无固定期限劳动合同制度研究——在职业安定与灵活用工之间

田 野，焦艳玲

(1．天津大学文法学院，天津 300072;2．天津医科大学医学人文学院，天津 300070)

无固定期限劳动合同制度研究
——在职业安定与灵活用工之间

田 野，焦艳玲

(1．天津大学文法学院，天津 300072;2．天津医科大学医学人文学院，天津 300070)

职业安定是劳动者的基本利益，无固定期限劳动合同作为保障职业安定的基本制度不可动摇。稳定不等于僵化，灵活用工不等于短期用工，无固定期限劳动合同与灵活用工不存在本质上的矛盾。应妥当平衡劳动者职业安定与企业灵活用工的利益冲突。《劳动合同法》规定的无固定期限劳动合同的订立条件基本合理，但解除条件则略显严格。未来应适当放宽对无固定期限劳动合同解除的限制，并更多的采用经济性手段限制解雇。

无固定期限劳动合同;职业安定;灵活用工;平衡

维护劳动者职业安定是劳动法的核心价值目标之一，而无固定期限劳动合同是保障职业安定的基本制度。关于无固定期限劳动合同一直争议不断，批评者认为这项制度对于企业的用工自由构成过度限制，不利于经济发展。《劳动合同法》放宽了无固定期限合同的订立条件，结果遭到企业界的强烈抵制，乃至引发了一些严重的社会事件。关于无固定期限劳动合同的争论，实质上反映了劳动者职业安定与企业用工弹性化需求的矛盾冲突，如何平衡这两种利益其实是整个劳动法应致力解决的重大难题。

一、无固定期限劳动合同的制度价值——保障职业安定

对劳动者而言，就业的稳定性是十分重要的利益。就业权是劳动者的基本权利，就业权不仅包括工作获得权、自由择业权，还应当包括职业安定权。所谓职业安定权，是指在获得一份工作之后，能够稳定的保有这份工作，即劳动者不仅能就业，而且其职业应能得到维持，使其具有安全感，不用时刻担心丢掉工作。“安全感是人与生俱来的需求，而职业稳定感则是在工作中安全感的一种体现，也是人们对工作的一种需求，因为劳动关系稳定可以增强劳动者的就业保障，所以职业稳定感满足的是人们渴望安定的一种意愿，甚至可以说职业稳定是社会稳定的重要内容。”［1］

对于将职业安定预设为劳动法的普遍目标是否妥当，有些学者提出了质疑，认为职业稳定的目标应受经济发展目标的制约，我国目前经济还欠发达，不能操之过急、照搬发达国家的模式，将职业安定设定为劳动法的根本目标可能会危害经济发展，最终损害劳动者的利益［2］。这种观点是值得商榷的。职业安定不是要等到经济发达了以后一次实现，而是应在发展的过程中逐步实现，不能为了发展经济而牺牲劳动者的利益。

劳动合同期限制度是劳动合同法上的一项重要制度，与就业的稳定性直接相关。一般而言，劳动合同期限越长意味着职业越安定。签有一份无固定期限劳动合同即意味着拥有一份比较稳定的工作。无固定期限劳动合同可以防止企业在独占使用完劳动者的劳动“黄金年龄段”之后将其抛弃［3］。在企业相对长期的使用劳动者、双方形成较为稳定关系等条件的基础上，责令其与该劳动者订立比较稳定的无固定期限劳动合同，有利于保护劳动者的就业安全，也是符合公平正义精神的。无固定期限劳动合同是保障职业安定的基本制度。

无固定期劳动合同制度并非我国独有，而是国际上通行的重要制度，各国都将其作为保障劳动者职业安定的重要工具。在很多国家和地区，无固定期合同是作为劳动合同的常态，对其订立不进行条件限制，而固定期限合同是例外形态，适用范围受到严格限制。欧共体《关于固定工的指令99/70》要求成员国必须采取各种方法，对续签固定期限合同作限制性规定。限制的主要手段有:适用情形、最长期限、续订次数、形式要件等，上述手段既可单独使用也可合并使用，具体到各国的做法不尽一致。对适用情形予以限制的有德国、法国、俄罗斯及我国台湾地区等;对最长期限予以限制的有德国、法国、韩国、俄罗斯及我国台湾地区等;对续签次数予以限制的有德国、法国等;对形式要件予以限制的有德国、法国、比利时等;在限制的同时还明确规定无固定期限劳动合同的适用情形的有法国、我国台湾地区等［4］。

维护职业安定作为劳动法的重要价值目标不容置疑，而无固定期限劳动合同作为保障劳动者职业安定的基本制度不可动摇。

二、无固定期限劳动合同与灵活用工

与劳动者渴望职业安定相反，企业更加希求用工的灵活性。批评者认为无固定期限劳动合同是计划经济时代“大锅饭”、“铁饭碗”的复辟。无固定期限劳动合同注定是企业灵活用工的枷锁吗?二者的冲突是不可调和的吗?

用工灵活性是企业的正当利益追求，关键在于对灵活用工如何理解和界定。灵活用工绝不意味着随心所欲用工，毫无限制的用工自由导致的必然是劳动者合法权益受损，企业的用工必须接受法律必要的约束，企业在追求自身发展的同时不得逾越劳动者权益保护的底线。批评无固定期限劳动合同危害灵活用工的观点背后其实模糊的隐藏着一个严重的错误判断，即认为灵活用工就是短期用工，而长期用工就是僵化用工。劳动合同期限的长短对于用工的灵活性虽然具有一定的影响，但二者不是简单等同的关系，灵活抑或僵化关键不在于期限长短，灵活用工绝不等于短期用工。劳动合同期限是劳动关系的存续期间，而所谓“灵活用工”是指用工条件的自由组合及用工模式的多样化，其多样化体现在用工模式、工作时间、地点、环境、薪酬和管理方式等多方面，灵活主要体现在劳动关系双方当事人自主协商，就用工条件自由组合。［5］以合同期限长短判断用工灵活与否显然是草率的，是对灵活用工的严重曲解和简单化。上述误解反映在实践中的恶果就是严重的短期用工现象。很多企业、尤其是以廉价劳动力作为“核心竞争力”的企业，以“频繁解雇、频繁雇佣”这种简单低级的方式追求劳动力成本的降低，对劳动者的伤害是巨大的。“灵活”是与“僵化”相对称的，无固定期限劳动合同虽然稳定，但未必僵化。无固定期限劳动合同不是“终身合同”，虽不可因合同到期而终止，但仍可因其他原因结束，只要符合法律规定的解除条件，企业仍然可以单方面解除劳动合同。无固定期限劳动合同与竞争机制其实不存在本质上的矛盾，不是说签了无固定期限合同就不存在竞争了。竞争机制的形成可以通过多种途径的努力来实现，以使劳动者失业相威胁是下下策。

从另外一个角度来看，用工的稳定性对企业来讲也未必是坏事。长期稳定的用工制度有利于密切员工与企业的关系，培养员工的归属感，激发其为企业服务的热情。借助用工稳定性的优势，企业可以对员工进行长期的培养，提高其劳动技能，造就高素质的员工队伍，推动企业科技创新，为企业创造更大的价值，通过低级的短期用工节省的成本与此价值相比不可同日而语。当前人力资源管理的理念不断进步更新，降低相对用工成本的策略，由重视财物的节省向重视人的技能和潜能开发转变，轻易解雇年老体弱者的观念被为劳动者寻找最适合岗位、挖掘劳动者潜能的先进理念所取代。［6］日本的劳动用工制度以终身雇佣著称，稳定的劳资关系孕育并激发出来的巨大能量是战后日本经济腾飞的重要原因之一［7］。

不可否认的是无固定期限劳动合同确实对企业的灵活用工构成一定的约束，但这种限制是维护公平正义必需的。灵活用工不意味着企业可以对劳动者招之即来、挥之即去。劳动者是企业巨大财富的创造者，企业在赚取巨额利润的同时理应对劳动者承担一定的社会责任，其中包括促进就业的责任［8］。

三、无固定期限劳动合同的适用条件

无固定期限劳动合同作为旨在保障职业安定的制度，确实不可避免的会对企业灵活用工构成一定的约束。对于这样一项劳雇双方存在激烈利益冲突的制度，立法在进行具体的制度设计时应持谨慎的态度，努力寻求双方利益的最佳平衡点，在保障劳动者职业安定的同时，应当为企业灵活用工预留合理的自由空间。因此，无固定期限劳动合同的适用范围亦即订立条件问题就成为关键所在。1994年制定的《劳动法》中就规定了无固定期限劳动合同，但条件极其严格，使这项制度接近于形同虚设。2007年制定的《劳动合同法》在较大程度上放宽了无固定期限劳动合同订立的条件，在劳资利益平衡的天平上更加偏向于劳方，也正因如此才招致强烈的抵制。

根据《劳动合同法》第14条的规定，无固定期限劳动合同订立的情形主要有3种。第一，协商订立。企业与劳动者协商一致，可以签订无固定期限劳动合同。第二，单方强制续订。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:续延劳动合同时，劳动者已在该企业连续工作满10年以上的;企业初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该企业连续工作满10年或者距法定退休年龄在10年以内的;连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。在具备上述3种情形之一、劳动者单方提出或者同意续订、订立劳动合同时，除劳动者自己要求订立固定期限劳动合同外，企业必须与劳动者签订无固定期限的劳动合同，不得拒绝。第三，视为订立。企业自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为企业与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

在《劳动法》下只有同时具备连续工作年限满10年、双方同意续订的合意和劳动者主动提出请求3个要件，无固定期限合同才能成功订立，3个条件缺一不可，其中最关键的是用人单位同意续订。《劳动合同法》从以下几个方面扩张了无固定期限合同的适用范围:第一，关于合同订立的基础，在原来单一的工龄基础之外，增加了连续订立合同次数的情形;第二，劳动者主动提出订立请求的要件模糊化为“劳动者提出或者同意续订、订立”，除非劳动者明确提出订立固定期限劳动合同;第三，续订合意的要件被删除，订立与否关键看劳动者单方的意思。这一点十分重要。第四，增加了“视为订立”的情形。上述修改实际上是剥夺了企业原有的对于是否订立无固定期限劳动合同的主动权，转而赋予劳动者一方享有，企业则由主动完全陷入被动。

为什么无固定期限劳动合同会引起巨大的社会争议?是不是真如批评者所言，《劳动合同法》将无固定期限劳动合同的适用范围扩得太大，以至于在职业安定与用工自由的利益平衡中严重失衡了呢?这确实值得思考。在《劳动合同法》的制定过程中，对于究竟应将无固定期限劳动合同设计为劳动合同的一般形态还是特别形态，曾有激烈争论。从最后出台的法律条文看，似乎倾向于前者。然而，在扩大无固定期限合同适用范围的同时，法律也进行了一定的限制。无固定期限劳动合同是否被滥用，应针对《劳动合同法》规定的三种情形具体讨论。协议订立的情形是肯定不存在问题的，关键在于“单方强制订立”以及“视为订立”的情形。

在“单方强制订立”的情形，实际是在具备3种法定情形时将是否订立无固定期限劳动合同的权利交由劳动者单方，只要劳动者选择订立，企业必须同其订立。有学者对此提出质疑，认为这是为达到保护职业安定的目的不惜以突破合同原理的方式将无固定期限合同向前推进［2］。对于单方订立的3种情形还应进一步具体分析。在前两种情形即以长期连续工龄为订立基础的情形，赋予劳动者单方订立权是妥当的。在这些情形下劳动者长期在同一个用人单位工作，为该单位作出了较大的贡献，双方形成了较为稳定的关系，企业应劳动者的请求同其订立一份较为稳定的合同是有充分的道义基础的。劳动合同不同于民事合同，当事人双方的力量悬殊决定了劳动合同无法像民事合同一样完全实行意思自治，适当的国家强制是必要的。劳动法是公法与私法相交融的社会法，是国家公权力不断介入劳雇关系调整的结果。“比较各国的规定，我们可以看到，在劳动合同期限由固定期限向无固定期限的演变中，劳动法所体现出的社会法理念在其中起了决定作用。事实上，各国的劳动合同期限在体现合同自愿的基础上，更多地植入了社会法的理念，以突出保护劳动者权益和维护劳动关系的稳定和谐”［9］。

以连续订立固定期限劳动合同的次数作为无固定期限劳动合同的订立基础，这是国际上通行的做法，《劳动合同法》显然是借鉴了国外的经验。这项规定背后有明显的立法意图，即解决我国当前企业用工短期化严重的问题。《劳动合同法》对连续订立的两次固定期限劳动合同的长短没有限制，因此，连续订立两个1年期的劳动合同，第3年劳动者即可要求订立无固定期限劳动合同，而企业必须接受。这就对短期用工行为构成了有效的威慑。与以长期工龄为订立基础的情形相比，这种情形对企业来讲更加严厉了。不过，《劳动合同法》对其适用作了一定的限制，即劳动者必须不存在《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形。第39条规定的是劳动者有严重过错的情形，第40条第1项、第2项规定的是劳动者不能胜任工作的情况。根据上述规定，如果劳动者在前两个固定劳动合同期间有严重失职、营私舞弊、被追究刑事责任等严重的过错行为，或者不能胜任工作且在企业为其调整工作岗位后仍不能胜任，企业在前两个固定合同期间本可依法将其解雇而没有解雇，当该劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求时，企业可以拒绝。这就在一定程度上保证了企业与之订立无固定期限合同的是一名优秀的——起码是合格的员工而不是“懒人”和无能之人。尤其是是否“胜任”工作，这是一项比较弹性的标准，为企业灵活用工预留了足够的空间，而另一方面这也可能成为企业规避法律新的突破口。

“视为订立”的情形问题最大。企业自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为企业与劳动者已订立无固定期限劳动合同，这款规定的立法旨意十分明显，即解决实践中书面劳动合同签订率不高的问题。目的虽好，但法理上的正当性受到质疑。如果说强制续签制度将是否订立合同的决定权交由劳动者之手，“视为订立”的情形则是抛开双方当事人意思的法律强行拟制。事实上这款规定在该法制定过程中就饱受争议。不过类似做法并非在其他国家完全没有先例，一些国家在面对事实劳动关系时倾向于将其认定为不定期限劳动关系。比如《俄罗斯联邦劳动法典》中规定，如果劳动合同期满，劳动关系实际上仍旧延续且没有一方提出终止合同，则合同的效力认为已经延续为不定期的。德国《雇主法》中规定:“如果固定期限合同到期后，雇主在明知的情况下仍让劳动关系持续下去，该劳动关系即转为无固定期限合同。”这些规定主要针对的是劳动合同到期后没有及时续签或终止的情形，我国《劳动合同法》与此稍有不同的是其针对的主要是从未订立书面劳动合同的情形。从另外一个角度看，“视为订立”的情形只是增加了违法的成本，如果企业依法与劳动者订立书面的劳动合同，则完全不用担心，毕竟法律给了企业一年的时间来避免这种局面的出现。

总体来看，《劳动合同法》对于无固定期限劳动合同订立条件的规定略显宽松，但基本上是合理的。

四、职业安定与灵活用工的平衡

“既稳定又灵活”是劳动用工体制的理想状态，无固定期限劳动合同首要追求的是保障职业安定，与此同时应避免僵化。灵活用工的基本要求是有进有出，即劳动关系既能够建立，也能够结束，形成合理的员工流动机制，达到一种动态的和谐，而企业作为用工方理应对此握有一定的主动权。“铁饭碗”之所以僵化就是因为有进无出，强制进入，严禁退出。无固定期限劳动合同要避免成为“铁饭碗”的翻版，就必须解决好这个问题。无固定期限合同不是终身合同，在一定的条件下应当可以结束，劳动立法必须为其预留出口，并且应当宽窄适当，以保障企业必要的用工灵活性。

在劳动法上结束劳动关系最主要是靠两项制度实现的，一是劳动合同的终止，二是劳动合同的解除。劳动合同终止是劳动关系的自然结束，终止原因中最主要的就是合同到期。劳动合同解除是劳动关系的非自然、提前结束。无固定期限劳动合同由于没有确定的终止时间，所以不存在到期终止的问题，除非劳动者退休，只能因劳动者死亡、企业破产或被撤销等偶然因素终止。因此，无固定期限劳动合同的出口只能主要从劳动合同解除制度中寻找。在劳动法上，劳动合同解除制度的立法基调是限制用人单位的解雇权以防止其滥用，从而保障劳动者的就业稳定，在世界上绝大多数国家都是如此。“解雇”从来都是各国劳动法所特别规制之对象［10］。事实上劳动合同解除制度是无固定期限劳动合同之外，保障职业安定的另一项基本制度，其作用甚至胜于后者。

我国的劳动合同解除制度在世界上算是比较严格的，除了协议解除之外，用人单位单方解除合同的权利受到严格限制，实行的是解除事由法定主义。用人单位单方解除主要有3种情形，即过错(劳动者有过错)解除、非过错解除和经济性裁员，《劳动合同法》明确界定了每种情形的具体事由，过错解除有6种事由、非过错解除有3种事由、经济性裁员有4种事由。除非具备上述13种事由之一，企业无法解雇员工。而对于企业违法解除劳动合同的结果，《劳动合同法》采取了类似民法中的强制履行原则，劳动者要求继续履行劳动合同的，企业应当继续履行，恢复与劳动者的劳动关系，违法解雇最终无法达到解雇员工的效果;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，企业应当支付赔偿金。如此严厉的解雇制度目的就是防止企业滥用解雇权危害劳动者的职业安定。相对于严厉的劳动合同解除制度，我国劳动合同终止制度则比较宽松，通过终止的方式结束劳动关系成本较小，企业更倾向于采用这种方式，这也是劳动合同短期化的根本原因之一，而无固定期限劳动合同无法采用这种方法结束。

相比之下，国外的劳动合同解除制度则比较宽松。多数国家规定企业解雇员工只要具有“合理(正当)理由”即可，不要求必须是“法定事由”。对于不具备“合理理由”的解雇，又可大致分为非法解雇和不当解雇，非法解雇是指明确违反劳动法禁止解雇条件的解雇，不当解雇也称为无理解雇和无因解雇，是指不具备“合理理由”、但也不明确违反禁止解雇规定的解雇。非法解雇一般被宣告无效，劳动关系恢复;不当解雇一般不被宣告无效，而以雇主承担经济赔偿责任后解雇了结。即使对于非法解雇，很多国家或地区也规定，被解雇的雇员可以要求获得赔偿，但不得要求恢复职位，雇主只要支付足够的赔偿金，仍可实现解雇。［11］这些国家限制不合法的解雇主要是靠经济手段，而不是强制手段。

如果说我国无固定期限劳动合同制度存在不足，那么最大的问题不在于入口太宽——订立条件太松，而在于出口过窄——合同解除太难，不在于法律还不够严格，而在于调整策略强制性有余、疏导性不足。因此完善无固定期限劳动合同制度的大方向应当是适当放宽合同解除的限制，更多的采用经济补偿等柔性手段解决问题。比如可借鉴国外的经验并结合我国实际建立不当解雇制度，企业出于灵活用工目的的解雇行为如果不是严重违法，不应一律宣告无效，可责令其向劳动者承担较重的经济责任，使劳动者获得足够的赔偿，在此前提下可以解除合同。可以考虑对解除无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同作区别规定，在解除条件、违法解除的经济责任等方面有所差别。劳动法作为社会法兼具有公法和私法的特征，是刚柔并济的法，应当处理好这两种手段的关系，该强硬的地方不能手软，该灵活的地方不能僵化。尤其应当看到，“劳动弹性化”正成为当前世界劳动法发展最重大的趋势之一，各国纷纷采取因应措施。［12］对此影响劳动法基本走向、关乎劳动者命运的重大趋势，我国亦不可不察，应积极应对“劳动弹性化”的挑战，协调运用刚性与柔性手段，努力寻求用工弹性与就业安全的平衡，以实现经济发展和劳动者保护的双重目标。

［1］ 李 坚．职业稳定权理应得到法律保护［J］．学习月刊，2006(2):25．

［2］ 董保华．论我国无固定期限劳动合同［J］．法商研究，2007(6):53-58．

［3］ 王全兴．劳动法［M］．北京:法律出版社，2004:125．

［4］ 熊 辉，杨 慧．我国劳动合同期限制度的缺失与重构［J］．西南民族大学学报，2007(7):95．

［5］ 杨燕绥，赵建国．灵活用工与弹性就业机制:新规则，自由人的梦［M］．北京:中国劳动社会保障出版社，2006:6．

［6］ 袁富恩，张培荣．调整劳动合同期限规则建立稳定就业灵活用工机制［J］．上海企业，2003(11):19．

［7］ 陈建安．日本企业的雇佣制度及其变化［J］．日本学刊，1998(5):75．

［8］ 冯 涛．论企业在促进就业中的社会责任及其立法完善［J］．现代经济探讨，2007(10):31．

［9］ 姜 颖．劳动合同法论［M］．北京:法律出版社，2006:117．

［10］ 黄越钦．劳动法新论［M］．北京:中国政法大学出版社，2003:153．

［11］ 岑振猷．香港雇佣合约法［M］．香港:商务印书馆，1998:102．

［12］ Reinhold Fahlbeck．Flexibility:Potentials and challenges for labor law［J］．Comparative Labor Law and Policy Journal，1998:515．

Non-Fixed-Term Labor Contract——Balancing Occupation Security and Labor Flexibility

TIAN Ye JIAO Yan-ling
(1．School of Liberal Art and Law，Tianjin University，Tianjin 300072，China;
2．School of Humanities，Tianjin Medical University，Tianjin 300070，China)

Occupational stability is the basic interests of labors．Non-fixed-term labor contract，as one of the most fundamental systems for occupation security protection，can not be questioned．Stability doesn not mean rigidity，and labor flexibility doesn not equal using workers for short terms at will．Non-fixed-term labor contract isn not contradictory to flexible labor using in nature．It is important to balance the interests between labors'occupation security and company's labor using flexibility．The conditions provisioned by Labor Contract Law upon which non-fixed-term labor contract must be formed are modest and feasible on the whole，while the conditions to terminate the contract are too strict relatively．The discharge of non-fixed-term labor contract should be made easier，and more economic tools should be used to restrict discharge of contracts．

non-fixed-term labor contract;occupation security;flexible labor using;balance

D923．6

A

1008-4339(2011)03-0253-05

2010-11-29．

教育部人文社会科学研究青年基金资助项目(10YJC820098)．

田 野(1979— )，男，博士，讲师．

田 野，tianyye@163．com．