浅析旧城改造中的正当程序问题

李爱荣

(广东商学院法学院，广东 广州 510320)

旧城改造是城市发展的必然产物，是指有步骤地更新与改造老城市的局部环境，包括改造城市规划、道路等公共设施以及居住环境等多方面的内容。与其它征收形式相比，旧城改造涉及到多方面的利益关系，是一个城市治理的问题，如果处理不当，则可能会损害多方面的利益，因而通过正当程序来平衡各方面的利益，对于改造的顺利进行就更为关键。在《国有土地上房屋征收与补偿条例》 (以下简称《征收条例》)公布以前，旧城改造虽然适用关于拆迁的法律规定，但是在实践中已进行了有益的探讨;《征收条例》颁布之后，旧城改造属于社会公共利益之一，适用于征收的规定，在《征收条例》中，对因旧城改造的征收规定了不同于其它征收形式的程序，对正当程序的使用提出了更高的要求。

一、正当程序与旧城改造中对私有财产权的限制

财产这一概念的使用在不同的学科的含义并不完全相同，有人将其定义为物，包括有体物和无体物，有人将其定义为一组权利，能带来利益。通常财产权的含义包括两个方面:一是个人在不影响其他人权利的情况下，利用自己的资源去做任何他们想做的事情，只要他们愿意;二是在自愿的基础上，个人可以转让或者交换这些权利。［1］因而关于财产权的理论在很大程度上是与个人自由联系在一起的。虽然历史上出现过私有财产神圣不可侵犯的理论，但是就现代社会来说，任何权利都不是无限制的，权利的背后总是会有义务。德国基本法第十四关于财产权有着详细的规定:“一、财产权及继承权应予保障，其内容与限制由法律规定之。二、财产权负有义务。财产权之行使应同时有益于公共福利。三、财产之征收，必须为公共福利始得为之。”换句话说，私有财产权受到法律的保护，私有财产权也负担一定的义务，但对私有财产权的限制，必须符合法律的规定，其中主要表现为正当程序的规定。美国宪法第五修正案规定:“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”并没有说明私有财产神圣不可侵犯，只是从法律的角度规定了限制私有财产的条件。

在对私有财产权的限制中实行正当程序，从某种意义上说是对私有财产权的保障，主要包括两方面的内容，即实质性保障和程序性保障。实质性保障侧重于利益，只有在包含了在法的整个价值序列中具有基石性地位的实质性价值时，财产权才被认为是重要的。这些实质性价值，主要是指“个人自我实现”和“私人地位”，在这种情况下，公共福利也被视为财产而需要保护，主要以德国为典型。［2］413－458程序性保障侧重于程序，因公共利益对私有财产权进行限制必须符合法定的程度，以美国为典型，并被其它国家广泛采用。

对于房屋征收来说，程序的正当性包含的价值是程序的中立、理性、平等参与、自治和公开，正当程序原则要求任何人不得是自己的法官，各方参与者受到裁判者平等的对待，与程序法律结果有牵连的人不能成为程序主持者;程序法律规范要符合法律规范的构成要件，要有明确、具体、相互衔接而非抽象的行为模式、要步骤明确、有序;程序对结果的决定有排它性的影响。

如果进一步区分，正当程序原则可以分为实质正当程序和程序正当程序。所谓实质正当程序是指美国法院在违宪审查中对宪法正当法律程序条款能动解释的产物，其价值在于防止政府以正当程序所制定的法律侵犯公民的基本权利和自由。［3］作为实质性正当程序分支的“经济正当程序”认为经济权利是受到第5或第14修正案特殊保护的“自由”或“财产”，从而将正当程序条款视为抵御政府对经济市场和个人自治的干预的实体权利来源。与之相对的程序正当程序是指政府的行为必须符合对个人的最低限度的公正标准，例如个人得到充分通知的权利，做出决定之前得到有意义听证的机会等。在这一意义上，正当程度在原则上只适用于裁决性活动，而不适用于制定规则的活动，在程序中不再对规则本身进行审视。

通常认为程序所涉及的利益关系人获得适当通知并有机会被听取陈述，是正当程序的基本要求。一个行为符合以下要求被认为是有违正当程序:第一，受官方行动损害的私人利益;第二，通过所采用的程序造成错误地剥夺该利益的危险，以及附加的或替代的程序保护的可能价值，如果有这方面的价值要考虑的话;最后，政府的利益，包括有关的职能，以及附加的或替代的程序法规定所造成的财政和行政负担。［4］

因而在私有产权的保护方面，当对私有财产进行限制时，权利人应当具有表达意见，提出要求的机会，能够参与对自己做出相应行为的过程，避免被他人随意决定权利和义务，在这一意义上，程序的本质是一种交涉，相关的各方在这一过程中可以提出自己的要求，但又必须同时考虑到对方的要求，双方既讨价还价，又相互妥协。如果背离了这一条件，即会在实践中出现一些本应避免的问题。在《城市房屋管理拆迁条例》(以下简称《拆迁条例》)中虽然有有关程序的规定，但条例中的“管理”决定了国家在其中的主导地位，并以行政强拆的形式进一步加深了这一色彩。拆迁的启动是因为拆迁人取得拆迁房屋的土地使用权，由于这时被拆迁人的土地使用权仍未收回，从法理上讲，在拆迁协议订立之前，拆迁的房屋上存在两个土地使用权，只是两个使用权在实际地位上并不平等。虽然拆迁人不具有行政地位，但是政府在出让土地以后，必须以其行政权保证拆迁得以顺利进行，在这方面拆迁人具有更为优势的地位;从拆迁中的行政权的内容来看，房屋拆迁的程序是由法规、地方规章规定的，拆迁申请的内容由政府审批，争议的裁定由政府作出，整个过程都以政府的行政强制力为后盾的，拆迁是政府出让土地之后的一个必然的结果，拆迁许可证的存在使所有的拆迁行为不分性质都由公共权力界入，从而成为行政行为。不论被拆迁人是否愿意，房屋的拆除是土地使用权收回的必然结果，正当程序的缺失是出现问题的一个重要原因。

二、房屋拆迁中旧城改造正当程序的探索

按照《拆迁条例》的规定，被拆迁人在拆迁中处于相对弱势的地位，在整个拆迁决定的形成过程中，采用职权主义的方式，政府在其中居于主导地位，不仅被拆迁人在没有知情的情况下已经做出收回土地出让权的决定，而且由于政府在未收回土地使用权的情况下就收取了土地出让金，因而与拆迁人处于利益一致的地位，在这种情况下拆迁人则享有四项强制性权利:第一，交易的强制启动权，在尚未征求被拆迁人任何意见的情况下，行政机关即可向拆迁人发放拆迁许可证，不论是否经被拆迁人同意，交易都已启动。第二，强制签约权，拆迁人只要获得拆迁许可，拆迁双方就负有签约义务，不管被拆迁人是否情愿。第三，申请强制裁决权，假如被拆迁人寻求获得较高补偿，而拆迁人不答应，即可请求行政管理部门强制裁决。第四，强制执行权，一旦作出裁决，若被拆迁人拒绝执行，拆迁人即可申请行政或法院强制执行。［5］为了解决这种因法律规定形成的不平等问题，在实践中已进行了一些探索，其中一个重要表现是试图将民主引入拆迁立法中。

2003年北京酒仙桥的部分地区被批准列入危旧房改造范围，涉及约5473户，企事业单位18家。规划建筑面积84万余平方米。由于涉及的利益关系复杂 (主要表现为产权关系的多样性)，2007年北京酒仙桥街道决定于6月9日在危改区“由全体居民以民主方式决定拆迁进程。”投票表决的内容为:您是否同意按照《酒仙桥危改工作补充意见》开展下一步工作，投票的落款是“北京电控阳光房地产开发有限公司”，投票人须为房屋的承租人或产权人。如果投票的结果大多数居民同意，将开始“同步拆迁”，即当签订协议的居民达到一定比例时，全部居民整体搬迁。同步拆迁的目的是为了防止出现钉子户以及补偿数额的不公平，对于这一比例是多少，在决定投票时没有确定。从投票结果来看，共有3711户居民参加投票，占全部5473户的67.8%;其中赞成票2451张，占总票数的66%，占所有居民的44.8%;反对票1228张，占总票数的33%;无效票32张。［6］按照当时的正式说法，“投票只是为下一步的工作提供参考。如果大多数人认同，工作就可以顺利推动。如果大家不认可，还要想办法继续研究。”从2007年至今，已经过去了近四年，法律也已修改，但是酒仙桥拆迁的进程，仍没有太大的改变，至今网上仍有专门的论坛讨论酒仙桥的拆迁何时才能进行，也就是投票并没有推动拆迁的进行。

就拆迁程序的完善来说，关键是要解决这样一个问题，也就是政府与拆迁方的身份的混同的问题。拆迁是由政府来安排的、发起的，但是，整个的拆迁活动又是由开发商来进行的。政府收取土地出让金出让土地使用权后，让拆迁人向土地占有人支付土地的价款，也就让拆迁方代了政府的角色。在这种情况下，解决问题的方案应是让各方回到自己的位置上，符合征收条件的财产转移由政府进行，除此之外，相关的各方当事人处于平等的地位，回到民事法律关系的解决轨道，在这方面民主无法解决问题。换句话说，民主无权直接干涉公民的生命、财产、婚姻等私人权利，在这方面应由专门的立法、专门的机关和专门的程序进行。因而私有财产权不适用于民主表决，少数人的财产也不能由多数人的票决结果决定。对于个人的财产权来说，更多的是一个交易的问题，是一个以程序设计来实现公平与公正的问题。

从性质上说，民主更侧重的是人民的参与，每个人都有参与决策的权利，每个人都可以对涉及到自己的事情做出决定，但所涉及的是公共事务的自我治理，涉及的是多数人，而财产权在不对第三者造成损害的情况下，涉及到的是个体的权利，属于私人领域，除非因公共利益进行征收，一个人与另一个人的交易，应当完全由自己来决定。在不符合法律规定征收条件的情况下，以多数人的名义强制不愿意拆迁的人拆迁，则属于私人权利的侵犯。对于酒仙桥拆迁中的投票，从法律上说只能作为整个决策过程中的搜集公众意见的一个阶段，通过这个信息搜集过程清晰地了解决策的条件，能够为制定出满足各方利益的方案提供方便，但其作用也是仅仅如此，而不能直接简单地执行投票过程中的结果。

这其中的原因包括两个方面，一是民主的范围是有限制的，只能适用于特定的事物，二是民主的目的是在不损害任何人的利益的前提下增进每一个人的利益，仅仅一个民主的程序，不一定能达到民主的结果［7］，房屋拆迁就是如此，使用的是一种简单的少数服从多数的简单民主程序，总会有人的利益受到损害，既不符合权利保护的要求，也不符合正当程序的要求。正当程序所要求的是一个民主与协商的过程，这是一个各方面的利益的表达与妥协的过程，如果以酒仙桥式的民主的程序来表达利益，当然可以，但这只能是协商过程的一部分。

还有另外一个原因决定了酒仙桥的投票拆迁是一个征求意见的程序而不是公共参与的程序。从形式上看，酒仙桥面的投票是以问卷的形式进行，投票的组织者是作为商业主体的房产开发公司，从法律上说与被拆迁人同属平等的法律主体，无权进行这一投票工作，投票的内容是否同意按照《酒仙桥危改工作补充意见》开展下一步工作，既没有对《酒仙桥危改工作补充意见》本身进行分析和讨论，也没有对下一步开展的工作进行界定，这一过程不能真正作为公众参与的过程，因为缺少公众参与中必备的互动的要素。

不仅如此，这种解决问题的方法可能出现的一个问题就是如果以投票的结果作为拆迁的依据，则会面临一种权利无法救济的问题，从而与法治的基本精神相悖。因而旧城改造必须寻找另外的程序规定。

三、房屋征收中旧城改造的正当程序问题

就现有拆迁中的问题来说，其根源在于程序方面，规划的制定、修改和变更的程序不民主、不科学，参与范围不够广泛，参与程度不够深入，问题论证不够充分，导致各种利益诉求不能在规划制定和修改阶段得以充分反映，从而造成两方面的问题:一是拆迁的进行会受到正当的或不正当的阻滞，酒仙桥的拆迁就是一个例子，对于已列入危房的房屋进行改造，应符合公共利益的要求，但是却没有有效的措施来确保拆迁的顺利进行;二是正当的权利无法主张和救济，因而关于暴力拆迁问题和暴力抵抗拆迁的问题层出不穷，并使拆迁成为一个社会问题而不仅仅是一个法律问题。

针对这一情况，《征收条例》试图通过一系列程序性规定，为被征收人了解征收决定，表达利益诉求，实现公正裁决争议，为征收补偿制度的顺利实施提供了程序保证。主要表现为:一是取消行政强拆，改为政府必须依法申请人民法院强制执行;二是规定了完善的信息披露制度，包括征收方案征求公众意见、听证会以及告知被征收人权利救济手段等;三是规定独立第三方评估制度，保证补偿机制客观、公正。与《拆迁条例》相比，公众参与的深度和广度有所增加，但仍存在一些问题没有解决。

在涉及到房屋拆迁的征收程序中，如果要进行公共决策，首先要确定的是利益相关者的范围，在此基础上才能进行公开、透明的决策程序。而在决策程序中，则应包括两个大的方面，一是征收决定的做出程序，二是征收决定的执行程序。就《征收条例》来说，首先就是对利益相关者的确定范围不是十分明确，也就是没有明确界定征收的过程中利害关系人的范围。按条例的规定，征收的进行应“制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划”，①《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条。规划的制定应广泛征求社会公众意见，除此之外，对征收决定的做出再没有详细的规定。通常上述规划的内容通常由政府来制定，然后由人大进行审议，虽然人大代表也是民意的代表，但其所涉及的只是社会发展的大的方面的问题，对于个人财产来说，只有个人才能是自己利益的代表。另外，规划的制定虽然应征求公众意见，但是并没有对公众的范围进行清楚的界定，也没有对不同的利益相关者做出区分，比如就征收房屋建立医院来说，全部因医院的建设而受益的人和因医院的建设而被征收房屋的人都是利益相关者，但在这之间的利益是不同的，因而在这一过程中应有一个区分的对待。除此之外，即使规划的制定可以成为一个最广泛的公众的参与的过程，在规划制定出来以后，还存在一个规划的执行的问题，也就是说对于因房屋征收而受影响的人来说，在确定自己的房屋是否属于规划的适用范围而需被征收的过程中，应有参与权从而表达自己的利益诉求。在这方面《征收条例》与《拆迁条例》相比，在很多方面有所变化，但是在征收决定做出的过程中，仍是倾向于职权主义，以政府为主导，虽然规划的制定条例要求广泛征求公众意见，但是由于在规划的制定过程中，并没有公告的程序，条例只是规定在做出征收决定后应当公告，并规定了救济的程序，从而将侧重点只是放在了事后救济。

就公众参与来说，《征收条例》将侧重点放在了征收补偿方面，条例的规定区分了两个方面，即旧城区改建和非旧城区改建。按条例的规定，决定征收后，市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日，并且应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。对于旧城改造来说，又增加了关于听证后的规定，多数被征收人认为征收补偿方案不符合条例规定的，市、县级政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。分析其原因，或者是因为在征收条例制定的过程中，对于旧城改造和保障性安居工程的建设是否属于公共利益存在较大的争议，因而法律虽然将其规定为公共利益，但是程序方面规定了更为严格的内容，不仅明确规定了在听证会中要有被征收人的参加，而且听证会毕竟不同于简单的征求意见，是一种正式的民众参与程序，听证的过程强调的是一种双向的互动。与少数服从多数的票决式民主不同，这是一种协商式的民主。在听证的过程中利益相关的各方可以理性的方式进行有效的交流，在交流与讨论的过程中相关各方进一步缩小差距，寻找共同的利益支撑占满，可以改变票决式民主容易使不同的意见扩大化的缺点，从而可以兼顾包括保护少数者在内的各方利益。

但是条例的规定也留下了缺口，主要的表现就是多数被征收人认为补偿不符合条例规定才能进行听证，但是什么样比例才能算是多数，条例并没有规定。在《征收条例》的首次征求意见稿中，曾经规定“危旧房改造需经90%以上被征收人同意，补偿方案应当征得三分之二以上被征收人的同意、补偿协议签约率达到三分之二以上的方可生效”。当时这一规定公布后，有人持支持态度，认为体现了条例对被征收人利益的尊重，也有人持消极态度，认为这是一种类似于酒仙桥面投票式的民主，不符合财产权的权利性质。在这种情况下，征求意见的第二稿已经没有这方面的规定，正式公布的条例更是以大多数被征收人代替了原来的比例规定，单纯立法的角度来说可以更严谨，因为为什么是90%而不是80%，为什么是三分之二而不是四分之三，并不是一个容易解释的问题。但是从法律的适用来说，立法的过程中必须确定一个明确的标准而供执行，否则一个法律的制定不利于执行就很难说是一部好的法律。

因而就以旧城改造为目的房屋征收的程序来说，至少应包括以下几个方面:一是旧城改造中所涉及的房屋是否属于“危房”，基础设施是否落后的界定问题，这一问题因属于专业性问题，需要专业性的知识，在这方面公众的参与应主要表现知情权;二是是否需要征收改造的问题，虽然国家是从公共利益出发进行旧城改造，但是从人的自利性来说，每个人都是自己财产的最好主人，因而总是会关心自己房屋的最大利益，这不仅涉及自身的房屋，还包括房屋的环境，在这一过程中权利人的参与就非常重要;三是应如何改造的问题，也就是涉及到补偿的问题。这本是三个不同方面的问题，但是就征收的法律规定来说，将重点放在了第三方面。

分析其原因则可以发现，就我国房屋拆迁中出现的问题来说，补偿费的过低是重要的原因，这在嘉禾拆迁中表现的十分明显。当时嘉禾拆迁的目的是建设珠泉商贸城，属地嘉禾县最繁华的地段，但按评估，补偿费是每平方米四五百元，相当于县城周边的房价，不仅如此，该商贸城的开发商的销售广告显示，商贸城的铺位价格为每平方米1.6万元，两者之间巨大的差距是问题产生的重要根源。［8］

很多人认为这是《拆迁条例》规定的不足引起的，因而《征收条例》将重点放在这一方面，但是补偿问题只是前面两个问题的结果，如果前两个问题没有得到很好的解决，则后面的补偿问题也很难顺利解决，不仅如此，就私有财产权的保护来说，单纯的高补偿并不是权利保护的理想结果，不仅财产权的存在是为其它基本权利的存在提供条件，如果仅以经济利益而牺牲其它权利，并不是财产权保护的目的;再者没有程序支撑的高补偿无法成为一种法定的权利，在权利行使的过程中充满了偶然性，并且极易造成权利的滥用和权力的滥用，前者表现为被征收方的漫天要价，后者则表现为政府权力对私人权利的过度干预，主要表现为暴力拆迁。因而只有建立在程序的基础上才能实现权利保护的平等和稳定。

［1］小杰拉尔德·P·奥德里斯科尔，李·霍斯金斯.财产权:经济发展的关键所在 ［J］.中国改革.2007，(9).

［2］G.S.亚历山大.财产权是基础性权利吗——以德国为比较项 ［A］.郑磊，译.胡建淼.公法研究 (第五辑)［C］.浙江大学出版社，2007.

［3］孟宪艮.美国宪政中的实质正当程序 ［J］.山东社会科学，2009，(5).

［4］杰罗姆·巴伦，托马斯·迪恩斯.美国宪法概论［M］.刘瑞祥，等，译.北京中国社会科学出版社，1995.

［5］最牛“钉子户”能否矫正失衡的法律 ［N］.南方都市报，2007－03－27.

［6］左林.酒仙桥拆迁居民投票定 ［N］.新京报.2007－06－03.童大焕.“酒仙桥拆迁”如何做民主与公平的范本 ［N］.新京报，2007－06－10.

［7］秋风、杨永恒谈北京酒仙桥“投票拆迁”［EB/OL］.人民网强国论坛，http://www.people.com.cn/GB/32306/54155/57487/5874618.html，2011 －03 －04.

［8］罗昌平.湖南嘉禾县政府:谁影响发展，我影响他一辈子 ［N］.新京报，2004－05－26.