后危机时代我国金融创新监管法律框架研究

张立先，李军红

(1.山东大学法学院，山东济南250100;2.山东经济学院文学院，山东济南250014)

后危机时代我国金融创新监管法律框架研究

张立先1，李军红2

(1.山东大学法学院，山东济南250100;2.山东经济学院文学院，山东济南250014)

国际金融危机使人们深刻地认识到金融监管必须跟上金融创新的步伐。鉴于我国目前金融创新监管法律尚未成体系，当务之急是理清法律制度的总体框架，为制度构建指明方向。我国金融创新监管法律制度应包括三方面内容:制定《金融创新促进法》作为规范金融创新的基本法律;完善规制特定金融创新和金融市场的特别法，夯实金融市场法律基础;制定《金融监管组织法》调整现有金融监管体制，建立适应我国国情的监管体制。

金融创新;金融监管;法律框架;后危机时代

次贷危机造成的严重后果让全世界深刻认识到加强金融创新法律监管的现实必要性。美国金融监管当局的监管漏洞没能发现金融机构创新过度的风险，也未能在次贷危机初露端倪时采取有效措施遏制危机的爆发与蔓延，清楚地表明监管是稳定金融体系、避免创新误入歧途的一个重要前提。除此之外，还应该从政治、经济、法律等方面探讨将金融创新纳入法律监管的逻辑必然性。

一、改革动向:《多德－弗兰克法案》对美国金融创新监管法律的革新

(一)次贷危机中暴露的美国金融创新监管法律漏洞

在缺乏监管约束的情况下，巨大的商业利益推动金融机构不断放大金融衍生产品的杠杆倍数。截至2007年底，房地美、房利美的杠杆系数高达62.5。缺乏规制的金融创新导致次贷危机最终演变成一场席卷全球金融市场和实体经济的风暴，至今余波犹存。次贷危机暴露了美国金融创新监管存在以下漏洞。

一是对新型金融机构和大量运用金融创新工具的金融机构缺乏监管。根据1956年的《银行控股公司法案》及其修正案，拥有受存款保险公司保险的储蓄机构、商业贷款公司、信用卡银行、信托公司的控股公司不需要注册成银行控股公司，不必接受美联储的并表监管。拥有商业贷款公司、信用卡银行、信托公司的控股公司业务不像拥有储蓄机构的控股公司那样，受到储蓄管理局的并表监管。对冲基金也处于监管真空区①莫莉:《美私募基金监管变局或将来临》，《金融时报》，2009年10月21日第8版。。

二是对金融创新产品，主要是对场外金融衍生产品缺乏监管。1999年美国总统金融工作小组发布《场外金融衍生品与商品交易法案》的报告，认为《商品交易法案》的主要目的是防止市场操纵和保护投资者，而参与场外衍生品交易的大多是金融机构，有足够的能力保护自身利益和控制对手方的违约风险，因此不必监管，放松监管还可促进金融创新，确保美国在该领域的竞争优势。于是国会在2000年《商品期货现代化法案》中将多项场外衍生品交易排除于“商品期货交易委员会”监管范围之外②陈晗:《优先发展场内金融衍生品市场》，《中国金融》，2009年第15期。。场外金融衍生品市场完全不受监管，主要靠行业自律和民间机构协调，交易对手违约的风险极大，但其灵活性与便利性仍促使大部分银行舍弃期货交易，选择该市场规避风险③Lessons of the Financial Crisis for Future Regulation of Financial Institutions and Markets and for Liquidity Management，IMF Working Papers，February 4，2009.。

三是对金融创新产品的透明度规制不足，放大了金融风险链条。次贷危机中，从贷款发起人开始，到投资银行、评级公司和最后的投资人，各环节主体对于产品的风险都缺乏了解或不予重视。但就是这种风险不明的产品居然被推销到了世界各地，风险也转移到没有专业能力和风险承受能力的投资者手里，这就完全背离了金融创新的最初本意:通过把风险转移给有承受能力、承受意愿而且能够管理这些风险的合适的金融投资者，以实现金融体系内部风险的有效管理、增强金融市场的抗风险能力。还有一点值得注意，许多金融机构在参与金融创新、转移和对冲风险时，只关心自身的风险有没有得到有效管理和对冲，至于是什么投资者和交易对手承接了这些风险却并不关心。此次危机的后果表明，如果风险没有转移到合适的交易对手那里，那么这些风险仍存在于金融体系当中，并将由于系统性风险的发生最终波及出售这些风险的金融机构。而且，由于这种风险转移带有高杠杆率和结构复杂的特征，它对金融体系和市场主体的影响也将被成倍放大。

四是征信评级机构失去约束，掏空了金融市场的信用基础。金融市场上的交易活动是以信用为基础进行的，一旦丧失信用和信心，金融活动便会萎缩、枯竭并产生一系列连锁反应①Darrell Duffie:Innovations in credit risk transfer:implications for financial stability，BIS Working Papers No.255，July 2008.。而征信业作为金融体系中特殊的中介服务行业，关乎一国金融体系的安全。美国次贷危机发生后，各类征信机构尤其是资本市场上的信用评级机构一直处于风口浪尖，对它们评级失真、反应迟钝、利益冲突的批评此起彼伏，对其加强监管的呼声也越来越高。以穆迪、标准普尔和惠誉这三大国际信用评级机构为例，经过百年积累，它们树立了市场公信力，评级结果为美国监管部门所认可，并作为重要的监测指标来监督金融机构，由此具有了准监督职能。但在缺乏有效监管的情况下，它们为追求高额评级费实难保持独立、公正、客观的评级立场，而且其评级所依据的数据来源、所采用的核心征信方法一般都不对外公布，弱化了市场和监管当局对它们的约束作用，于是在这些权威性评级机构将远远不合乎3A标准的次贷衍生产品评为3A级时，许多投资者被误导了。因此，仅仅依靠征信机构完善内部管理是不够的，政府必须对征信机构加强监管。

我们从中汲取的教训不是不搞金融创新，而是要平衡好创新与监管的关系，金融监管必须跟上金融创新的步伐，监管要涵盖所有金融机构和覆盖整个金融市场。推进金融创新不能以牺牲风险信息的透明度、增加金融体系的脆弱性、导致社会信用泛滥以及造成金融业与实体经济巨大背离为代价。必要的金融监管和风险控制是创新道路上的“交通规则和时速限制”②皮天雷，罗怡:《金融创新真的被金融异化了吗——金融风暴背景下深入解读金融创新与金融监管》，《财经科学》，2009年第2期。。

(二)《多德－弗兰克法案》对金融创新监管的改革

危机发生后，美国政府对金融创新法律制度进行了反思和重构，制定了一系列的金融监管改革法案，其中改革力度最大的是《多德－弗兰克法案》，即《2010年华尔街改革和消费者保护法》(法案号H.R.4173，自2010年7月21日起生效)。法案加强了对金融创新的监管力度，修补了原有法律制度的漏洞。

1.强化对场外金融衍生品交易的管理。法案要求绝大部分的金融衍生品交易都必须通过公开交易所进行，即大部分场外衍生产品移入交易所和清算中心;要求银行将信用违约掉期(CDS)等高风险衍生产品剥离到特定的子公司;对从事衍生品交易的公司实施特别的资本比例、保证金、交易记录和职业操守等监管要求。根据上述规定，目前银行与客户之间的许多金融衍生品合约将被禁止。

2.将对冲基金和私募基金纳入监管范围。法案要求管理资产规模超过1000亿美元的对冲基金在美国证券交易委员会以投资顾问的名义进行注册，同时还必须向美国证券交易委员会提供其交易情况及资产组合等方面的信息。这些信息对外保密，但可以由金融稳定监督委员会机构成员共享。资产规模超过1.5亿美元的公司都必须接受证券交易委员会监管和定期检查。

3.强化对场外金融衍生品交易的管理。法案要求绝大部分的金融衍生品交易都必须通过公开交易所进行，允许投资者对未能进行合理调查而做出不当评级的评级公司进行起诉。证券交易委员会负责组建一个由投资者和独立监管人员组成的信用评级机构理事会。该理事会将负责为评级机构指定评级服务提供商，并被赋予对所有评级机构进行处罚的权力，可以撤销过去给出过多不当评级的评级机构。此外，联邦法律中有关需要参考评级机构评级结论的条款都将被移除。

4.对投资顾问、经纪人实施监管。法案要求证券交易委员会对投资咨询顾问与经纪人之间信用标准差异进行研究，并提出相关监管建议。

二、现状反思:对我国金融创新与金融监管现状的检视

经过十多年的探索和发展，我国金融创新呈现“多层次、全方位的特征”①吉水:《金融创新与金融控股公司发展》，《银行家》，2008年第4期。。金融监管既充当了创新的推手，又由于体制相对滞后在一定程度上阻碍了金融创新的深入发展。

(一)我国金融创新的最新进展

1.金融机构创新。(1)金融机构组织架构创新。以2001年10月成立中信控股有限责任公司为标志，我国开始发展以金融控股公司为重要形式的金融业综合经营试点。“十一五”规划和“十二五”规划建议都将金融控股公司列入金融业发展计划。我国的金融控股公司已在实践中发展起来，但是相关法律、法规的空白使其“名不正、言不顺”，也无法对其风险进行有效监管。(2)针对特殊需求而设立的新型金融机构。主要有小额贷款公司和消费金融公司。2008年5月，银监会和中国人民银行联合发布《关于小额贷款公司试点的指导意见》，各省政府掀起了组建小额贷款公司的热潮。从目前情况来看，绝大多数小额贷款公司在运行2年后实现盈利，但其发展仍面临资金来源受限的发展瓶颈、部门规定的效力层次太低等问题③吉水:《金融创新与金融控股公司发展》，《银行家》，2008年第4期。。根据《消费金融公司试点管理办法》，消费金融公司是经银监会批准，在我国境内设立的，不吸收公众存款，以小额、分散为原则，为我国境内居民个人提供以消费为目的的贷款的非银行金融机构。从长远看，消费金融公司有望步入良性发展道路。

2.金融业务和服务手段创新。(1)金融业务创新。主要体现为银保合作、银证合作、保证合作。最新进展是银保合作，2009年通过商业银行参股保险公司取得了进一步突破。而保险公司入股银行业的步伐早在2006年就已开始。(2)金融服务手段创新。我国的网络金融1996年起步于银行业。1997年3月，中国华融信托公司湛江营业部推出的多媒体信息网网上交易系统，标志着证券业网上交易的开端。目前各主要金融机构均开通了全国性网站，一站式提供银行、证券、保险等多种产品和服务。

3.金融产品创新。主要包括四种类型:(1)银行间市场产品创新。近几年许多高端产品创新发端于此，并引发了广泛的市场效应，带动了公司债券及其他衍生产品领域的创新。(2)证券与期货产品创新。证券市场繁荣带动了信托、理财、保险、基金等众多领域金融产品的创新。期货市场则在近几年保持了每年新增三、四个品种的发展速度。(3)银行业产品创新。包括负债类产品、信贷产品创新、中间业务领域创新、捆绑国际贸易融资与衍生工具的创新。(4)保险产品创新。在产品体系完善和新领域拓展方面都有所突破，传统险种创新不断，又出现新的保险领域。

总体上看，近年来我国金融创新加速的趋势非常明显，创新效率显著提升，金融服务领域得到拓展，产品体系不断完善，服务实体经济的功能和效益应充分肯定。

(二)我国金融创新监管的不足

现有法律制度在促进金融创新、加强金融监管方面仍存在诸多不足:一是立法层次低，不成体系且相对滞后。缺乏统领整个金融创新的立法;多数为部门规章和规范性文件，立法层次低;许多规定滞后于实践，前瞻性不足;地方政府虽有激情但所制定法规和规章的效力及适用范围都十分有限。二是对金融效率重视不够。“效益性”首次出现在2003年修改的《商业银行法》中，但执行起来未得到监管者充分重视。2002年修订的《保险法》和2004年、2005年《证券法》的修正案均未提及效益问题。金融监管法更像是“金融安全保障法”。三是分业监管体制削弱了金融创新监管的效果。可能阻碍新业务的推出和造成监管真空，引起的交叉监管增加了人力、财力、行政和时间成本。四是政府主导型、制度引领型金融创新占主要地位，金融创新保护与激励机制的作用未有效发挥。许多金融创新是由政府推动的，虽然这种方式取得了很大成效，但带有计划色彩，不符合市场规律，难以长期保持，有时也有负面效应。五是创新激励机制有待建立。目前直接奖励金融创新的部门规范性文件主要是《银行科技发展奖管理暂行办法》。也有地方政府文件对金融创新作出了间接激励，但往往针对高新技术产业制定，对金融创新是否属于奖励范围态度比较模糊。六是缺乏相应的知识产权保护机制有损金融机构创新的积极性，不利于长远发展。金融产品中的商业方法实质是一种商业方法软件。我国现行的著作权法和专利法均没有提供对商业方法知识产权的保护，影响了金融机构的创新研发意识和专利保护意识。

三、架构设计:我国金融创新监管法律制度总体框架的构想

金融创新是现代金融业发展的动力，推进我国金融创新、建立相匹配的监管制度已箭在弦上，在后金融危机时代，当务之急是理清我国法律制度的总体框架，为制度构建指明方向并夯实基础。总体上看，我国应形成以《金融创新法》为主干，以《金融监管组织法》为桥梁，以一系列制特定创新产品和金融市场的特别法为分支的金融创新监管法律体系。建议制定《金融创新促进法》作为规范金融创新的基本法律;通过制定《金融监管组织法》调整现有金融监管体制，建立适应我国国情的监管体制;进一步完善规制特定创新产品和金融市场的特别法，夯实金融市场法律基础。从这三个方面构建我国金融创新监管法律制度的总体框架，就打开了整个法律制度的设计思路。

(一)制定《金融创新促进法》，作为规范金融创新的基本法律

建议制定《金融创新促进法》，将“金融创新”正式纳入法律调整范围，从国家层面为金融市场主体从事金融创新活动制定原则与规则，为系统推进金融创新的发展、开展有针对性的金融监管创造前提条件。该法应包括以下主要内容:

1.金融创新的法律调整范围。金融创新调整对象包括金融机构通过改变金融组织、技术、工具等方式，在金融机构、金融业务、金融服务手段、金融产品等方面予以革新的、合法的金融行为。

2.金融创新突破分业经营限制的条件和程序。打破行业限制进行创新活动是现代金融创新发展的一个趋势。在承认混业经营趋势又坚持分业经营模式的情况下，应为金融创新突破分业经营限制设置法律通道，规定跨行业金融产品或服务创新在“一行三会”体制下进行“串联”或“并联”审批的条件与程序。

3.金融创新的保护与激励机制。建议明确对金融机构商业方法的知识产权法律保护，规定金融机构应制定有效的知识产权保护战略。同时，有必要规定激励金融创新的条款。激励应多层次、多方面:就监管层而言，授权行业协会进行金融产品或服务创新大赛或评比更为适宜;还可以允许地方政府奖励创新力度大、经济效益好、贡献程度高的属地金融机构。

4.金融创新失败的市场退出机制。金融创新失败后有两种情况，一是金融产品退出市场，二是金融机构退出市场。后者属破产法研究范围，这里主要指前者，处理不好，不仅会损害投资者、债权人的利益，也有可能导致金融机构经营困难，甚至引发系统性风险。因此，有必要对主动退市和强制退市、会计师事务所与律师事务所等中介机构的介入、与客户债权债务关系妥善处理、建立创新失败的风险基金等内容进行规定，以对金融创新的全过程进行有效监管，引导其妥善退出。

此外，涉及金融创新的市场配套制度、监管机构对金融创新的监督与制约职责、投资者权益保障、金融创新的风险控制要求等内容也可在法条中作原则性规定。虽然《金融创新促进法》不可能面面俱到，但法律所彰显的决心和意志往往比具体规定更加有带动力和号召力，一旦颁布后必然带动配套性法规和制度跟进，很多操作性、细节性问题也会在实践中迎刃而解，即《金融创新促进法》的最大作用在于为金融创新“正名”，为推动我国金融业创新发展提供“风向标”。

(二)制定《金融监管组织法》，建立适应我国国情的监管体制

金融创新会出现与现行金融监管组织体系不能完全兼容的情况，但在现有体制外为监管金融创新另起炉灶并不现实。建议在现行分业监管基础上，建立有统有分、统分结合的金融监管体制，由中国人民银行牵头，发改委、财政部、银监会、保监会、证监会、国务院法制办及中编办等部门共同参与，成立“中国金融监管委员会”(以下简称“金融委”)，以该委员会为监管龙头，统领中国人民银行与“三会”①高山:《金融创新、金融风险与中国金融监管模式》，《广东金融学院学报》，2009年第2期。。这种外部统一、内部协作的体制设计最终需要通过制定《金融监管组织法》上升到国家法律和制度层面。该法主要内容包括:

1.明确监管的目标和原则。以保证金融体系的稳健运行，推动金融市场创新发展，保护投资者合法权益，促进实体经济健康发展为统一金融监管体制的目标。基本原则:一是以综合性为要点，协调各部门的监管，通盘考虑我国金融业发展战略;二是以审慎监管为核心，加强金融业的风险防范和控制，保证金融业的稳定;三是以有效性为原则，注重降低监管成本，防止重复监管，避免出现监管真空，提高监管效率;四是以独立性为基础，提高监管当局的权威性，保证监管政策的贯彻执行;五是以前瞻性为视角，确定金融监管的基本框架，充分考虑金融全球化的影响，尤其要考虑混业经营趋势对监管体制提出的要求;六是以历史性为基点，建立与社会主义市场经济体制相适应的金融监管体制，把握金融开放与发展趋势，逐步完善现行监管制度。

2.建立金融监管组织体系。“金融委”受国务院领导，由分管金融工作的国务院领导同志任主任，央行、发改委、财政部、银监会、保监会、证监会、国务院法制办等部门领导任副主任，常设机构设在中国人民银行总行。金融委是我国金融市场和金融行业的最高监管机构，在紧急情况下可代表国务院下达行政命令应对突发性金融事件或者做出行政决定处置各专门监管机构之间的纠纷。

3.突出中国人民银行在监管架构中的地位和权威。主要鉴于以下原因:一是中国人民银行是国务院组成部门，担负着金融业宏观调控的重任，地位自然高于“三会”。二是便于中国人民银行加强宏观性审慎监管，这与世界金融监管体制改革方向相一致。中国人民银行在金融业中相对超然的地位更有利于开展宏观性审慎监管。三是央行新“三定”方案赋予中国人民银行牵头建立金融监管协调机制的职责，明确了中国人民银行是系统性金融风险的监管者。四是有利于中国人民银行加强货币政策与监管政策以及监管法规、政策之间的协调统一。

4.金融委以央行为依托但相对独立。作为一个超然机构，金融委的地位和权威在中国人民银行之上，但其常设机构设在中国人民银行总行，两者既密切联系，又相对独立。这种设计不会导致监管机构扩张和人员增加，而且可充分利用现有的监管资源，实现改革成本最小化。

5.金融委在监管方式与重点方面不同于各专门监管机构。国际金融监管的理念已由通过限制竞争来维护金融稳定转向追求金融稳定、市场效率及监管成本收益的有机结合。在金融委的统领与协调下，将解决监管部门之间“好的抢着管、不好的躲着管”的问题，避免监管“重叠”与消除监管“盲区”，及时将金融创新带来的跨领域、交叉性产品与服务纳入监管范围;能够从各个监管机构获取金融市场和金融机构的全面信息，从而有助于判断和预防潜在的系统性风险。

(三)完善特别立法，有效规制特定的金融创新领域和金融市场

鉴于金融创新领域和金融市场的分散性，对其监管应采分散立法模式，制定特别法加以规制，从而完善金融创新和金融市场的法律基础设施建设。

第一，应当加快《金融控股公司管理条例》立法步伐，完善对金融创新主体的监管体系。

第二，完善网络金融、电子银行业务等领域的管理办法，健全金融创新的市场基础设施。

第三，丰富金融交易创新产品的监管立法。修改《票据法》增加票据的融资功能;修订《国库券条例》适应国债市场发展需要;出台《黄金市场管理条例》对场外交易、境外资金参与、中介机构规范以及黄金市场监督管理等方面进行规制。完善《信托法》与《信托公司管理办法》等规定，修改监管规定，因应信托业发展实践的需求。进一步修改《证券法》，加强期货市场和证券市场创新的管制，完善证监会政府监管、期货业协会自律管理、金融期货交易所一线监管三位一体的市场监管体系。

第四，尽快健全我国信用评级监管法律体系。建立、扶持一批本土的信用评级机构，掌握信用评级领域的主动权和话语权。强化境外信用评级机构入境开展业务的准入管理工作，以及入股本土评级机构的安全审查管理，对外资机构持股中资信用评级机构进行限制，避免其对中国信用评级市场过度渗透，维护国家金融安全。

［责任编辑:毕可军］

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1003－8353(2011)06－0180－05

张立先(1972－)，男，山东大学法学院博士研究生，人民银行济南分行高级经济师;李军红(1974－)，女，山东经济学院文学院副教授。