对施工合同承包人占有已竣工工程的探讨

何红锋，符廷康

(南开大学法学院，天津 300071)

对施工合同承包人占有已竣工工程的探讨

何红锋，符廷康

(南开大学法学院，天津 300071)

根据《建设工程施工合同(示范文本)》的相关规定，承包人在发包人未及时支付工程价款的情形下，可以对已竣工的工程进行占有。在工程建设实践中，当发包人不能支付工程价款时，承包人占有已竣工工程已成为通行的做法。然而分析《合同法》的相关规定以及各国立法例，难以得出承包人享有此项权利的结论。《建设工程施工合同(示范文本)》的相关规定不合理，应予以修改。

施工合同;承包人;占有

一、承包人得占有已竣工工程的观点

(一)基于留置权的占有

在一段时间内，学界关于设立工程留置权的呼声不小。有的学者干脆认为:“虽然《合同法》第286条的规定并未明确使用‘留置(权)’这一概念，但显然与留置权的概念及其特征是一致的。因此可以认为，《合同法》实际上赋予了承包人留置建设工程的权利。”［1］如果按照此种观点，在发包人不支付工程价款时，承包人能够留置已竣工工程，此时的占有自然为有权占有。但是，工程留置权在我国现行法律体系下尚无法建立，将合同法第286条的规定理解为留置权也没有足够的依据。

根据《担保法》的规定，留置权的适用首先有合同种类的限制，留置权只能适用于三类合同，即保管合同、运输合同和加工承揽合同。其次，留置权的适用还有对象上的限制，即留置权只能适用于动产。从法理上讲，工程建设合同是承揽合同的一种，但《合同法》明确把工程建设合同单列出来，与承揽合同并列成为一种独立的合同种类，因此工程建设合同不能完全适用承揽合同的相关规定。同时工程建设合同的标的主要是建设工程，属于不动产，在《担保法》体系下自然不能适用留置权。虽然《物权法》将留置权适用的合同种类理论上扩大为全部合同，但仍然将留置权适用的对象限制为动产。《合同法》既然针对发包人不支付工程价款为承包人设立了优先受偿权，再设立工程留置权的必要性就不复存在。因此，把承包人就工程价款对建设工程享有的优先受偿权界定为留置权从我国现行法上是找不到足够的法律依据的。因此认为承包人基于留置权而有权占有已竣工工程的观点是站不住脚的。

关于《合同法》第286条规定的承包人就工程价款对建设工程的优先受偿权的性质，学界主要有法定抵押权说、优先权说、留置权说三种观点。法定抵押权说认为:“《合同法》第286条从设计、起算、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。”［2］优先权说是目前的主流观点，大多数学者认为《合同法》第286条规定的承包人的权利是优先权或者是优先受偿权。如孟宪海认为:《合同法》第286条属于法律赋予承包人的优先受偿权［3］。将《合同法》第286条的规定界定为留置权在学界也只是少数人的观点。

(二)德国建筑承揽人的让与担保抵押权

德国民法典第648条第1款规定:“建筑工程或者建筑工程一部分的承揽人，以其因合同所产生的债权，可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以为了其已提供的劳动的相应部分的报酬以及未包括在报酬之内的垫款，要求让与担保抵押权。”［4］德国民法典为保证建筑承揽人获得工程价款，赋予了建筑承揽人让与担保抵押权。让与担保是德国担保制度上的特殊制度。简言之，让与担保就是担保人将担保物的所有权让渡给担保权人，以此来担保自己债权的实现，当债务人不履行债务时，担保权人即债权人就可以就担保物受偿。德国民法典中建筑承揽人的担保抵押权为让与担保抵押权，也就是说建筑承揽人即抵押权人已取得担保物的所有权，在发包人不支付工程价款时，建筑承揽人自然有权占有担保物即建筑工程。

虽然在德国民法上留置权适用的对象包括不动产，但显然在建筑工程合同中建筑承揽人在定做人不支付报酬时对建筑工程的占有并不是基于留置权，而是基于其对建设工程享有的所有权。这是由其特殊的让与担保制度所决定的。德国的让与担保制度是德国民法上的特殊制度。我国并没有建立让与担保制度，建设工程的所有权一般都归属于发包人，并不发生因发包人不支付工程价款而导致建设工程的所有权转移给承包人的情形。因此德国民法典的规定并不能成为承包人得占有已竣工工程的有说服力的立法例。

二、本文作者的观点

我们认为，在目前的法律体系下，施工合同的承包人在发包人不支付工程价款的情形下，是没有权利占有已竣工工程的。通过竣工验收的工程必须交付给发包人，如果此时承包人在对其进行占有属于无权占有。

(一)从合同履行的角度分析

从法理上讲，工程建设合同是承揽合同的一种，承揽合同是典型的双务合同。双务合同的当事人分不同的情况享有三种抗辩权即同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。法律设立三种抗辩权乃是为了平衡当事人之间的利益，维护当事人的权利，维护交易秩序。在工程建设合同履行过程中，如果发包人不及时支付工程结算款，一般并不涉及不安抗辩权的问题。那么，在发包人不及时支付工程结算款时，承包人能不能利用同时履行抗辩权或者先履行抗辩权来保护自己的利益，从而在发包人支付工程价款前拒绝交付工程呢?

同时履行抗辩权是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权［5］459。从同时履行抗辩权的定义可以看出，当事人适用同时履行抗辩权的一个重要条件就是当事人双方的债务须同时履行。同时履行可以在合同中明确约定，也可以根据合同推定。从《施工合同示范文本》中我们可以看出，发包人结算工程价款是分批进行的，而承包人交付工程只能一次交付，因此双方的债务不是同时履行的，不能适用同时履行抗辩权。承包人在发包人不履行支付工程竣工结算款的义务时，不能适用同时履行抗辩权而拒绝交付工程。同时履行抗辩权是诚实信用原则的要求，诚实信用原则同时也限制了同时履行抗辩权的适用。在当事人一方已为部分给付时，对方当事人若拒绝其给付有违诚实信用原则，则不得拒绝自己的给付［5］459。

先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求［5］463。当事人行使先履行抗辩权须双方基于双务合同所互负的债务履行有先后顺序。这种先后顺序可以是法律规定的，也可以是基于合同的约定。从《施工合同示范文本》的规定看，发包人和承包人之间基于工程建设施工合同所互负的债务是有先后顺序之分的，应该是发包人支付工程价款在先，而承包人交付工程在后。因此，似乎承包人能够行使先履行抗辩权，从而在发包人未支付工程价款时拒绝交付工程。然而根据《施工合同示范文本》第33.3条与33.4条的规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后无正当理由不支付工程竣工结算价款，超过28天则由按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任;超过56天仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。可见，《施工合同示范文本》已经为承包人在发包人不及时支付工程价款时设立了救济途径，此时承包人应该按照合同约定寻求救济，而不是行使先履行抗辩权。

(二)各国民法典考察

1.法国的不动产特殊优先权

法国民法典在其第三卷取得财产的各种方法中规定了不动产特别优先权，法国民法典第2103条第4款规定:“建筑师、承包人、泥瓦工以及其他为建筑、重建、修缮建筑物、渠道或其他工程的工人，如经建筑物所在地民事法院依职权指定的鉴定人察看所有人声称具有图纸的施工现场情况，并在工程开始以前做成记录，并在工程完成后至迟六个月内由同样依职权指定的鉴定人验收时，对不动产有优先权。但优先权的总额不得超过第二次记录所确定的价值，并限于转让不动产时及由于所进行的工程而增加的价值。”［6］法国民法典中赋予了建筑师、承包人、泥瓦工以及其他为建筑、重建、修缮建筑物、渠道或其他工程的工人以不动产特殊优先权。此种优先权的行使以登记为保全权利的方式，而且优先权的总额也受到了限制。分析法国民法典关于不动产特殊优先权的规定，可以看出建筑师、承包人、泥瓦工以及其他为建筑、重建、修缮建筑物、渠道或其他工程的工人在行使此项权利时无权占有建筑，在债务人不支付工程价款的时候也不能占有已竣工工程而拒绝交付。

2.日本的不动产先取特权

日本民法典第325条规定:“有因下列各项原因产生债权者，于债务人的特定不动产上有先取特权:1)不动产的保存;2)不动产的工事;3)不动产的买卖。”工程建设承揽人享有的不动产先取特权是基于不动产工事产生的不动产先取特权。第327条第1款规定:“不动产工事的先取特权，就工匠、工程师及承揽人对债务人所进行的工事的费用，存在于该不动产上。”［7］日本民法典中不动产工事的先取特权，因于工事开始前登记其费用预算额，而保存其效力。不动产工事的先取特权也必须经过登记才能发生效力。不动产工事先取特权人在行使权利时也不需要以占有工事为前提条件，在债务人不支付工程价款的时候也不能占有已竣工工程而拒绝交付。

3.瑞士的法定抵押权

瑞士民法典第837条规定:“下列债权，可请求设立法定抵押权:……其中③为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地的债权;土地所有人为债务人，或承包人为债务人的，亦同。”［8］并且根据该第二款的规定，此种法定抵押权当事人不得放弃.职工及承包人的法定抵押权，自发生给付劳务之时起，在不动产登记簿上登记。该项法定抵押权最迟须在劳务义务终止后三个月内登记。在抵押物变卖中职工及承包人的债权受清偿不足时，其不足额由优先担保权人所接受的分配额中超出土地价格的部分赔偿。但仅以优先担保物权所设定的土地负担明显有损于职工和承包人利益的为限。从瑞士民法典规定的未在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人行使所享有的法定抵押权亦不以其占有建筑为前提条件。

4.阿尔及利亚的优先权

阿尔及利亚民法典中第1 000条规定:“负责房屋或者任何其他工作物的修建、重建、修理或维护的承揽人和建筑师应收取的金额，在此等工作产生的、在该不动产被转让时仍存在的增值范围内，就此等工作物具有优先权。”［9］此种优先权应登记，并以登记的日期确定其顺位。该民法典将优先权的定义为法律考虑特定债权的性质赋予的优先受偿权。并且规定任何债权均得依法律规定被赋予优先权。显然，阿尔及利亚民法典认为优先权是优先受偿权，即从优先权的权能去界定优先权定义。阿尔及利亚民法典中负责房屋或者任何其他工作物的修建、重建、修理或维护的承揽人和建筑师就工作物享有的优先权亦不要求占有工作物，只需完成登记即可。我们认为，抛开阿尔及利亚民法典中关于该项优先权需要登记的因素，无疑阿尔及利亚民法典对优先权的定义与我国《合同法》第286条规定的承包人享有的优先受偿权最为相似。

5.小 结

通观各国民法典对建设工程承包人获取工程款的权利的保护，均是通过赋予其特殊权利进行的，如法定抵押权、先取特权、优先权等。在这些特殊权利中，只有前文所述的德国的让与担保抵押权可使承包人占有工程，从而在发包人不支付工程价款时得以名正言顺地拒绝向发包人交付工程。在很多国家，像大陆法系的典型代表法国、日本等，赋予承包人的权利中并不包含其可以占有已竣工工程的权利。

我们认为，如果已经在赋予了承包人特殊权利的同时，还赋予承包人在发包人不支付价款时可以拒绝交付工程的权利，也许能促使发包人更快地履行义务。但这对工程本身的利用来讲，肯定是极大的浪费。既然法律已经对承包人获取工程价款的权利进行了特殊保护，那么就没有必要赋予承包人占有工程的权利，从而保护当事人双方的利益均衡，避免资源的浪费。

三、结 语

通过上述分析以及对各国相关立法例的考察，并结合合同履行的相关问题，且出于建设工程是由发包人出资建成的，其应属发包人所有的朴素财产观念，可以看出承包人占有已竣工工程并没有法律依据。因此，承包人并不能在发包人未结算工程价款时占有已竣工工程。《施工合同示范文本》通用条款第33.2条关于发包人先支付已竣工工程结算款，承包人再交付已竣工工程的规定是不适宜的。承包人在发包人不支付已竣工工程结算款时，可依据《合同法》第286条及合同的相关约定保护自己的权利，无须通过占有工程来对抗发包人。

［1］ 黄如宝.关于承包人留置权的分析和探讨［J］.同济大学学报:社会科学版，2001，12(3):38-41.

［2］ 梁慧星.合同法第二百八十六条的权利性质及其适用［J］.山西大学学报:哲学社会科学版:2001，24(3):5-7.

［3］ 孟宪海.建设工程担保制度相关法律问题的研究［J］.政法论坛(中国政法大学学报)2001(3):52-56.

［4］ 佚名.德国民法典［M］.郑 冲，贾红梅，译.北京:法律出版社，1999.

［5］ 王利民.民法［M］.北京:中国人民大学出版社，2007:459.

［6］ 佚名.法国民法典［M］.马育民，译.北京:北京大学出版社，1982.

［7］ 佚名.日本民法典［M］.王书江，译.北京:中国法制出版社，2000.

［8］ 佚名.瑞士民法典［M］.殷生根，王 燕，译.北京:中国政法大学出版社，1999.

［9］ 佚名.阿尔及利亚民法典［M］.徐国栋，译.北京:中国法制出版社，2002.

Discussion on Contractor of Construction Contract Holding Completed Project

HE Hong-feng，FU Ting-kang
(School of Law，Nankai University，Tianjin 300071，China)

According to some conditions of our country's Construction Contract(Model Text)，in the situation that the client does not fulfill the payment，the contractor can hold the project that has been completed，which is also a convention in the practice of project construction.But cannot be concluded that the contractor has this right by analyzing the regulation of Contract Law and the legislation of other countries.Therefore，the relative conditions of the Construction Contract(Model Text)is not reasonable，and should be modified.

construction contract;contractor;hold

DF418

A

1008-4339(2011)02-0168-04

国家建设部、国家工商行政管理局在1991年1月发布了《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—1991—0201)(以下简称《施工合同示范文本》)。1999年12月，原国家建设部、国家工商行政管理局发布的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—1999—0201)中对1991年版的《施工合同示范文本》相关内容进行了修改。

根据1991年版的《施工合同示范文本》中第28条的规定:“由于甲方违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方可留置部分或全部工程，并予以妥善保护，由甲方承担保护费用。”可见，根据该版本的《建设工程施工合同示范文本》，承包人在发包人违约而不支付或者不能支付工程款时，对已竣工工程享有留置的权利，留置的对象可以是部分工程也可以是全部工程。1995年《担保法》公布实施后，明确了留置权只能适用于特定的合同种类，并且将适用对象限制于动产。因此，1999年版《施工合同示范文本》(以下所称《施工合同示范文本》均指1999年版)也相应进行了修改。

《施工合同示范文本》由协议书、通用条款和专用条款三部分组成。虽然专用条款的重要功能是修改通用条款，但在实践中，通用条款往往不加修改地成为合同内容。其中通用条款第33.2条规定:“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。”从该条的规定我们可以看出，承包人有权利在收到竣工结算价款之后再将已竣工的工程交付发包人。可见，虽然新的《施工合同示范文本》没有明确规定承包人(乙方)在发包人(甲方)未及时结算工程价款时对已竣工工程有占有的权利，但该条实际上是承认了承包人可占有已竣工的工程，发包人支付工程款是承包人交付竣工工程的条件。并且在工程建设实践中，在发包人不结算工程价款的情形下通常都会采取占有已竣工工程的方式来维护自己的权益。《施工合同示范文本》试图用这个条款来保证承包人能及时得到工程竣工结算价款。虽然《施工合同示范文本》只是一个合同示范文本，本身并没有法律约束力，只有在当事人同意适用并订立完毕以后才有法律约束力。然而，《施工合同示范文本》作为国家机构发布的合同示范文本，理应每一条的规定都有充足的法律依据。这样才能保证该合同示范文本的适用毫无瑕疵，以更好地维护法律的权威，进而保护当事人的利益。那么，承包人是否享有占有已竣工工程的权利呢?这是一个值得探讨的问题。

2010-11-11.

天津市哲学社会科学研究规划基金资助项目(TJFX07-047).

何红锋(1965— )，男，博士，教授.

何红锋，he66666@163.com.