现代大学制度之内生自治系统略论——以软法为视角

□王 振

现代大学制度之内生自治系统略论
——以软法为视角

□王 振

从卢曼的系统论观之，现代大学制度是在社会发展功能化分化过程中逐步形成的一个相对自治的社会子系统；大学软法所具有的独特特征决定了其在现代大学制度构建中具有重要的意义与价值；“软法”视角下的大学“依法治校”与现代大学制度的大学自治、学术自由、以人为本和彰显民族特色的理念具有着本然意义上的价值勾连。

软法；现代大学制度；自治系统；价值勾连

一、作为相对独立子系统的现代大学制度

系统是功能性的系统，功能是系统的功能。在人类社会这一庞大系统的不断发展与完善中，其具有的社会功能亦处于不断地分裂化与复杂化过程之中，由此，社会本身就越来越呈现出高度复杂的发展态势，展示出社会系统的日趋复杂与多元之路径。 正如德国思想家尼克拉斯·卢曼（Niklas Luhman）所言，现代社会经过了漫长的历史演进，因而具有了高度的复杂性，并在此基础上逐步分化为政治、经济、教育、科学、法律等相对独立的功能性的社会子系统。在这些系统形态中，一类是以具有高度的完善性与稳定性特征的自组织系统形态，与之相对的是完善性与稳定性程度较低的他组织系统。这里所谓之自组织，是指无需外部指令而在一定条件下自行产生特定有序结构的过程。[1]现代大学制度——作为近代文明的伴生物与推动者——从其诞生的那一刻起，就成为社会发展中不可忽视的力量，发挥着举足轻重的作用，其自身也处于不断的发展与完善之中，日渐成为一个相对独立的社会子系统，而且是一个自组织系统。

首先，从现代社会政治国家对大学的管理手段来分析。在依法治国日益成为政治国家实施管理主要途径的今天，依法治校就成为时代的必然选择。以法学的视野观之，法律意图调整的对象往往是以一个相对独立和封闭的社会子系统形态而存在的。这是因为法律对社会进行调整的机制并非一个线性的单向直接过程而是呈现出非常复杂间接的走势。也就是说，法律无法也不能用己身的会话方式去取代被调整对象系统的会话方式对其实施单向性与直接性调控。比如，就法律对市场的调控来说，我们无法以法律自身的“合法与不合法”的核心代码全面取代市场本身的结构构成与体系运作，必须给市场自身的调适留出合理的空间，同样，我们也不能用“适法与不适法”的法律代码去全面替代教育系统自身的逻辑代码。事实上在法律对某系统进行时，被调整的系统不是完全被动地接受法律的干预，而恰恰相反，面对法律系统的信息与刺激，被调整对象往往以积极主动地方式对这些信息与刺激进行遴选与梳理，并将其有机整合消融入系统本身的自组织循环当中。如果法律所与调整的某社会子系统的稳定性与复杂性足够高的情况下，人们则往往难以准确预测出其对法律干预和控制的应答方式与路径。以外界干预与系统回应之间关系的确定性与否为标尺，可以将系统分为自组织系统与他组织系统，前者外界干预与系统回应之间关系的确定性难以准确分析，后者则外界干预与系统回应之间关系的确定性能够精准预测[2]以此标准衡量，现代大学制度系统就是一个以学术为核心的自组织系统。

其次，就现代大学制度本身而言，它是一种自组织系统，其兼有运行闭合性与认知开放性之双重系统特征。强调现代大学制度的封闭性特征，旨在纠正这样的传统认知——大学制度仅仅是简单和开放的系统形态存在，大学制度的内涵完全由处于其外部的政治、经济、文化等系统加以界定与规制。这样的认知与观念使得大学制度失去了自身独立性，并进而沦为附属于其它子社会系统（尤其是政治系统与市场系统）的工具，成为一个在权力系统与资本系统的冲击与挤压下时刻变换形态的“变形虫”，失去对社会经济发展轨迹导航的风向标功能。事实的情况是，现代大学制度一套复杂的静态权利义务规则系统与主体动态行动系统的有机复合体。现代大学系统通过其各个组成部分的交互行动，自生自发内在地生产出一种自治秩序，其内在驱动力与核心发动机是学术逻辑与知识生产。由此，现代大学奠定了自己独特的自由、自治之精神品格与行为规范。这样说来，现代大学制度是一个高度复杂且运行闭合的系统样态。这个系统以其特有的内在机制衍生出对外部世界回应的内部模式，并根据这个模式调适自身的运行轨迹。换句话说，现代大学制度的组织架构与运行模式并不是由外部强加塑造的，而是大学自身通过对外部环境的干预与刺激信息进行消融、整合而生产出来的。就与外界信息碰撞这一点来说，体现了运行闭合的现代大学制度系统的认知开放特征。现代大学制度系统正是通过自治与自我修复的路径，保持着自身的系统内部的稳定与平衡，保持着学术自由与精神独立的立命根基。现代大学系统的制度是自行建立的，而非由法律的外部构建，其是一个“自组织”而非“他组织”系统。

二、软法与现代大学制度中的软法分析

（一）为何“软法”

“软法”（Soft Law）这一概念始于20世纪80年代初的西方法学界，90年代后“软法”一词频频见诸于西方国际法的许多著作和论文中，我国法学界在2005年开始对公法领域的软法现象展开系统研究。从目前的研究现状来看，对软法的研究主要集中在政治学、管理学与社会学领域，而法学领域对该问题的关注时间相对较晚，而对现代大学制度构建中“软法”的研究就更是凤毛麟角。所谓软法是指与传统意义上国家机关所制定的法律也即硬法(Hard Law)相对的，由一定人类共同体为了实现共同意志而制定或认可的以相应权利义务关系为内容的、以保护力为主法效力的、以自律性内在约束力为方式的，对人们的行为能产生实际效果的一系列行为规则的总称。

与传统的硬法也即国家相比，软法的构造模式在整体上呈现出与其相关又特色鲜明的特征——二元构造模式。具体来说，软法的构造模式可以从如下几个方面来理解：[3]首先是法的效力上的二元构造。法律效力分为强制性效力与保护性效力，其区分界限是法的作用力度和作用方式的差异，而在传统的法学理论中往往将法的效力片面解读为强制力，实为传统法学理论的一大不足。在新的更宽阔的视域下审视法的族群，可以看出，尽管软法一词可能因国际法语境与国内法视域之不同，其内涵与外延会存在些许差异，但软法规范多表现为“非义务性”这一点是共通的、确定的。换言之，软法是各方主体在共同利益的基础上为追求达成某种共同目标，通过协商沟通与民主对话方式形成的自愿遵守的共同行为的权利义务规则体系。所以，软法的效力主要体现为保护力，是一种主体的自愿遵守。但同时，软法既然是法，就不可能没有任何强制力，只是强制力处于辅助的地位而已。其次是法的约束力上的二元构造。法的约束力存在内约束力和外约束力之分。硬法的约束力集中体现为以权力位阶等级制或单向线性信息传达为基地的强硬型的约束力，这种约束力是一种外在的强制的硬约束力，其约束力源自军队、警察、法庭、监狱等国家暴力机关的设置与运作。可以说，主体对硬法规范的遵守与服从是被强力规训与驯服的结果。与之不同，软法的权利义务规则与行为方式的涉及多为非强制性的，所以其约束力更多是以一种自愿和自律为鲜明特征的，是主体对软法规范的一种内化性的主动服从与遵守。这种内在约束力的力量来源可以是社会舆论、共同体内部的自我监督或同行间监督等产生的自然压力，或者是通过构筑合理的激励机制、凭借利益诱导的力量，从而实现软法的行为规范与判断标尺之目标。第三是体现意志上的二元构造。法律规范既是一个规则体系，亦是一种意义体系与价值体系，其承载着主体的意志与价值诉求。故而，法律规范本身的合法性基础也即法律规范的正当性根据判断标准，就是看法律制度的安排是否回应了相关主体的共同意志与价值诉求，而法的共同意志既可能是政治国家意志的体现，也可能是市民社会自治意志的叙说。应该说，硬法是上升为国家意志的阶级意志，其会更多蕴含政治国家意志的因子，而软法市民社会自治性基因决定了其在反映国家意志的同时，更多的是以社会自治共同体的意志与价值诉求的代言者身份出现的，因而是一种有别于“国家法”的“社会法”。软法的参与制订主体的多元化（国际组织、区域性组织、国家、人民团体、社会组织等）与硬法参与制定主体的单级化形成鲜明的对比，与此相呼应的是其形成机制的更具协商性和柔性，因而是一种有别于“国家法”的“民间法”。第四是规范表现形式上的以不成典为主成典为辅的二元构造。法的表现形式主要分为成文法与习惯法，前者主要是国家法也即硬法的表现方式，这既是法律制度历史演进的规律性体现，也跟硬法的价值诉求紧密相关。与之不同，软法因其制定主体、形成模式、体现意志、实施效力、运行机制等方面的特殊性决定了其表现形式更具多样性，既可成文化亦可习惯法化，而且以后者为主要存在形式，如行业规范、村规民约、单位内部规则等等。

（二）现代大学制度中的软法分析

在我国，随着具有中国特色的社会主义市场经济的深入发展，随着中国民主化进程的不断推进与完善，软法在调节社会经济发展的作用日趋明显与重要，成为调节社会纠纷诸多机制中重要的方式之一。目前我国高等教育正处在新的改革与发展的重要时期，软法在高等教育改革中也应该并且也能够发挥重要的作用，成为破解现代大学制度建构的理论和实践困境的一个新的途径。如前文所述，大学制度是一个具有高度复杂性与稳定性的自组织系统，其内部制度的构建与运行不能仅依靠国家制定具有强制性而普遍适用的硬法法律规范。因为：第一，“即使一个拥有大量立法权力的现代国家，也不可能制定出每一事件和每一个人的法律。政府法律仍然留下了大量的真空，而这些领域能够通过行使私性或准私性的立法权力予以填补。”[4]第二，国家硬法具有刚性和普适性，其内容多表现为抽象性与指导性，而对社会关系调整手段不单单是以高度的集成式为依归，也需充分重视切实有效的分化式理路。由于国家法自身内在调整理念的宏观性，决定了其无法囊括大学内部的全部行为与关系，这样内部治理的手段分化就显得尤为必要。

大学软法是大学行政权力与学术权力制定并实施的，以保证大学制度构建与和谐运行为目标的，对大学内部成员及内部关系具有规范效力的一系列行为规则的综合，其以大学内部各主体间的权利义务关系为调整对象。应当说明的是，现实存在的大学软法规范并未冠以软法的名称，这一是因为“软法”一词是学界就软法这一广泛存在的行为规则的一种理论概括，二是因为现实中软法总是极力寻求着硬法作为证明自己存在合法性与保证其能得到顺利施行的保障力的努力。之所以会如此，是因为在我国传统权力文化的语境下，大学内部的各种权利义务规范能否被有效贯彻执行并发挥事实上的效力在很大程度上依赖于其是否得到了国家硬法的许可或者说首肯。但是，这并不影响大学软法的软法之本然属性。

大学软法的表现形式为一套多样性多层次性有机联系的权利义务规则体系，是以拥有大学“宪法”地位的大学章程为根本，形成以学术权力运作逻辑为依归的各种学术科研制度 （如科研管理制度、职称评审标准），以确保行政权力顺畅运行为宗旨的各种管理制度 （财务管理规定、劳动人事制度），以调适与回应市场等外部环境刺激为目标的各种制度（如招生章程、董事会议事规则）为三个支点而构成的规则体系。在对大学软法的研究与认识中，我们应该注意以下几个方面的问题：[5]首先，大学软法应以国家硬法为其外围界域。大学软法的制定、实施与发生效力应以国家硬法为底线，不能违背硬法的规定造成对主体法定权利的侵犯。这种违背硬法本旨的所谓软法虽然能在大学范围内产生一定的后果，但这只是一种临时性的效力，是最终会为国家法司法程序所否定而归于无效的。在依法治校的今天，大学软法很多是内部成员及其代表或者机构民主协商而产生，但其形成程序的民主性并不能成为抵触国家法意志的盾牌。其次，就大学软法的空间效力范围而言，其对事效力范围只能涉及本大学范围内的各类事项，而且只能是国家法没有涉及或者已经授权的事项，而其对人效力范围应止于本大学内部的职能部门、教职员工、学生及其社团等主体，对本大学外的其他社会组织与其他大学是不具有约束力的。这是大学软法所体现的软法所固有的特性，也即属于自组织系统规则的特性。再次，大学软法没有国家强制力，主要是各相关主体以学术逻辑为核心而自愿达成的契约性规则，其规范约束力主要来自于各个主体基于学术规则的内生化自律力量。大学软法通过一定的民主协商与沟通机制在相关主体间达成一致便产生相应的法律效力，所有共同体成员都应当严格按照规则行事，而任何违反规则的行为也都必然会带来相应的的惩罚性后果。最后，大学软法能够非常好地体现学术权力的应有地位。大学软法中林林总总的具体规范都是为学术生产而直接或间接服务的，在其形成过程中更多地关注协商与民主，其规则的具体内容设计是以学术逻辑为指针的，这样可以逐步改变传统的大学管理中以行政权力逻辑为中心的局面，逐步推进大学管理体制的“去行政化”改革，有效促成学术权力的重新回归，从而使得大学治理获得广泛的师生参与。大学软法的上述特征决定了其作为大学制度之内生自治系统规则的基本中核，决定其在构建现代大学制度中的积极价值。

三、“软法”之治与现代大学制度的价值勾连

（一）软法与大学之自治、自由

按照卢曼的自生系统论，国家法在当代社会的控制范围和能力是有限的。对其他社会子系统而言，国家法可能是不相关的和无效的，甚至可能抑制其他社会系统的自生能力，毁坏其他系统。[6]自生系统论包含着丰富的内容，具有深刻的意义价值：第一，它颠覆了国家硬法的中心地位。自生系统论科学揭示了人类社会的高度复杂性与多样性，指出了国家硬法作为管制工具的能与不能，这样，国家法在管理社会系统中的核心地位就不再是绝对的，其不再处于社会规范等级体系的顶端。第二，自生系统论强调系统本身的“自我管制”与“规范自我生产能力”。由于社会子系统具有高度的稳定性与闭合性的属性，在其运作过程中就体现出独立于来自系统外部的政治权力干预的“自我管制”和“自我生产规范”的价值和能力。这种认识的价值与意义在于能鼓励行动者认真思考和对待子系统的 “软法”规范，并进而将社会法也即“软法”置于比国家法更宽广的界域之中。第三，自生系统论着力强调其他社会子系统在规范和运作上的封闭性，其意图旨在以此来抗拒国家政治权力或市场资本权力等方面的侵扰和干涉。这些均与现代大学制度的大学自治、学术自由的价值理念十分吻合。

在依法治教的语境中考量大学软法范畴的意义，最重要的是体现了人们追求自由、自治与理性的理念。自由、自治与理性是现代社会的核心价值，是当代法律系统化知识论述中的最高表现形式。大学软法并没有硬法那样的刚性特征，而是有着教师、学生、社会、政府及高校管理者更广泛直接的参与度，具有参与主体的广泛性特征，是利益相关主体沟通共商的结果，是主体自由与自治的彰显；其实施是以更公开透明的机制为程序保障的，因而在某种意义上更容易形成对公权力实际有效的监督和制约作用。因此，如果我们将大学软法的作用上升为依法治校的重要制度形态，作为自我组织和管理的商谈交往机制，对于当前我国构建中国特色的现代大学制度具有实际的作用和意义。保障大学自治、促进学术自由是大学软法的核心价值要求。体现、保障并进而发展自由也必然是大学软法的精髓，符合教育发展规律、符合学术发展规律、符合大学各相关主体的愿望。大学软法是协商民主的产物，是大学系统内的权利义务规范，是依法治校、大学治理的最佳手段与路径。大学软法之治的目地在于大学决策和运行的科学民主化，而其实质与核心就是大学自治。

（二）软法与大学之以人为本

在西方哲学中，“以人为本”的价值理念一直是其重要的内容之一，其旨在强调人的自由与全面发展，强调哲学重建的根本途径是人的主体性（subjective）的回归。康德哲学就主张：人是目的而不是手段。在中国当代马克思主义哲学理念的指导下，中国共产党在有机融合西方现代社会发展理论和我国传统文化中的人本主义思想的基础上，提出了“以人为本”的执政理念。“以人为本”的价值理念，是对马克思主义哲学关于人的全面发展理论的进一步丰富，是对人在社会历史发展中的主体地位的时代体认，是对马克思主义哲学的中国化的创造性发展。“以人为本”的价值理念，不仅在理论层面上构筑了从认知主体向生命主体的转向的理论基础，而且在实践层面上有效回应了新时代重构价值体系的时代呼吁。中国传统文化的开端也是以对人自身的充分关注为思维逻辑起点的，而中国教育文化发展的历史就是一部如何“成人”的历史，正所谓“太上立德、其次立功、再次立言”。中国近现代大学教育制度的奠基者与先贤们以高度的智慧，在传承传统与借鉴学习之间巧妙做到恰适与平衡，在中国现代大学制度刚刚起步的历史时刻就注入了当时世界上最先进的办学理念与价值取向，使其具备了现代大学制度的主导理念：人的全面发展、独立之精神与思想之自由。

“人是万物的尺度”[7]这是古希腊的首批职业教育家、智者学派的著名代表人物普罗泰戈拉的警世恒言。依之哲言，则人类社会的所有制度构建都应该以人作为主体最终尺度。在法理学上，法的价值可以分为工具性价值与目的性价值，目的性价值就是体现了发对人的主体性的终极关怀。所以，不管是硬法还是软法的发展，都必须服务于人的全面发展。就依法治校而言，师生的全面发展就必然是大学软法的最终价值。大学软法作为大学这一自治系统的内生性行为规范，其必然承载着大学各相关主体的价值诉求与共同意志，是以大学师生个人的全面发展为终极目标的。面对大学内的各项事件和现象，大学软法应当以学术规律与学术价值导向为最终判断标准，才可以得出科学的结论；在关于大学发展的现状和目标的决策中，软法应当以当代大学的现代性为视角精心权衡，以保证决策的科学化；同时，大学软法的使命亦在于打造良好有利于师生个人发展的良好机制与制度环境，保证大学各主体能在相互交往中获得共同进步。“大学软法就是要让教师教有所长、教有所乐、教有所展，就是要让学生学有所爱、学有所进、学有所成，在制度设计上赋予师生可持续发展的空间和平台。 ”[8]

（三）软法与大学之民族特色

考查现代大学制度与理念的学术谱系，可以看出，目前公认的现代大学理念深深地烙着西方文化理念与价值哲学的痕迹，但这并非意味着我们所欲构建的现代大学制度应全盘照搬西方的价值理念，“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”，我们的现代大学理念构建应充分重视民族优秀的教育文化传统，深入考量中国特有的时代制度背景。事实上，所谓的西方现代大学理念也从来没有一个唯一的标本，从最初的不列颠到欧洲大陆，从欧洲大陆到北美，再到以日本为代表的新模式的形成，都是处在一个不断借鉴——融合——创新的动态变革与重新型构过程。所以，中国特色的现代大学制度之建设应该坚持立足于中华民族文化，彰显中华民族特色的价值理念。“就是在构建现代大学制度时，时刻以彰显民族特色为指导，深入考量民族精神、民族文化、民族责任、民族历史，民族过去、民族现在和民族未来，深入思考中华民族的文化内涵、制度底蕴和价值根基，在大学制度构建中始终自主自觉寻找民族性制度基点、挖掘民族性制度价值、采撷民族性制度要素，”[9]以高度的民族自信心、以紧迫的时代使命感，以科学客观的判断力，充分发掘中华民族教育文化中的精髓，努力寻找传统与现代有机融合的时空隧道。

法学理论的研究表明，作为一种 “地方性知识”，依法治国或者说法治的内容与命运在终极意义上来说取决于斯土斯民的社会运行与民间力量的回应，而非仅仅依赖于立法者的主观愿望与纯粹的国家法。“软法概念的提出，既有中国传统文化情理法的延伸与发展，也是百年文化律的碰撞与演变，更是十年法律文化的无奈与妥协。”[10]说到底，法治的根基是一个国家的本土资源与民族特色。当我们把现代大学制度的研究视野拓展到软法领域时，我们意图做的不仅仅是一个新概念的引入，而是要充分关注软法背后所承载的知识传统与社会现象。大学软法机制的社会自生性，具有强烈的地域文化关联性。我国“礼”文化及几千年的民间法传统，都是大学软法机制生成的本土资源。虽然现代大学制度作为一种外来文化先是“西风东渐”式缓步浸入，后是挟经济全球化之机迅猛发展，但历史告诉我们，中华民族从来就没有被哪一种外来文化征服过。相反，中华民族文化的强大包容性与对外来文化的强力消融性不容忽视。承认并重视现代大学之软法机制，立足国内法治与文化的本土资源，借鉴欧陆、英美以及其它国家现代大学制度的先进经验，构建符合时代要求、又能体现中国特色的现代大学制度之软法机制，是推进我国大学改革、并在国际领域实现平等交流与对话的基本途径。

[1]赵凯荣.复杂性哲学[M].北京：中国社会科学出版社，2001：71.

[2]刘艺.从“立法治教”到“依法治教”—高等教育与法律关系的“反身法”考察[J].社会科学家，2006（5）：99.

[3]莫丽燕.论软法的要素及其概念[J].唯实，2008（9）：109-110.

[4][美]博登海默，邓正来译.法理学—法哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，2004：441.

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[7]严存生.西方法律思想史[M].北京：法律出版社，2004：20.

[9]黄建雄，高娟.构建现代大学制度的三维度思考[J].黑龙江教育，2008（5）：3.

[10]田成有.中国法治进程中的软法问题及软法现象分析[J].昆明理工大学学报·社科（法学）版，2007（3）：21.

王振（1976-），男，陕西兴平人，江西科技师范学院法学院讲师，刑法学硕士，研究方向为刑事法学，犯罪学。

本文系2008年度江西省教育科学“十一五”规划重点课题“依法治校：现代大学制度构建之路径探索”（编号：08ZD048）阶段性成果。

G710

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1001-7518（2011）07-0007-03

责任编辑 夏焕堂