权利保障视野下的秘密侦查竞技化析评

蔡艺生

(西南政法大学，重庆 401120)

一、问题的提出

秘密侦查指的是侦查机关采取隐瞒身份、目的、手段的方法，在侦查对象不知晓的情况下，发现犯罪线索，收集犯罪证据，乃至抓捕犯罪嫌疑人的活动。［1］14秘密侦查具有“出其不意、攻其不备”的特点，因此，往往能事半功倍。但是，在国家内部的刑事侦查过程中，是否也可以运用秘密侦查?秘密侦查虽然具有侦查上的积极功效，不过，却也具有对当事人人身、财产、自由和住宅等权利的直接或间接侵犯，或可能对当事人的诸如辩护权、对质权或隐私权等合法权利的侵犯的消极性。在秘密侦查诞生之初，往往成为统治阶级铲除异己镇压反抗的工具，如，罗马帝国时期，罗马皇帝建立了秘密警察机构，专门调查政治阴谋和防范臣民起义。秘密警察手下有许多“耳目”，并鼓励民众告奸。政治性案件的告密者可以得到被判刑者财产的四分之一。［2］14随着人类社会文明的发展，现代民主法治国家的宪法主要建构在“限制国家权力，保护人民自由权利”的基本理念上，［3］50－79该理念更渗透到了司法体系当中。“政府不能假借维护治安 (公益优先)，而恣意剥夺或限制个人的基本权利。”［4］62因为“运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但如果滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”［5］109从某种意义上而言，秘密侦查如果不加合理规制则显然是与现代诉讼理念大相径庭的。

但是，如果我们比较秘密侦查与司法决斗，我们便可以发现二者有诸多相似之处。司法竞技是将诉讼视为在中立法官主持下诉讼双方进行的竞技，即通过当事人双方的对抗达到发现事实真相、作出公正判决的目的。司法竞技乃对抗制诉讼之神髓，［6］而司法决斗是司法竞技的极端直观体现。司法决斗指的是由法庭命令或认可，依预定的法律规则和固定仪式，以武力方式证明案件事实和诉讼请求，旨在避免或结束暴力冲突的司法程序。［6］虽然决斗似乎是一种野蛮的纠纷解决方式，其试图运用体育竞技的方式来恢复社会秩序，甚至是为犯罪者提供了合法的“再犯罪”机会，似乎过于“荒唐”。不过，不容忽视的是，司法决斗却延续了一千多年，在中世纪欧洲的社会生活中发挥了化解纠纷、实现正义、维护荣誉、保障秩序的重要作用，并对现代诉讼制度的许多基本要素，如对抗制、平等武装、法官中立和被动、公开审判、言词主义、直接主义、集中主义等发挥了重大的影响?［8］而秘密侦查作为一种“恶害”，为何能不断延续，除了是现实所需外，更在于其本身也蕴含了某种竞技的理性本质。因此，秘密侦查并不尽然是“恶害”，如果能够对其进行理性的规制，则可以发挥其积极的效能。现代司法的核心在于竞技，而秘密侦查的理性趋向在于实现竞技化，从而获得充分的正当性与合理性，进而推动我国侦查法治的发展与变革。

二、秘密侦查的竞技品质

面对着犯罪在组织和手段上的发展及其危害性的加大，原有的普通侦查措施已经不能满足刑事司法的需要，此时，为了侦查破案，对某些案件就必须采用非常的侦查手段，从某种意义上而言，这就是侦查机关与犯罪人的竞技。虽然相较于国家机器，犯罪人的竞技实力显然远远不足，但是就具体经办个案的侦查机关和侦查人员而言，则犯罪人甚至处于强势地位，侦查人员往往徒之奈何，即使进行了秘密侦查也常常要涉身犯险面临证据无效甚至自身生命财产的威胁。笔者认为，秘密侦查与司法决斗在本质上蕴涵着某些相同的竞技品质:

(一)意思自治

在此，意思自治指的是不违反犯罪嫌疑人的意愿，不对其形成主观上的强制，即尊重犯罪嫌疑人的自由意志。司法决斗的要求一般由一方当事人提出，对方当事人表达是否接受的意愿 (在某些特殊的情况下，对方当事人是不能拒绝决斗的)，然后由法官下达决斗的命令。基于秘密侦查的秘密性要求，侦查机关与犯罪嫌疑人不可能事先预约秘密侦查的时间、地点和具体方式等细节，但是，这并不影响犯罪嫌疑人的意思自治。

首先是犯罪嫌疑人的自动许可，即犯罪嫌疑人的某些行为本身就含有着对外界获知相关情况的合理预期和普遍自动许可。如犯罪嫌疑人在公共场合行走，则任何人都可以知悉其行踪，此时侦查机关的跟踪合乎其意思自治。

其次是犯罪嫌疑人的默示许可，在确定而公开的规则下，某些行为的出现就构成了对他方相应行为的许可。如在有组织犯罪中，犯罪嫌疑人知晓卧底与该类犯罪中的法律和社会许容性和现实存在，那么，对于可能于其身边存在的卧底他自身就构成了一种默示的认可。因为他可以选择不犯罪而拒绝秘密侦查对己的侵入，而一旦他选择了犯罪与侦查机关进行竞技，则任何竞技中可能出现的情况他就应该有相应的合理预期和认可。

当然，在秘密侦查中也存在对无辜者的错误秘密侦查，如果该秘密侦查并不存在对相对人法益的限制或剥夺 (如跟踪)，仅仅只是一种任意侦查措施，则亦不侵犯意思自治。但是如果是秘密搜查等措施，则显然侵犯了当事人的意思自治。不过，对于在各种严格限制下的秘密侦查可能产生的失误，社会有着合理的许容，这种可能失误应然是为人们的普遍意志所接受的，是普遍意志的意思自治，而对于普遍意志的抉择人们有着原始的认同。

(二)平等武装

武装上的平等是司法决斗探究正义模式设计的现实基础，也是竞技的核心价值。司法决斗的平等武装首先是形式上的平等武装，即双方持相同的武器。其次是实质的平等武装，指通过武器等限制上的差异来实现双方的竞技实力上的实质对等。这种实质平等是对那种异化的决斗的限制，亦即限制优者强者胜者的单方面支配劣者弱者败者而掌控“正义”的可能，这种限制实质上是创立了决斗双方的平等地位，平衡了竞技能力从而真正的实现了平等武装和司法决斗的理性内核。

面对犯罪水平的不断发展，犯罪数量的不断增加，侦查机关又面临着法律的种种规制，此时侦查机关往往疲于应付，在“竞技”中处于相对的弱势。为了实现武装的平等，秘密侦查得以有限制的适用。但是，为了防止竞技实力的反向失衡，秘密侦查措施的适用就必须面临诸多理性规制。“在法律有具体明确的授权基础下，且谨守法治国家的界限，应容许”秘密侦查，这是“民主先进国家的理性抉择”。［4］诸如秘密侦查司法审查原则和非法证据排除规制等法律的规制就是对侦查机关竞技实力过分增长和滥用的理性平衡，是为了确保竞技双方的平等武装与对抗。

(三)中立裁判

在司法决斗中，必须有法官来主持决斗，其必须保持中立和消极，对决斗过程不干预，充当超然的裁判者，维护公平的格斗游戏。竞技各方的行为应该有一个中立的监督与评价，以避免侦查机关的恣意行为，而扮演此角色的往往是检察官或法官，当然，还有应然深植与侦查人员心中的道德律令。如，德国刑事诉讼法110条b，卧底原则上由检察官授权，例外由法官审查 (指针对特定嫌犯与进入私人住宅时)。法国刑事诉讼法第706条第32款规定:经共和国检察官和预审法官的同意并授权，司法警官取得、拥有、运输、及送货交付毒品给前款规定的犯罪行为人或储存、保留毒品的，均不承担任何刑事责任。

当然，侦查必须具有动态性，而侦查人员必须具有合理的自由裁量权，所以对秘密侦查的实时外在监督一般是不合理的，而事后审查则是良好的选择 (实施可能见绌，但是实效却可能一致)。在对秘密侦查所获取证据的可采性及证明力的评价，即是法院对秘密侦查进行监督评价的重要方式。如，美国法律对卧底侦查的程序和职权行使并没有过多限制，这并不说明美国卧底侦查实施可以肆无忌惮。“美国是以个案正义为主，立法要件限制虽然不多，但执法人员在执法上须严守正当法律程序，以期确实保障人权。”［8］美国典型的对抗制庭审程序成为卧底侦查事后审查的有效方式。

(四)决斗公开

司法决斗作为一种直观的身体竞技，允许亲友和公众围观的决斗的公开就充分保障了决斗的公平性，也确保了人们对司法决斗认可，实现了决斗的预期目的。在当时的社会条件下，这种在众目睽睽之下自愿把自己的生命财产置于高度危险以证明清白的司法裁判模式，无疑是对事实真相的最佳注脚，是对正义的最好和最后的保障。

秘密侦查讲求“攻其不备”，如果实行彻底的竞技公开，则非但侦查目的不能实现，可能连进行秘密侦查的耳目或者卧底都将面临危险。所以，秘密侦查的公开只能是有限的间接的公开。不过，既然决斗公开只是为了保障和推广正义，那么，如果有限的公开即能确保公正的降临和公信力的树立，则是否也是实质上的决斗公开。秘密侦查的公开往往只是相关法律法规的公开，是对相关侦查人员和授权审查的检察官或法官的公开，或者是在庭审时的事后公开。如果这种有限的公开能够基于人们对侦查人员自身素质和对检察官或法官的公正性的确信而得以获得人们的认可，则，秘密侦查也即是实效上的“决斗公开”。

当然，秘密侦查还存在着某些消极之处，如，为了确保卧底警察或耳目的安全，而拒绝提供证据材料的来源，或者线人得以免予出庭等而可能侵犯了直接言辞原则或对质原则等。但是，秘密侦查可能需要付出极高的社会成本，是险招也是胜招，还是最后的“救济”手段，我们不应该苛求其尽善尽美，纷繁复杂的现实世界从来都不尽然屈服于人类的理性规制，具有竞技品质的秘密侦查如果能得以良好的程序设计，则仍可以成为人类理性的抉择。

三、秘密侦查竞技化构想

秘密侦查如果被滥用，就像自由被刻意曲解一样，将导致恶劣的后果。秘密侦查具有着竞技的品质，如何让该内在品质充分外化，使其正当性与合理性为社会大众所接受，正是当务之急。笔者认为，欲实现秘密侦查的竞技化应该从秘密侦查自身的规范分类、启动、实施和评断上进行理性构筑:

(一)秘密侦查的规范分类

秘密侦查并不是整齐划一的，而是有着显著的区别，不同的秘密侦查涉及不同的法益，承受着不同的关注和法律保留。因此，在对秘密侦查竞技化构想之初，先行对其进行必要厘清。笔者认为，秘密侦查可以分为任意秘密侦查和强制秘密侦查。

把侦查行为分为任意侦查和强制侦查是舶来品。而区分任意侦查和强制侦查的标准有两种，一种是形式标准，即侦查机关采取侦查行为是否需要经过当事人的同意。第二种是内容标准，即侦查机关采取的侦查行为是否对当事人的个人权利与法益进行了限制与侵害。［9］

任意秘密侦查指侦查机关在办理刑事案件过程中，针对法定的案件在穷尽普通侦查措施的情况下采取的隐蔽身份、目的和手段而不干预个人权利与法益的侦查行为。如上所述，某些秘密侦查存在着犯罪嫌疑人的“自动许可”，而且，此时秘密侦查行为完全包含于犯罪嫌疑人对自身行为后果的合理预期之中，即其行为能为任何人以同等合理方式获知，侦查机关的行为不构成例外。秘密侦查不但获得了当事人的自动许可，而且并不侵犯其基本权益，因此，属于任意秘密侦查。如，在公众集会中安插便衣警察，令其消极观察集会相关人员并探知动向，预防事态扩大。

强制秘密侦查指无需当事人同意即为强制进行并侵犯公民权益的秘密侦查行为。如犯罪集团中的卧底侦查或诱惑侦查，或者监听犯罪嫌疑人电话等。此时，亦不侵犯犯罪嫌疑人的意思自治，因为仍然存在着犯罪嫌疑人的“默示许可”。但是，此时的秘密侦查对犯罪嫌疑人的个人权利和法益进行了限制甚至侵害。因此形成了强制秘密侦查。

任意秘密侦查由于不涉及对公民基本法益的侵犯，其程序设计较为简便，启动“由行政机关首长同意即可”(侦查机关首长)，［10］实施中多为合理的消极观察。而强制秘密侦查则关系到公民的法益、司法的诚信尊严和正义的实现，因此，需要妥善的竞技化理性规制，这也是本文论述的主旨。笔者认为:任意秘密侦查的启动、实施与评价等由侦查机关负责人批准或决定，强制秘密侦查则应遵循如下规制 (下面所称秘密侦查即指强制秘密侦查，当然，任意秘密侦查仍可以参照规制)。

(二)强制秘密侦查的适用

司法决斗的启动是有其严格法律或惯例限制的，不仅是对适用案件的限制，对适用的对象也有着相应的规制。首先，决斗仅在其他证明形式无法适用时才采用。同时，并不是所有的案件和当事人都可以适用司法决斗，而是有其严格的适用条件。在适用的案件上，只有刑事案件才能适用，而且通常为谋杀、叛国或其他重罪案件。在适用对象上，任何人都可以进行决斗，不过在决斗的提出上有相应的规则限制，如近亲或亲友之间一般不得决斗，贵族可以拒绝奴隶的决斗要求，妇女必须经保护人许可才可以提出决斗等。当事人应亲自参加决斗，但是特定情形下允许雇佣决斗士。正如司法决斗是正义的最后保障，强制秘密侦查也应该是侦查的最后手段。因此，首先就要严格控制强制秘密侦查的适用，主要包括强制秘密侦查的适用案件、适用主体和启动条件:

1.适用的案件。秘密侦查的适用案件限于法定的重大犯罪。如，德国刑事诉讼法110条a款规定对于毒品交易;武器交易;伪造货币或有价证券;危害国家安全;营利性或习惯性犯罪;帮派分子或以其他方式组织之犯罪可以进行卧底侦查。基于秘密侦查所涉及各方法益的综合权衡，根据比例原则可以预先设定具体的某项秘密侦查措施能够适用哪几类犯罪，确保秘密侦查能够实现保障人权与维护治安的和谐统一。笔者认为，我国秘密侦查的适用案件应该包括:危害国家安全犯罪、毒品犯罪、恐怖犯罪和集团犯罪等，对于其他犯罪如果却有必要适用秘密侦查手段的，应该报请上级人民检察院审查批准。

2.适用的主体。首先是为确保秘密侦查的顺利进行，既不侵犯公民的法益，也不损害侦查利益或危害侦查人员的安全，秘密侦查的适用主体应该具有法律和实际上的合理资质。进行秘密侦查的侦查机关必须具有侦查权，如公安机关、海关缉私局或国安机关等。具体执行秘密侦查的人员应该是警察或者经过严格考核的社会人员。如我国台湾地区规定:卧底侦查员必须为“服警察勤务之公务员”。

同时，对于秘密侦查的适用对象应该秉持有合理根据和可资获利原则，即对该对象进行秘密侦查具有相应的正当根据并且对获得侦查回报有合理预期。如，针对有相应证据证明的具有重大犯罪嫌疑的侦查对象进行秘密侦查。当然，对于某些主体，基于社会公序良俗等因素的考量，是决然不能进行特定的秘密侦查的。如，对未成年人不得进行诱惑侦查。

3.启动的条件。在各国的立法中，秘密侦查的启动往往有“重大犯罪”和“犯罪行为有特殊重要性，应采取侦查行动，且其他措施可能无效”等法定条件。如，卧底侦查的启动条件除有以上两因素，还包括:侦查机关必须事先有周详的计划，说明预期的侦查结果。该计划可以让授权秘密侦查的检察官或法官有相应的裁量依据。卧底侦查的目的必须具体确定;并由检察官或法官授权卧底。［17］该授权一般是事先授权，如果情况紧急也可以事后授权，但是如果事后合理期限之内没能获得批准则必须立即结束秘密侦查。该授权必须是书面的。当然，对于具体秘密侦查措施，其启动条件可能有所区别，这就需要理性的考量与设计。

笔者认为，我国秘密侦查启动的决定权应该交于检察机关行使。一是因为检察机关是法律监督机关，相关负有监督公安机关的职责，而且在监督侦查机关逮捕等方面有了相应的资源与经验。二是如由法院进行审批，显然有违我国目前的制度设计，法院往往只能通过庭审对侦查行为进行评断。当然，秘密侦查启动之后的执行则应该由具体的侦查人员及其直接领导负责，否则如果事事都需要请求检察机关批准，显然违反了侦查的本质特征。不过对于具体的执行行为应该记入笔录，以备事后的评断。

(三)秘密侦查的程序

秘密侦查的开始、实施、终止和相关情况的处理都应该有理性的程序设计。

1.秘密侦查的开始。秘密侦查是在经过授权后使得进行，秘密侦查相关人员 (如卧底)应进行妥善的身份伪装保密，其档案等相关侦查行动的资料应该归交该行动的负责人严格保管。

2.秘密侦查的实施。秘密侦查人员应该谨守授权先前计划而为侦查行为。秘密侦查人员不得实施犯罪行为。对于他人权利的侵犯，必须谨守法律规范以阻却行为的违法性;若因合理处理而侵害法益也可阻却违法。对于其他秘密侦查过程中出现的实体或程序问题，侦查机关应告知检察官或法官，由相应各方紧密、充分信赖的合作并做出决定。

秘密侦查人员所有与秘密侦查相关的行动，包括与主管人员的接触、提供的情报、收到的命令、参与的犯罪行为等都应由相关人员进行详尽的记载，其中包括所收集的证据材料的方式、时间和内容。记载应该隐去秘密侦查人员的真实姓名，并作特别保存。对于秘密侦查人员的行为准则、身份保密及保障措施、联系方式、相关同意文件及卷证档案的保管、心理辅导、报酬或奖金之核发及其他应遵行之事项，都应该由法律法规或部门规章予以相应规定。

3.秘密侦查的结束。秘密侦查实现了预期目的，或者失去了继续侦查的必要或可能，或者出现了其他紧急状况，需要撤出秘密侦查人员的，可以结束秘密侦查。结束秘密侦查后，对于秘密侦查人员需要根据实际情势进行何种安排，则应该法律法规进行技术性的细节安排，以确保秘密侦查人员应有权利。同时，侦查机关应该将秘密侦查结束的情况及其秘密侦查全过程的纪录送交检察机关，以备监督，不过对于可能造成秘密侦查人员危险的信息和情节可以隐去。

(四)秘密侦查的评断

对于秘密侦查行为的评价应该注意到:在顾及实体正义的实践与法治国家的法益保护的情况下，具有实效性的刑事司法是否有其必要性;尊重一个人的人格及其尊严，刑事程序上刑事追诉机关不应把犯罪嫌疑人当成纯粹的客体;该秘密侦查行为是否具有实效性，是否维护了当事人的人格尊严等基本权利，是否实现了“竞技化”?同时，应该着重对秘密侦查所获取的证据材料进行审查判断。非法证据排除是对非法取证行为的极大震慑，是有效的救济手段，能够促进正义实现，维护司法尊严，也是对秘密侦查“平等武装”的保障。应该及时进行秘密侦查的相关立法，杜绝将秘密侦查作为前置程序而忽视了程序正义，使得秘密侦查的所有证据材料都能够接受司法审查，实行非法证据排除规则，以此铸就看得见的正义。也以此来避免侦查的低水平重复和惰性，激发侦查水平的发展与完善。

四、余论

随着社会的发展，犯罪亦渐趋隐秘化、组织化、巧妙化与国际化，犯罪手法不断推陈出新，犯罪人的“竞技实力”在不断的增强而且犯罪与日俱增。此时，如果无视犯罪的危害性和破坏性，而一味拘于普通的侦查措施，则显然不能为法律和社会所许容，更悖于和谐社会的本意。因此，在特定条件下，秘密侦查秉持“司法决斗”的理性内核，若能赋予其妥善的法律规制和制度配套设计，则应然可以成为理性的司法竞技程序。当然，任何制度都不可能是绝对理性的，而且制度都必须由人来操作，而人必然存在着客观上的不能或可能主观歪曲，而使得人类本意无法妥为实现。但是，一旦人们设计的机制能够尽可能的趋向理性，并得以良好运行，则即为人类共同的心理预期。当然，该机制需要不断的“试错”，以获得自身的发展，而“试错”的动力就来自于人们的“竞技”。秘密侦查的竞技化便是处于此一本意。不过，秘密侦查究竟如何完成此种竞技化机制，其技术细节如何设计，则需要广大同仁的不懈努力。

［1］何家弘.秘密侦查立法之我见 ［J］.法学杂志，2004，(25):27－28.

［2］何家弘.外国侦查制度 ［M］.北京:中国人民大学出版社，1995.

［3］李鸿喜.宪法与人权 ［M］.台湾:元照出版有限公司，1986.

［4］付美惠.卧底侦查之刑事法与公法问题研究 ［M］.台湾:元照出版公司，2001.

［5］丹宁.法律的正当程序 ［M］.李克强，译.北京:法律出版社，1999.

［6］张建伟.司法竞技主义:英美诉讼传统与中国庭审方式 ［M］.北京:北京大学出版社，2005.

［7］徐昕.司法决斗考 ［J］.法制与社会发展，2007，(1).

［8］林汉强.卧底警察取得供述之效力 ［J］.法令月刊，55:(12).

［9］陈卫东，程雷.任意侦查与强制侦查理论之介评［A］.何家弘.证据法论坛 (第7卷) ［C］.北京:中国检察出版社，2004.

［10］许文义.德国警察资料保护职权精致化之探讨 ［J］.警大法学论集，1999，(4):68.