中国内地与澳门区际民商事司法协助的成效、问题及其完善建议*本文为上海市教委科研创新重点项目“国（区）际民商事司法活动的冲突与协调”（项目编号：09ZS75）的研究成果之一；上海外国语大学重大项目“国际法前沿问题系列研究”（项目编号：KX161015）的阶段性成果。

宋锡祥

随着中国内地与澳门《建立更紧密经贸关系的安排》（CEPA）的付诸实施和相继签署6个补充协议，两地之间的居民交往和经济往来日益频繁，服务贸易进一步开放。2009年10月1日新增“研究和开放”服务领域，使得服务贸易总开放领域达到41个项目，为内地与澳门创造了新的机制优势和多元化的发展平台。两地的经贸交流与商业往来日益深化，接踵而至的摩擦和纠纷也日渐明显。中国内地开展与澳门特区之间的民商事司法协助是“一国两制”方针政策中“一国”的基本要求及其在司法协助领域内的体现。“一国”是实行“两制”的基本前提和政治基础，离开了这个前提，就不存在有实际意义的“两制”，也不会产生法域间的法律冲突问题。因此，在内地与澳门制度性“安排”不断取得有效成果的同时，进一步加强两地的区际民商事司法协助，逐步健全和完善法律协调和合作机制，具有重要的现实意义。

一、中国内地与澳门民商事区际司法协助的法律依据

目前，内地与澳门的民商事司法协助主要须遵循各自现有的法律和互相之间的协议、安排。

（一）《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》

《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称“澳门《基本法》”）第93条规定：“澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”这为澳门与内地之间开展民商事司法协助创设了法律规范，提供了直接的法律依据。从立法技术看，澳门《基本法》相关条文只做了抽象性和原则性的表述，并采用了“可”的非强制性措词，应理解为是对我国区际司法协助总体设定了基本思路和框架，至于是否需要开展、何时启动、如何开展以及司法互助范围等问题留给当事方“通过协商”来解决，这体现了国家在处理不同法域之间的司法互助关系上的基本态度，具有宏观指导和全局协调的作用。这里的“全国其他地区”以法域为出发点，指的是“全国其他地区”的“法域”，包括港台地区在内，不应仅仅狭义地理解为我国内地；“全国其他地区司法机关”既应指我国内地的司法机关，也应涵盖香港和台湾地区在内的司法机关，1包括法院和检察院。而所谓“依法”是对各法域之间及时签订司法协助方面的“制度性安排”的法制要求，通过指导性规范加快和推动区际司法协助法制化立法的步伐和进程。从更深层次的含义来理解，开展区际司法协助是港澳特别行政区在高度自治下独立行使司法权的一种自由选择，带有自主性，属于港澳《基本法》赋予特别行政区的一种特殊权力，内地和其他法域不得滥加干预，而必须充分尊重。同样，港澳特别行政区也要理解和尊重内地的法律制度和司法机关享有的这些权力。毕竟，澳门《基本法》第93条是内地与澳门开展区际司法协助的宪法性基础保障。

（二）三个制度性“安排”

澳门回归祖国以后，两地分别协商签署了一系列的司法协助“安排”，并以最高人民法院作出司法解释的形式予以确立。在澳门通过刊登于《澳门特别行政区公报》依法产生法律效力。其具体包括2001年9月15日生效的《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》（以下简称《内澳送达与取证安排》）、2006年4月1日生效的《关于内地与澳门特区相互认可和执行民商事判决的安排》（以下简称《内澳判决安排》）和2008年1月1日生效的《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》（以下简称《内澳仲裁安排》）。其中，在民商事判决的认可与执行方面，《内澳判决安排》的通过和付诸实施，暂时性地解决了长期以来困扰着内地与澳门特区民商事判决相互认可和执行的实际难题。

（三）内地与澳门两个法域内各自的诉讼法

即使有澳门《基本法》和制度性“安排”的存在，内地与澳门间的区际司法协助的具体实施离不开各自法域的法律。由于司法协助属于诉讼程序范畴，法律程序问题往往适用法院所在地法律，因此内地和澳门各自的诉讼程序法在区际司法协助中的作用是无法替代的。2根据《澳门民事诉讼法典》第十四编的有关规定，承认与执行域外法院判决有以下六个条件。（1）判决是真实的。对载有有关裁判文件的真实性及对裁判之理解并无疑问。（2）判决已生效。（3）原判决法院具有管辖权且不违反澳门法院专属管辖权规定。（4）不存在诉讼竞合。不得以案件已由澳门法院审理为由提出诉讼系属的抗辩或案件已有确定判决的抗辩，但澳门之外地方法院首先行使审判权者除外。（5）原判决法院诉讼程序正当。（6）不违反澳门的公共秩序。从澳门中级法院认可中国内地民商事案件12个判决的情况看，澳方主要适用《澳门民事诉讼法典》第十四编（第1200条第1款及第1202条）作为审查条件和依据，但是其中有2个案件涉及确认给付判决的债务纠纷的认可，还要适用《内澳判决安排》第7条及第11条的规定。

与此同时，《澳门民事诉讼法》第24条、第680条及第14编对域外判决的承认与执行程序问题作了规定。除非存在条约或互惠关系，申请承认与执行的当事人必须向具有管辖权的澳门初级法院提出申请，连同外国判决一并提交，由澳门法院予以书面审查，对符合承认与执行条件的判决，作出确认书。该确认书连同外国判决一起构成执行名义。

二、内地与澳门民商事区际司法协助的现状

（一）内地与澳门民商事区际司法协助取得的主要成效

令人欣喜的是，从2001年7月3日至2008年12月31日，内地各法院向澳门特区终审法院请求委托送达司法文书已达288件，调查取证9件，二者合计297件。其中，完成送达司法文书案件为179件，未能执行送达的为109件；完成调查取证的为8件，未完成的为1件；实际完成的司法文书送达和调查取证为187件，未能送达和调查取证的为110件。二者相加成功率达63%，未成功的占总数（297件）的37%。具体来说，自2001年至2005年12月止，请求司法文书送达的数量有逐年增多的趋势，由2001年的8件，随着时间的推移每年递增，2002年、2003年、2004年和2005年依次为32件、52件、55件和54件。随后3年呈递减趋势，分别是2006年36件、2007年28件和2008年23件。8年总数共计288件。调查取证数量相对较少，2001年、2008年均为空白，2002年和2005年分别为2件和3件，其他年份均为1件，共计9件。

同一时期，澳门特区法院向内地人民法院委托送达司法文书和调查取证的数量也在逐年增加，收件数分别为52件和28件，二者合计80件。澳门特区法院向内地各法院委托调查取证数量较多，送达司法文书相对有限。其中，8年来请求委托调查取证的数量为28件，成功完成的有16件，约占总数的57.14%，未能执行的是12件，约占总数的42.86%。调查取证每年呈递增态势，2008年达到7件，是同一时期内地的3倍多，远远高出内地众多法院对澳门所请求的调查取证。这与澳门与内地人口、疆域悬殊不无关系。

从文书送达的请求数量看，澳门起步较晚，直到2003年才有区区2件，2004年增加至4件，此后逐年增多，2005年、2006年、2007年和2008年分别是8件、12件、9件和17件，共52件。其中，委托送达司法文书已完成23件，约占总数的45.10%，未完成28件，占总数的54.90%，待完成的有1件。

相比之下，澳门特区法院向内地各法院委托文书送达的请求数量相对较少，仅仅是同期内地法院通过澳门终审法院委托澳门各法院送达司法文书的18%，即五分之一弱。但从两地人口比例上看，实际上澳门特区委托内地的司法协助比内地委托澳门法院的要多。

如果从两地送达司法文书与调查取证两个方面来统计完成的情况看，8年来内地法院向澳门法院请求的数量为297件，成功执行的有187件，成功率达63%。其中，完成委托的调查取证数量共9件，成功率相当高，约89%，只有1件未完成；送达司法文书成功执行的179件，未能执行的有109件，成功率达到62%，未成功的达38%。比较而言，特区法院向内地各法院委托送达司法文书与调取证据79件的执行统计情况相对要低一些，成功履行送达和调取证据的为39件，未成功的为28件，成功率仅49%。其中，司法文书送达51件，完成23件，未完成28件，成功率45%；请求调取证据28件，完成16件，未完成12件，成功率57%。二者相比，调取证据的成功率要高一些。总体上讲，澳门法院成功执行内地各法院委托的司法协助事项比内地要高出14个百分点。

内地法院向特区法院委托送达司法文书和调查取证的案件类型繁多，包括买卖合同、借款、租赁、人身损害赔偿、股权纠纷、继承、离婚、抚养费纠纷、财产返还、经济纠纷、知识产权纠纷、执行裁决等。其中，内地法院向澳门特区法院委托送达司法文书和调查取证中离婚案件、其他合同案件、借款案件、欠款案件和买卖合同纠纷案件所占的比例最大，分别为78件（占26.26%）、47件（占15.82%）、45件（占15.15%）、26件（占8.75%）和23件（占7.74%）。

内地各省市25个高级人民法院（290件）和最高人民法院（7件）分别向澳门特区法院请求送达司法文书和调查取证达297件，共涉及26个内地法院。从请求委托的数量看，广东省高院排列第一，达97件，占32.66%；之后依次为上海、北京、浙江、福建和广西高院，分别是45件，占15.15%；27件（北京和浙江并列），占9.09%；17件，占5.72%；14件，占4.71%。3

自《内澳送达与取证安排》于2001年9月15日生效至2009年8月31日，两地区际司法协议执行情况良好，澳门终审法院共收到内地法院要求送达司法文书和调查取证的委托书共计321件，向内地转移送达特区法院的委托书88件，二者合计共收发委托书409件。4

截止2010年4月，澳门特区中级法院先后受理了内地人民法院或仲裁员作出的裁判的审查及认可的案件已达32件，其中，已获认可的有22件，仍待决的案件有10件，包括2007年的2件和2008年的8件。目前，还没有不获认可的案件。5

除了相互委托送达司法文书和调查取证及民商事判决的认可与执行之外，自《内澳仲裁裁决安排》于2008年1月1日生效以来，澳门特区初级法院受理经澳门中级法院审查及认可的内地法院或仲裁员作出的仲裁裁决2件，但仍处于待决状态。6而澳门仲裁机构还未作出涉及内地当事人的仲裁裁决向内地有关中级人民法院裁定认可的实例。

虽然受经济发展的限制，澳门特区与内地的司法协助实践不如内地与香港之间的那么频繁，但《内澳判决安排》规定的相互认可和执行案件的范围、相互承认和执行的条件、程序等都比香港的相关法律制度安排更加全面、宽松。同时，该安排又严格遵守了内地与澳门法域平等原则，尊重了澳门特别行政区的司法权，体现了维护澳门特别行政区以及两地居民的合法权益，认可和执行的内地判决的案例相对比较顺畅，预示着两地的司法协助走上了一个新的高度，为中国区际司法协助树立了可资借鉴的成功范例。

（二）内地与澳门民商事区际司法协助面临的主要问题

尽管内地与澳门三个制度性“安排”对两地司法协助起到了很大的推动作用，实践上也收获了一些成果，但由于中国区际司法的复杂性和差异性，使现有的制度安排仍然需要改进和完善；有的法律条文概念模糊不清，导致理解上的偏差，缺乏可行性，放缓了两地区际司法协助的进程。

1.缺乏推动区际司法合作的宪法协调机制和上位法支撑

中国区际司法合作本身没有全国性统一立法的调整和规范，区际司法协助紧迫性是客观存在的，它是由不同地区之间法律差异较大和解决机制的排斥性无法得到上位法支撑所决定的；同时，在各法域开展司法合作与联系的模式、方法和途径上也缺乏宪法依据。目前，中国各法域之间的合作应时性需要多，通盘考虑和全局性制度设计不够，实践中取得的成果是逐步探索取得的，在协议的签订主体、生效形式和法律效力等方面都存在不尽如人意之处。

谁是现有区际司法协助“安排”的签订主体？根据澳门《基本法》第93条规定，我国最终采纳的方法是“法域协商”制度，协商是港澳与内地开展司法联系与相互提供协助的途径，它体现和突出了尊重“两制”的精神，澳门作为中国境内独立运作的法域应与内地法域在对等的基础上通过磋商达成协议。7问题在于，内地最高人民法院作为内地司法审判机关的代表与澳门特区政府就两地有关的司法协助问题进行协商，同澳门《基本法》的规定是完全一致的。对于协商的成果，两地先后达成三个区际司法协助协议，内地由最高院以司法解释的形式予以公布，由内地法院执行，但就签订主体而言仍存有疑问。一是中国宪法没有这方面的授权，也没有其他相关法律作支撑。二是最高院将签署的“安排”通过司法解释的方式颁布并付诸实施，明显超出了其司法解释的职权范围。按照全国人大常委会的相关规定，最高人民法院只能就审判过程中“具体应用法律、法令”的问题进行解释，而无权创制法律。而区际司法协议的签署属于一定程度上的造法行为，而不是具体适用法律、法令的问题。只有将签署后的协议提交国家立法机关按照法律程序通过，才能起到法律的作用和功能，并有助于理顺有关“安排”与全国人大及其常委会立法之间的关系。8

在美国、加拿大和俄罗斯，各邦之间的法律也有可能发生冲突，但是它们可以通过联邦宪法和法律来协调。而我国宪法第31条和第62条第13项，只是设立特别行政区的法律依据，关于特别行政区的法律地位以及与内地之间的司法互助关系是由澳门《基本法》所规定的，附件三所列适用于澳门的全国性的法律也没有这方面的内容。这说明我国并不存在调整和协调区际司法协助的宪法依据和上位法依据。

2.区际民商事仲裁的相互认可与执行问题

首先，中国内地人民法院认可和执行澳门特区临时仲裁缺乏法律依据。按照目前澳门仲裁法规，在澳门可仲裁的事项十分广泛，仲裁种类也很多，包括商事仲裁、劳动仲裁和行政仲裁等。行政仲裁主要是指针对行政合同争议，即行政当局、公务人员或者服务人员等因执行职务行为造成损失的求偿纠纷等所做出的裁决。在内地，根据《仲裁法》，行政争议一般不通过仲裁解决，而内地劳动仲裁和一般的商事仲裁性质不同。所以根据内地与澳门特区法律规定和仲裁制度的实际情况，参照我国在加入《纽约公约》时所作的商事保留声明，按照双方对等的原则，双方同意在《内澳仲裁安排》中仅规定民商事仲裁裁决的认可与执行。问题在于，根据澳门特区法律，澳门有没有固定机构和人员、随案件成立和解散的临时仲裁制度，而且在澳门特区做出的临时仲裁裁决多于机构仲裁裁决。目前内地现有的法律虽然没有关于临时仲裁的规定，该安排是否承认临时仲裁，从该安排有关条款和字里行间去揣摩，无法提供明确的答案。但是，根据《纽约公约》，成员国之间相互承认和执行的仲裁裁决应当包括临时仲裁。中国作为该公约的成员国之一，有义务承认成员国的临时仲裁裁决。这方面也有先例可循。对于一国之内的其他法域的临时仲裁裁决，是否理所当然地需要认可和执行呢？最高人民法院在签署《内澳仲裁安排》时答记者问明确指出：“当然要予以认可和执行。”9言下之意，仲裁裁决包括了澳门特区的临时仲裁。但其依据是1958年《纽约公约》，而不是《内澳仲裁安排》本身。笔者对此不敢苟同，其理由在于，第一，澳门回归后，澳门特别行政区割断了与葡萄牙的法律联系，即使葡萄牙于1994年10月参加的《纽约公约》延伸适用于澳门，也于1999年12月20日停止生效。更何况在葡萄牙管制时期，澳门从来没有将该公约适用于澳门。《内澳仲裁安排》正是在1958年《纽约公约》缺位的情况下，才予以签署的，适用于中国内地与澳门特别行政区，作为相互认可与执行民商事仲裁裁决的依据。从《安排》的具体条文看，显然并不涵盖临时仲裁。第二，中国内地已于1987年1月22日批准加入1958年《纽约公约》，并于同年4月22日对中国生效；如果依据1958年《纽约公约》，澳门特区在回归后，适用于澳门的国际条约已通过中央政府对相关国际组织或国家的照会，使得中国成为负有对适用于澳门的国际条约承担义务和责任的主体。但是这里并不包括该公约在内。第三，中国作为《纽约公约》的成员国之一，该公约包含有义务承认成员国的临时仲裁裁决的条款，如果该公约要延伸适用于澳门特区，依据澳门《基本法》的规定，则必须征得澳门特区政府的意见，但最终决定权掌握在中央政府手中。因此，澳门特区做出的临时仲裁裁决多于机构仲裁裁决这毕竟是事实，内地最高人民法院有关领导的讲话只是一厢情愿，作为平衡的角度可以理解，但不能成为认可和执行澳门特区临时仲裁裁决的法律依据。

其次，对两地众多仲裁机构作出的仲裁裁决在内地和澳门是否都予以认可与执行尚不明晰，也无任何限制。《内澳仲裁安排》第1条规定：“内地人民法院认可和执行澳门特别行政区仲裁机构及仲裁员按照澳门特别行政区仲裁法规在澳门作出的民商事仲裁裁决，澳门特别行政区法院认可和执行内地仲裁机构依据《中华人民共和国仲裁法》在内地作出的民商事仲裁裁决，适用本安排。”与《内港仲裁执行安排》不同，该安排文件中没有涉及中国内地需要提供内地仲裁机构名单的问题，显然是对内地仲裁机构信任的具体表现。这也表明，澳门特区毫无限制地认可和执行内地众多（约210家）仲裁机构的涉澳民商事的仲裁裁决，解决了现有内地仲裁机构的仲裁裁决在澳门的认可与执行问题，令人感到欣慰和满意。然而可能出现以下问题。第一，内地仲裁机构数量多，信誉好坏程度不尽相同，仲裁人员的办案水平和业务素质参差不齐，澳门特别行政区法院认可与执行内地所有仲裁机构的仲裁裁决是否有操之过急之嫌，对稳步推进两地的司法合作未必有利。第二，澳门在回归前后分别设立了四个仲裁机构，它们分别是消费者委员会自愿仲裁中心（1998年2月）、澳门律师工会自愿仲裁中心（1998年3月）、澳门世界贸易中心自愿仲裁中心（1998年6月）和有关保险及私人退休基金民事或者商事争议仲裁中心（2001年9月）。10其中，第一和第四个仲裁中心受理争议案件的标的均不能超过澳门币五万元。而《内澳仲裁安排》只是笼统地规定内地法院认可和执行澳门特区仲裁机构及仲裁员按照澳门仲裁法规在澳门作出的民商事仲裁裁决，是否涵盖所有澳门仲裁机构并不明确。除了有民商事仲裁裁决限制之外，没有其他诸如标的、涉外等方面的限制的规定。事实上，上述澳门特区的四个仲裁机构虽然有分工，但有一点是共同的，即均受理民商事案件。如果民事或商事之小额消费争议通过澳门消费者委员会自愿仲裁中心作出仲裁裁决，然后胜诉方来内地向法院申请裁定认可和执行，内地相关中级人民法院能否受理呢？这还是个未知数。当然，名义上澳门只有一个国际仲裁中心，即澳门世贸中心自愿仲裁中心，该中心主要解决：（1）澳门世界贸易中心有限公司会员之间的纠纷，与其他世界贸易中心会员之间或与美国特拉华州世界贸易中心协会会员之间的纠纷；（2）上项所指会员与第三者之间的纠纷；（3）第三者之间民事、行政或者商事事务的任何纠纷。世界贸易中心自愿仲裁中心的运作由《自愿仲裁中心内部规章》进行规范。按照通常的理解，《内澳仲裁安排》所指的仲裁机构，主要就是澳门世界贸易中心自愿仲裁中心。

再次，受理法院审查速度问题没有时间上的限定，造成认可与执行的案件久拖不决。《内澳仲裁安排》第10条规定：“受理申请的法院应当尽快审查认可和执行的请求，并作出裁定。”由于“尽快”的表述是一个不确定的模糊概念，对时间的限定不是很清楚、明了，每个人对此理解不尽相同，容易产生歧义或偏差。司法实践中，澳门中级法院已出现了2008年受理的2宗内地仲裁机构作出的仲裁裁决至今2年多过去了，仍处于审查阶段，尚未作出认可其效力的裁决，更不用说通过澳门初级法院执行了。这不能不说是条款本身的缺陷所导致的。笔者认为，该《安排》之所以对于仲裁裁决的期限作出比较含糊的表述，有可能是基于以下原因所致。长期以来，澳门司法效率低下，司法官人手不足，业已成为澳门社会所诟病。考虑到澳门特区各级法院法官人数严重不足，如果规定了确切的裁定认可时间，届时无法兑现，有损于制度性安排的尊严。法官人手不足势必会影响到审查认可和执行请求案件的进度。

再其次，申请认可和执行所必须提交的文件方式不明确，操作性不强。《内澳仲裁安排》对具有管辖权的法院做了具体的规定，也详述了申请认可和执行所必须提交的文件，但对如何提交、送达这些文件缺乏具体明确的规定，是申请人自己提交办理还是法院送达，是提交到执行地法院还是向当地机构提交不甚明了，也无从得知，只能根据《内澳送达与取证安排》类推到认可执行《内澳仲裁安排》。

最后，符合申请执行地法院的范围似乎较为狭窄。《内澳仲裁安排》第3条规定，当事人可以向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的有关法院申请认可和执行。由于符合申请执行地法院的范围还不够宽泛，没有考虑到特殊条件下的情形，有时难以落到实处。

3.司法文书送达和调查取证制度设计上存在缺陷

通过上述实证的分析和比较，我们可以清楚地看出，两地司法协助的有效性往往受制于两地的法律规定和当事人及有关证人的配合问题，成功率不高是普遍现象，既有主观方面的因素，也有客观方面的原因。由于两地在社会意识形态、文化观念、价值判断、法制观念和法律制度上存在较大的差异，无论是澳门特区法院还是内地法院，在彼此开展司法协助过程中，必须对各自的司法制度有足够的认识和了解，消除认识上的误解和偏差，对相互委托协助的事项应给予充分的重视，不能因制度上的原因而无限拖延。

《内澳送达与取证安排》本身的缺陷也不能忽视，根据该安排，委托澳门特区终审法院送达司法文书的，必须准备司法文书、案情简介、托请转递委托书、请求书，且必须通过省高级人民法院统一转交；文书送达后，送达证明还要按同样的路径返回，运作时间至少要几个月，有的甚至长达几年。11这种程序复杂、繁琐、周期冗长的送达方式，无法满足日益增多的区际委托送达案件的需要，这既不利于司法文书送达工作的顺利开展，也势必增加了相应的送达成本，同时在一定程度上影响了两地司法文书送达的成功率。

从调查取证来看，该安排就调取证据的范围和方式作了比较全面而系统的规定，如有关委托调取的证据包括：代为询问当事人、证人和鉴定人，代为进行鉴定和司法勘验，调取其他与诉讼有关的证据。在调取证据时，委托方法院可以派司法人员参加，必要时可以经受委托方法院允许，直接向证人、鉴定人发问等。委托方法院还可以根据委托方法院的请求，并经证人、鉴定人同意，协助安排辖区内的证人、鉴定人到对方辖区出庭作证。这表明，该安排主要采取的是由司法机关间接取证的方式，由受托方法院协助委托方法院调取证据，这种方式往往程序复杂，诉讼成本高。如果受托方法院配合不够或协助不到位，就会出现取证难的问题，受理的案件就无法结案或久拖不决，这显然不利于保护当事人的合法权益。

4.区际民商事判决的认可与执行中有过度保护被请求方法院的利益之嫌

《内澳判决安排》第2条明确规定了适用于两法域各类民商事判决，以及依照各法域法律制度作出的各种名义的判决，如在内地包括判决、裁定、决定、调解书、支付令；在澳门特别行政区包括裁判、判决、确认和解的裁定、法官的决定或者批示。从判决的认可与执行来看，该安排第11条第2款确立了区际判决认可与执行中一事不再理原则，当被请求方法院已存在相同的诉讼，该诉讼先于待认可判决诉讼提起且被请求方法院具有管辖权时，被请求方法院可以拒绝执行。这一规定以诉讼的提起作为时间节点似乎过度保护被请求方法院的利益，可能导致被请求方法院怠于受理案件仍可借此不予执行的情况，显然不符合效率原则和公平原则的基本要求。12

三、健全和完善内地与澳门区际司法协助的建议和初步设想

针对上述内地与澳门特别行政区之间区际民商事司法协助的制度性安排的缺陷和司法实践中存在的问题，结合内地与澳门特区的实际状况，在“一国两制”的总体框架下，有必要从宏观和微观两方面对两地区际民商事司法协助制度予以完善。

（一）借鉴发达国家的成功经验建立我国区际法律冲突的宪法协调机制

在当代国际私法的理论与实践中，宪法直接作用于国（区）际私法并对其构成限制，日益受到人们的关注和重视。在美国、德国、法国、意大利、加拿大和澳大利亚等西方国家，产生了许多宪法限制本国国（区）际私法的司法判例。概括起来，宪法对于国（区）际私法的限制方式包括空间限制和实体限制两种，前者宪法要求案件和冲突规则所指向的法律（尤其是法院地法）必须具有足够充分的联系；后者认为本应适用的外国法或域外法违反宪法原则或宪法规范而予以排除，或者认为宪法规范应直接适用于具体案件。13

之所以宪法对于国（区）际私法的限制逐步增多，就在于发达国家追求区际各法域案件在空间上的合理和有效分配，并寻求实体公正的价值取向。相对来说，美国联邦宪法对各州冲突法的限制方式，表现为典型的空间限制方式。其涉及冲突法限制的条款依次包括正当程序、充分诚信、特权与豁免、平等保护和州际商业条款。其中，在司法判例中引用率最高的莫过于正当程序和充分诚信原则条款。其在宪法协调区际私法中具有举足轻重的作用。因此，我们不妨参考和借鉴美国的做法，在宪法修改时增加正当程序条款和充分诚信条款作为区际民商事司法协助的基本原则。与此同时，根据中国区际司法合作的具体现状，增列主动司法合作原则和注重效率优先原则。通过上述宪法审查机制，协调各法域在立法、行政和司法活动中的遵守情况。这既有助于构建以宪法为主导的区际法律冲突协调体系，又有利于我国区际法律关系成为名副其实的“一国两制”的有机统一体，以使司法协助的法律机制更顺畅。

（二）提高澳门中、初级法院认可和执行内地民商事判决和仲裁裁决的速度和效率

回归后，澳门特区在沿袭葡萄牙法律的同时，实行了法律本地化，但澳门本地的诉讼和司法制度与葡萄牙保持高度的一致，我们可以从澳门的法律中看到葡萄牙的影子。问题在于，葡萄牙是按照当地人口比例来配备法官的，每五千名居民就有一名法官，以此类推，澳门特区应至少配备100名法官，才能有助于解决澳门积案率高、司法效率低的问题。

事实上，在澳门回归前，澳门各级法院只有23名法官，回归后至2007年年底增加到29名法官。目前，澳门特区法官人数在逐步增加，截止2010年10月21日，已有33名法官在履行审判的职能。现实情况表明，法官人数与受理案件的数量严重不成比例。自2009年初级法院（不包括刑事起诉法庭）增加了4名法官后，未结案的数量大幅下降，说明增加法官人数对提高案件的审理速度，缩减案件的轮候时间起到了立竿见影的效果。据统计，2009年澳门初级法院连同积累的案件在内共需处理24700多宗案件，结案率虽超过60%，达到15000多件，但其新受理的案件即使不增加，以目前人力资源，也无法在未来几年内将待决案件数量减少到可接受的水平。当前，初级法院案件审理期已经排到了2012年；初级法院结案率上升，直接导致中级法院案件数量增加20%，但2009年的结案率与2008年相比超过后者60%，存案下降至55.2%。尽管如此，澳门中级法院受理案件的待决期已超过2年；法官人数不够的问题未能从根本上得到解决；司法效率仍不符合人们的合理期待。14在澳门，有权受理认可判决和仲裁裁决申请的法院为澳门特区中级法院，有权执行的法院为初级法院。鉴于此，提高区际民商事判决和仲裁裁决的认可与执行的效率是至关重要的。

尽管2011年6月，又有9名实习司法官毕业，充实到法官队伍中去，但未来2年，澳门法官人数仍有必要达到50人，这无疑有助于缓解受理案件的积压问题，提高司法效率。与此同时，澳门在《基本法》框架下初建的法律体系，是法律本地化的第一步。10多年过去了，澳门必须根据当地的司法实践，解决移植葡国法律水土不服的问题，更多地注入澳门本地法律文化的精神和内涵，进一步改革澳门本地法律，简化诉讼程序，并寻求具有澳门特色的法律改革途径，使两地区际司法协助继续有效地顺畅进行。只有双管齐下，标本兼治，才是破解难题的必由之路。

（三）将区际司法协议改由立法机关审议通过

中国内地最高人民法院签署的三个涉及澳门的制度性“安排”直接通过司法解释的形式颁布实施，有违其职责权限，也超越和违背了现行有效的立法。1996年12月9日与1997年6月23日，最高人民检察院与最高人民法院根据《中华人民共和国人民检察院组织法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强司法解释工作的决议》，分别印发了《最高人民检察院司法解释工作的暂行规定》与《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》。上述两者在体例、基本内容、文字表述具有异曲同工之处，所不同的是，前者第3条明确规定：“司法解释应当以法律为依据，不得违背和超越法律规定。”而后者《关于司法解释工作的若干规定》中唯独缺乏这一规定，这是无意识的遗漏，还是其他原因，我们不得而知。但问题在于，1981年《全国人大常委会关于加强司法解释工作的决议》中，明确最高人民法院只能就审判过程中“具体运用法律、法令”问题进行解释，而不能创制法律。根据我国《立法法》第12条第2款和第43条的规定，最高人民法院既可以向全国人大提出法律案，由主席团决定列入会议议程，也可以向全国人大常委会提出法律解释要求。无论如何，区际间的制度性安排，类似于区际司法协助协议，不属于具体应用法律、法令的范畴。作为内地法域的审判机关，最高人民法院签署的区际协议应该提交立法机关以法律形式通过才能起到特别法的作用，才能理顺有关“安排”与全国人大立法之间的关系。否则，就有超越现行法律之嫌。令人高兴的是，最高人民法院近年来开始关注司法解释的合法性问题，废止了1997年7月1日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》，自2007年4月1日起施行了新的《关于司法解释工作的规定》，从制度上保证司法解释与现行立法并行不悖,如有需要进一步细化和明确的事项，内地最高人民法院与澳门特区政府将在协商的基础上由双方达成共识后，再作出司法解释，以理顺制度性“安排”与相关法律之间的关系。

（四）对《内澳仲裁安排》本身进行完善

首先，基于平衡与协调的考虑，有必要修改《内澳仲裁安排》，并增加认可执行澳门特区临时仲裁裁决的条款。澳门特区既有机构仲裁，也有临时仲裁的传统。临时仲裁是否包含在机构仲裁的范围内呢？《内澳仲裁安排》的相关条款是不明确的，目前也不存在澳门适用《纽约公约》的依据可言。因此，笔者认为，《内澳仲裁安排》对澳门所作的仲裁裁决的界定基本上是清楚的，一般不涵盖临时仲裁。但考虑到澳门有临时仲裁的特殊情况，建议对该安排作出修订和补充，将临时仲裁纳入其中。之所以这样做，就在于内地仲裁机构众多，为世界之最，今后涉澳仲裁裁决或者双方当事人均为澳门公司、企业或客商的仲裁裁决需要到澳门去裁定认可和执行的情况会越来越多，而从严格意义上说，澳门只有一家涉外或者国际仲裁机构，其作出的仲裁裁决在内地申请裁定与执行的数量有限，如果一味排斥澳门临时仲裁裁决，不利于两地经贸交流与合作，也不利于维护当事人合法权益。从相互平衡的角度着眼，我们也应将澳门的临时仲裁裁决纳入《内澳仲裁安排》的调整范围。与此同时，对于两地相互认可与执行澳门仲裁裁决的的仲裁机构应有所限定，即内地仲裁机构的名单应由国务院法制办经国务院港澳办提供；而澳门的仲裁机构名单则由澳门特区政府提供。

其次，应当扩大具有管辖权的法院范围。《内澳仲裁安排》仅仅授权住所地、经常居住地和财产所在地的法院认可执行是远远不够的，牵涉仲裁执行的除以上三地以外，可能还有营业地、主要办事机构所在地等等，因此，只要是与当事人有密切联系和利益关系的地方所在的中级法院，都应有权根据《内澳仲裁安排》认可仲裁裁决。

再次，受理法院审查速度问题应有时间上的限定。《内澳仲裁安排》第10条规定：“受理申请的法院应当尽快审查认可和执行的请求，并作出裁定。”由于“尽快”的表述是一个不确定的概念，每个人对此理解不尽相同，容易产生偏差。为此，有必要将“尽快”的时间予以细化，建议参照内地与澳门法院审查认可执行的平均速度，加上可能的少许时间偏差，确定一个具体明确的时间段，如45天之内审结，以缩短申请人不必要的等候时间。

（五）对司法文书送达和调取证据作出改进

首先，内地最高人民法院可授权内地若干省会城市的中级人民法院直接与澳门特别行政区相关法院进行司法文书送达，以减少送达环节。《内澳送达与取证安排》适用于内地人民法院与澳门特别行政区法院就民商事案件（在内地囊括劳动争议案件，在澳门涵盖民事劳工案件）相互委托送达司法文书和调查取证。问题在于，这种彼此委托送达司法文书和调查文件均必须通过各地高级人民法院和澳门特区终审法院进行；只有内地最高人民法院与特区终审法院可以直接相互委托送达司法文书和调查取证。为了简化程序，节省时间和司法资源，提高审判工作效率，理应修改《内澳送达与取证安排》相关条款，由内地最高人民法院直接授权若干中级人民法院与澳门特区终审法院联系，委托开展司法协助，无须再通过高级人民法院转委托。

其次，法院间的送达和邮寄送达并举，以减轻澳门特区终审法院的负担。采取法院间委托送达的方式避免了当事人亲自提交所造成的诸多不便，同时，法院送达可增进两地司法合作，加强互助交流，加快彼此协助的健康和有序发展。考虑到内地法院有大量的司法文书需要通过澳门终审法院委托送达，加之送达渠道单一，这不利于司法协助的尽快实现。而作为最有效的常规送达方式的邮寄送达，不失为行之有效的送达途径和方式，二者并用不仅有利于缩短送达时间，提高送达成功率，也符合国际惯例和司法常规。

再次，在条件成熟、时机具备时，似可设立文书送达专门机构转送文件。由其对文件内容以及格式做出初步的审核，只要符合要求的申请书，就统一由该文书送达机构负责送达，这样既可以减轻法院的负担，也能给当事人带来诸多方便。

最后，平行采取法院委托方式和直接取证方式，弥补委托方式的不足。在调查取证方面，应当通过更多的途径和方式获取证据。因此，应当改变目前以法院委托为主，辅以直接取证方式的现状，允许当事人的诉讼代理人或法院直接派出特派员等直接取证并向证人、鉴定人直接发问。这种取证方式与法院委托方式并行不悖，相得益彰。平行赋予各自直接取证方式有利于简化外法域调查取证的程序，降低诉讼成本，提高司法协助的功效。

注：

1参见董立坤：《论我国区际司法协助的模式及其特点》，载梁爱诗主编：《中国内地、香港法律制度研究与比较》北京大学出版社2000年版，第714页。

2寇丽：《内地与澳门间的区际司法协助问题研究——以民商事司法协助为视角，载《纪念澳门基本法实施10周年文集》，中国民主法制出版社2010年版，第262页。

3孙南申、杜涛主编：《21世纪的中国与区际私法》，人民出版社2006年版，第159页。

4《澳门特别行政区法院历届司法年度年报》（2001-2008）电子版。

5《澳门特别行政区法院司法年度年报》（2008-2009），澳门特区终审法院2010年版，第78页。

6《澳门特别行政区法院司法年度年报》（2008-2009），澳门特区终审法院2010年版，第73页。

7《珠海首次认可澳门判决两地法院实现民事案对接》，http：//www.pprd.org.cn/si fa/201007/t20100714_104755.htm，2010年7月26日访问。

8《2010澳门年鉴》，澳门特别行政区政府新闻局2010年版，第72页。

9王伟华：《“一国两制”下的澳门特别行政区司法制度研究》，澳门晨辉出版有限公司2009年版，第237页。

10袁发强：《我国区际民商事司法协助“安排”的缺陷与完善》，《法学》2010年第2期，第109页。

11《高法负责人就签署〈关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排〉答问》，http：//vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp？Db=l fbj＆Gid=1090521153，2010年12月5日访问。

12《澳门仲裁的现状与机遇》，ht tp：//www.cgcc.org.cn/webf iles/detail_new.aspx？ID_ID=

IDID071123092807621382，2011年1月25日访问。

13寇丽：《内地与澳门间的区际司法协助问题研究——以民商事司法协助为视角，载《纪念澳门基本法实施10周年文集》，中国民主法制出版社2010年版，第273页。

14宋连斌、杨娟：《对〈内地与澳门特区相互认可和执行民商事判决的安排〉的解读》，《佛山科学技术学院学报（社科版）》2007年第3期。

15参见宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第292页。

16参见《加强司法培训稳定人资》，《澳门日报》2010年10月21日，B5版。