的选择。在此之前，应先进行刑事诉讼法的修订。

(一)修订刑事诉讼法，社区矫正的执行由公安机关改为司法行政机关，与刑法修正案(八)和社区矫正试点、试行的做法一致

1、刑事诉讼法应规定社区矫正的执行机关由公安机关改为司法行政机关。通过长期的实践、大量的研究，人们逐渐有了这样的共识:公安机关不适合、也难以承担社区矫正工作，社区矫正工作的主要任务应当由司法行政机关承担。换言之，司法行政机关应当成为社区矫正的执法主体。对此，刑法修正案(八)作了原则性规定，删除了管制刑、被判缓刑的犯罪分子、被假释的犯罪分子由公安机关执行的规定，但没有作出由司法行政机关作为执行机关的规定。由于刑事执行属于程序范畴，社区矫正的执行机关由公安机关改为司法行政机关，这一任务应由刑事诉讼法作出具体规定。

2、将暂予监外执行的执行机关由公安机关监督的规定变更为由司法行政机关监督，彻底解决社区矫正执行中存在所谓的“执法主体”与“工作主体”的分立问题。刑事诉讼法第二百一十四条第五款规定:“对于暂予监外执行的罪犯，由居住地公安机关执行，执行机关应当对其严格管理监督，基层组织或者罪犯的原所在单位协助进行监督。”囿于目前的法律规定，在实践中出现了公安机关是社区矫正的执法主体，司法行政机关是社区矫正工作主体，社区矫正执行出现了两个主体的怪现象。“两个主体”的存在，造成了任务不明、职责不清，必然会产生相互扯皮、工作不力，影响社区矫正健康发展的问题。因此，迫切需要通过国家立法解决，通过国家立法合理配置刑事司法权力，优化刑事法律制度②吴宗宪:《论社区矫正立法与刑法修正案》，《中国司法》2009年第3期。。在未来修改刑事诉讼法时，应改为“对于暂予监外执行的罪犯，由犯罪前经常居住地司法行政机关社区矫正部门执行。批准暂予监外执行的监狱管理机关应与社区矫正机构做好衔接工作。”这样做，使得刑事诉讼法与刑法修正案(八)有效地对接，而且与我国社区矫正试点、试行中的做法一致，有利于社区矫正工作的顺利开展。

(二)制定统一的《社区矫正法》，与完善后的监狱法并行或制订统一的《刑事执行法》，都是可以接受的立法模式

我国的《监狱法》出台于1994年，由于限于当时的经济社会环境，监狱法立法的不完善以及监狱法规定内容的滞后性，加之监狱法实施细则一直没有出台，监禁行刑领域的法律制度也不健全。从长远看，对监狱法进行修改完善，已成当务之急。但是，由于我国的刑罚执行制度还处于剧烈的变化中，为保持刑罚执行法律制度的连贯性、权威性，目前应结合监狱体制改革，社区矫正在我国试点已8年时间，我们应综合考虑监禁行刑和社区矫正对于完善刑罚执行的重要性，同时要考虑到防卫社会、预防犯罪方面的需要，制定一部包括所有刑罚执行内容的《刑事执行法》，是一个较为理想的选择。因为构筑完整的刑事法律体系，又能统一和完善刑事执行工作，克服刑事法律之间的脱节与矛盾，有效地解决目前刑事执行工作不统一带来的种种弊端。此外，还能提高刑事执行的效率和质量，更好地实现刑事司法中的正义①王顺安:《社区矫正的立法建议》，《中国司法》2005年第2期。。但是，监禁矫正和社区矫正毕竟具有不同的理念、不同的价值追求和不同的矫正队伍，因此，笔者认为，从社区矫正的功能、长远发展，以及国外社区矫正的实践来看，单独制订《社区矫正法》，规定社区矫正的含义、理念、原则、机构设置、队伍建构、经费保障、社区矫正的种类、程序、具体制度，是完善我国社区矫正法律、促进社区矫正依法发展的重要途径。从社区矫正制度建设的功利性角度上说，笔者支持先行制订《社区矫正法》，这是目前解决社区矫正具体制度无法可依的最便捷途径。

(三)各省、市、自治区在根据地方特点制订地方性法规，使社区矫正运行模式百花齐放

1、社区矫正的运行应尊重地区差异，在不违反法律的前提下，调动地方创新的积极性，允许制定地方性法规。中国各地社区发展不平衡，东西部、城市与乡村无论在经济发展、社会文化、还是生活习惯都存在很大差异。由于社区矫正与各地社会发展水平关系紧密，社区矫正能否开展、怎样开展，还需要赋予地方一定的自由度和灵活性，体现地区差异。从我国国情来看，由于城市与农村、沿海经济发达地区与内地欠发达地区在政治、经济、文化以及社区的发展状况有很大的差异，制定《社区矫正法》不应过死过细，应留给地方充分的施展空间。各省、自治区、直辖市和较大的市根据本地区的具体情况和实际需要，可以制定地方性法规②刘强:《论我国社区矫正的立法及机构和队伍建设》，《河南司法警官职业学院学报》2004年第4期。，保障社区矫正运行机制充满生机与活力。

2、允许各地出台社区矫正的地方性法规，期待出现社区矫正执行“百花齐放、百家争鸣”的局面。由省、市、自治区的人大制定地方性法规，要充分考虑到各省、市、区存在较大差距。社区矫正的地方性法规应建立一定的渠道，以保证让不同的声音和意见能参与到社区矫正的裁决和实施中来，合理地选择矫正方式，制定矫正方案，提高矫正质量。随着社区矫正在全国的试行，相信矫正措施、矫正程序和矫正方案精彩纷呈的社区矫正模式会不断涌现到大家面前，待试行一段时间后，进行审慎地总结，将那些符合社区矫正实际、有强大生命力的保留下来，对完善统一的社区矫正法也是有利的。

(四)司法部制订部门规章，对社区矫正的具体制度完善将起到一定促进作用

司法部作为主管社区矫正工作的最高行政机关，根据社区矫正工作的需要，在不违背法律和行政法规的前提下，制订一些对全国各地具有指导意义的部门规章，或者对法律规定进行解读，也是完善社区矫正法律体系的重要组成部分。

社区矫正法应是一个相对开放的、活的法律体系。笔者认为，立法应避免太超前，也不能太拘泥于现实。太超前，法将丧失其为法的意义;太拘泥于现实，法制定出来的那一天就是法的夭折之日。我国社区矫正由于起步较晚，矫正的实践领域有限，现有的矫正制度多是单维度、单层面的，但这也意味着社区矫正有更广阔的发展空间。立法时对社区矫正的定性可以宽泛一些;社区矫正立法构架应是立体的，包括纵向和横向两个方面。纵向即意味着社区矫正立法不能仅仅着眼于目前，应有时空上的延展性，矫正类型和内容应该丰富多元，即使由于现实决定不能一步到位，也应为今后发展预留空间，允许新的矫正类型和方式的介入;横向上则应促进以社区矫正立法为中心的相关法律制度的建设。如缓刑制度、假释制度、矫正官制度、社会工作者制度、志愿者制度、社区矫正中介服务制度、程序保障制度等一系列与社区矫正相关配套、必须通过法律加以规范的制度，从而确立一个体系化的、与矫正有关的多元而不是单一的法律制度。我们不能因为目前的局限就制定一部局促的法，而应致力于一个相对开放的、活的矫正法律体系的建立③刘守芬，王琪，叶慧娟:《社区矫正立法化研究》，《吉林大学社会科学学报》2005年第2期。。所以，我国在社区矫正时，不应完全局限于目前的社区矫正司法所模式，而应给予其他模式更大的自由，比较优劣。

国家社会科学基金项目《我国社区矫正制度的模式选择与建构趋向》(批准号07CFX033)。

张传伟(1971－)，男，山东大学法学院博士研究生，山东政法学院副教授。

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1003－8353(2011)07－0161－05

［责任编辑:毕可军］