共同犯罪预备形态刍议

2011-02-19 01:28吴波仇小东

政治与法律 2011年10期

吴波仇小东

一、问题的提出

共同犯罪预备是实施了共同犯罪预备行为，由于共同犯罪人意志以外的原因而未能着手实施共同犯罪行为的一种犯罪停止状态。共同犯罪预备比单个人犯罪预备更加复杂，如何认定和处理共同犯罪预备，对于解决其刑事责任来说非常重要，司法实践中也出现不少与共同犯罪预备形态相关的热点、疑难问题。

目前在对共同犯罪预备形态进行分析时，主要有两种路径：一是在四要件的犯罪构成理论下进行分析，将共同犯罪的参与者区分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四类；二是运用德日的三阶层犯罪构成理论，在正犯与共犯的二元区分制下进行分析。前者对共同犯罪参与者的分类主要是依据犯罪过程中的分工，该标准在量刑时优势明显，虽然在对共同犯罪预备形态的判定及各犯罪参与者罪名认定上有所不足，但是后者则在适应中国国情（如我国立法与司法审判的理论基础是四要件犯罪构成理论）、解决实际问题上还缺乏足够适应性。因此，笔者在此进行创新，将两者结合起来，以“四要件理论”作为分析共同犯罪预备形态的基础，采用修正的犯罪构成理论进行思考，但尝试对共同犯罪的参与者采取区分制，在二元区分制的语境下使用“共犯”与“正犯”的概念，而共犯可进一步区分为教唆犯和帮助犯，并且“共犯”与“正犯”应采取犯罪支配论予以区分。在上述基础之上，笔者拟对共同犯罪预备形态的认定开展比较深入地探讨，希冀对于加强和改进涉及共同犯罪预备形态的立法规制与司法运行有所裨益。

二、共同犯罪预备成立的基本条件

共同犯罪存在预备形态，即共同犯罪的犯罪预备是实施了共同犯罪的预备行为，由于共同犯罪人意志以外的原因而未能着手实行共同犯罪行为的犯罪停顿状态。成立共同犯罪的犯罪预备形态，应当具备以下四个要件。1

第一，在主观方面，各共同犯罪人之间有共同犯罪的意思联络。各行为人有相同的犯罪故意，通过互相交流、沟通、合意，决定实施共同犯罪。

第二，在客观方面，实施了共同犯罪的预备行为，即基于共同犯罪故意，根据犯罪计划而实施的为共同犯罪准备工具、创造条件的行为；亦即必须实施了我国刑法所规定的为了犯罪准备工具、制造条件的行为。

共谋行为是共同犯罪预备行为的一种，而不再是犯意表示。共同犯罪的犯意表示与共同犯罪预备是既有紧密联系，又有实质区别的两种行为。共同犯罪的犯意是指两人以上以口头或书面形式表现其犯罪意图，互相交流、沟通犯罪动机和目的的行为。它与共同犯罪预备的区别在于，前者仅是一种思想流露，还不具备实际的社会危害性，不被认为是犯罪行为；后者是为了着手犯罪准备条件，对社会存在着实际的威胁，具有社会危害性，是犯罪行为。两者的联系在于，共同犯罪的思想表示是犯罪预备的思想基础，犯罪预备则是表现犯意的客观行为。共同犯罪意思表示的进一步发展，行为人合意决定共同实施犯罪行为，并为此制定共同犯罪计划和方法，也就是共谋。共谋不是犯意表示，而是一种存在于共同犯罪中的犯罪预备行为。2

第三，共同犯罪的犯罪预备存在于共谋之后（包括共谋），实行犯着手实行犯罪行为之前。共谋之前的行为是单独实施的行为，而实行犯着手实行犯罪之后共同犯罪即进入犯罪实行阶段，不可能再存在预备行为。只要实行犯着手实施犯罪，共同犯罪即进入犯罪实行阶段，其它共同犯罪人无论是否已经着手实施犯罪，都不存在犯罪预备。实行犯着手实施共同犯罪行为是区别共同犯罪预备与未遂的标志。

第四，共同犯罪停顿在着手实行犯罪以前的阶段，是由于共同犯罪人意志以外的原因。这是区别共同犯罪预备与共同犯罪中止的标志。行为人意志以外的原因，是指不受行为人意志控制的足以制止行为人犯罪意图、迫使其不得不停止犯罪预备行为、不再继续实行犯罪的各种主客观因素。如果由于全体共同犯罪人以外的原因致使共同犯罪停顿在犯罪预备状态，全体共犯是犯罪预备；如果由于部分共同犯罪人中止犯罪而致使共同犯罪停顿在犯罪着手以前，则中止犯罪的共同犯罪人是犯罪中止，其他共同犯罪人是犯罪预备。3

在共同犯罪中，如果整个共同犯罪行为在着手前被迫停止，同案犯中没有任何人的行为能进入实行阶段，则该共同犯罪中所有行为人均属于预备犯。但在司法实践中，有时会出现这样的情况：参与共同犯罪的个别人出于某种原因在预备阶段便停止了犯罪行为，而未进入犯罪的实行阶段，但其他犯罪人则着手实行犯罪，最终形成犯罪既遂或未遂形态，那么，如何认定在预备阶段停止犯罪的行为人的犯罪形态呢？我国司法实务部门一般认为，由于共同犯罪行为具有整体性特征，因此，对此类案件，应当以整个共同犯罪行为为着眼点，同时考察个别行为人在预备阶段终止犯罪的原因，以及其预备行为对共同犯罪所造成的危害结果之间有无因果关系。据此思路，笔者认为，在共同犯罪中，如果有部分人的行为进入实行阶段，则基于共同犯罪的整体性特征，对其他在预备阶段停止犯罪行为的人，也不能以预备犯论处，其具体犯罪形态可能有两种情况。第一，如果行为人虽在预备阶段停止犯罪行为，未着手实施犯罪的实行行为，但如果其先前实施的预备行为对最终的危害结果具有一定原因力的，应根据整个共同犯罪的最终形态认定其行为的形态。也就是说，如果其他共同犯罪人的行为最终构成犯罪既遂，则该行为人的行为也应认定为既遂；如果其他共同犯罪人的行为最终构成犯罪未遂，则该行为人的行为也应认定为未遂。第二，如果行为人不仅在预备阶段停止犯罪行为，而且在主观上切断了与其他共同犯罪人之间的共同故意联系，在客观上消除了自己先前实施的预备行为对共同犯罪所起的合力作用，对最终的犯罪结果不具有原因力的，则对该行为人应以犯罪中止论处。

三、正犯的犯罪预备形态

正犯的犯罪预备就是指为共同犯罪而准备工具、创造条件的行为。如行为人在实施上述行为的过程中，或者刚刚实施完毕上述预备行为，即将着手但尚未实施犯罪实行行为时，由于其意志以外的原因，如被群众或者执勤民警发现，而被抓获的。所谓准备犯罪工具，包括制造犯罪工具、寻求犯罪工具以及加工犯罪工具使之适合于犯罪需要。除准备犯罪工具以外，犯罪预备还包括其他为实施犯罪创造便利条件的行为。4

正犯是实施刑法分则规定的犯罪构成要件行为的共同犯罪人，关于在预备阶段，共同实施预备行为，能否成立预备的共同实行犯（正犯），刑法理论上有三种不同的观点：一是认为共同实施了犯罪预备行为，可以成立犯罪预备的共同正犯；二是认为共同正犯只能在犯罪实行阶段成立，而犯罪预备行为并非实行行为，所以共同实施犯罪预备行为不能成立共同正犯；三是认为如果刑法分则规定某一种犯罪的预备行为可以独立成为犯罪，则犯罪预备的共同正犯可以成立，否则，就不能成立。

笔者同意第二种观点，因为正犯只能是实施犯罪构成客观要件行为的人。共同正犯只发生在犯罪实行阶段，犯罪预备行为并非实行行为，根据共谋而意图直接实施犯罪构成要件行为的人在犯罪预备阶段尚不具备正犯的全部要件。因此，共同实施预备行为的不是共同正犯，处罚时应根据其在共同犯罪中的作用，依预备犯的处罚原则追究其刑事责任。在简单共同犯罪中，共同犯罪人都是正犯；在复杂共同犯罪中，部分共同犯罪人是正犯，其余共同犯罪人可以是教唆犯或者帮助犯。犯罪预备的正犯是指依据共同犯罪的谋议，准备直接实施共同犯罪行为，但因意志以外的原因而未能着手实施犯罪的共同犯罪人。由于正犯只能在未着手实施刑法分则所规定的犯罪构成要件的行为以前，才能成立犯罪预备，因此，构成犯罪预备的正犯并不具备成立正犯的全部条件。正犯一旦着手实施了犯罪行为，便具备了正犯的全部条件，就不存在犯罪预备。所以刑法分则规定的各种犯罪都是以既遂作为基本条件的。因此，实施犯罪构成客观要件以外行为的人，不是实行行为人。如果共同正犯为了实施某种犯罪，其预备行为构成独立的犯罪，在这种情形下，共同正犯应以该独立罪的既遂犯论处，而不是构成犯罪预备的共同正犯。

四、共犯的犯罪预备形态

（一）教唆犯的犯罪预备形态

一般认为，教唆犯罪成立犯罪预备，应当具备的条件是：教唆犯未着手实施教唆行为。教唆犯罪是刑法总则规定的犯罪行为，因此，实施了刑法总则禁止的教唆行为，即认为是教唆犯罪的犯罪着手。所以只有在未着手实施教唆行为以前，才能成立犯罪预备。由此推断，教唆犯罪成立犯罪预备，教唆犯与被教唆人之间不能成为共同犯罪人。教唆犯实施了教唆犯罪预备行为，即实施了为教唆而准备工具、制造条件的预备行为，如寻找被教唆人、准备教唆工具等。5这其中，关键的是对教唆犯的着手点进行判断。

第一，就教唆犯着手的判断来说，中外刑法理论有不同学术观点的交锋。一种观点认为，教唆者开始实施教唆利用行为即为着手。另一种观点认为，被教唆者开始实施行为时才是着手。笔者认为，根据我国刑法的规定，教唆他人实施犯罪行为，但是被教唆人没有实施的，属于教唆未遂的一种，教唆未遂的，是需要处罚的。如果不将教唆者实施教唆行为以着手论处，对于上述被教唆者未实施被教唆行为的情况，就只能以犯罪预备来处理，这不符合我国的刑法规定，因此应当认定教唆犯的着手应以教唆行为的实施为标志。

第二，教唆犯的犯罪预备形态，主要有两种情况：一是教唆他人实行犯罪，而被教唆人（实行犯）由于意志以外的原因未能着手实行犯罪时；二是教唆犯在教唆他人实行犯罪之前做教唆的准备，由于其意志以外的原因而未能实施教唆时。刑法理论上称前一种情形为预备犯的教唆犯，称后一种情形为教唆犯的预备犯。6

1.预备犯的教唆犯

预备犯的教唆犯所要研究的问题是，当被教唆人接受教唆以后，在预备阶段被发现而构成预备犯，对教唆犯如何处理？针对这一问题，中外刑法理论上具有不同的认识。例如，日本刑法学界就有三种不同的观点。一是不可罚说。该观点认为刑法上的教唆犯是教唆他人实行，只有当被教唆人着手实行犯罪后才成立教唆犯。如果教唆人（正犯）还处在预备阶段而没有着手实行犯罪时，教唆行为就不是教唆他人“实行”犯罪的行为，故不成立教唆犯。大塚仁就持此观点，他进一步指出：“鉴于刑法只就特别重大的犯罪处罚其预备罪，对于预备罪的教唆犯更没有必要惩罚。”7二是可罚说。该观点认为，教唆犯的确是教唆他人实行犯罪，然而预备罪的构成要件是修正的构成要件，既然如此，其自身就具有实行行为，所以，教唆他人实行犯罪而他人处于预备状态时，教唆犯自然成立。8三是折衷说。该说站在不可罚说的立场上，认为不宜对刑法中的实行行为作扩张构成要件的解释，否则会造成刑法适用上的混乱。其只承认独立预备罪的教唆犯，而否认从属预备罪的教唆犯。齐藤诚二持此说。9与前述预备犯的共同实行犯的纷争一样，以上三种学说争议的焦点在于对刑法中“实行行为”的理解和认可程度。严格按照日本刑法的规定，不可罚说是有道理的，折衷说更是稳妥的，但是二者都无法解决现实当中对这种预备罪的教唆犯（引起危险的人）的有效惩治问题，从而使可罚说占据通说的位置。

如果根据我国刑法来评价上述三种学说的立场，无疑可罚说是可取的。不过，我国刑法第29条明确规定“教唆他人犯罪的”成立教唆行为只是形式上类似于“可罚说”，实质上，我国刑法并没有限定教唆犯是教唆他人“实行犯罪”这个狭窄的范围，只要教唆他人犯罪，包括预备犯罪甚至教唆犯罪和帮助犯罪，教唆犯即可成立。这显然不同于日本刑法所采的共犯从属说的立场。正如有学者概括的：“在预备犯的教唆犯的情况下，教唆犯已经实施了教唆行为……这是预备犯的教唆犯可罚的客观基础；并且，教唆犯已经把教唆的故意付诸行为，引起了他人的犯意，这是预备犯的教唆犯可罚的主观基础。上述客观方面与主观方面的统一，表明预备犯的教唆犯是具有社会危害性的，应予以处罚。”10

被教唆人接受教唆进行了犯罪预备而构成预备犯的，教唆犯的犯罪形态如何认定，是犯罪未遂，还是犯罪预备。这是刑法理论上存在着争议的问题。共犯独立性说认为，这种样态下的教唆犯属于犯罪未遂；而共犯从属性说则认为，这属于犯罪预备。11我国刑法学者也有主张在被教唆者属于犯罪预备的情况下，教唆犯也应以犯罪预备论处。12不过，多数观点都认为此种情况的教唆犯属于犯罪未遂。如有学者基于犯罪未遂的概念和对教唆犯的理解，认为“在这种情况下的教唆犯是犯罪未遂而不是预备。因为教唆犯着手实施教唆行为，就应视为已经着手实行犯罪。被教唆的人在预备时被发觉，对于教唆犯来说是意志以外的原因。因此，教唆犯应以犯罪未遂论”。13而有学者在阐述教唆犯的未遂时强调，“教唆犯以开始实行教唆行为为其犯罪的着手，以教唆行为的完成为其犯罪行为的实行终了，以实行犯完成犯罪为其犯罪既遂”。14这样，无论被教唆人在预备阶段是自动中止犯罪还是被迫放弃犯罪，对于教唆犯来说都是犯罪未遂。笔者赞成犯罪未遂论的观点。教唆犯的本质在于以犯意唆使他人产生犯意并通过他人的犯罪行为实现其犯罪目的。刑法对教唆犯的评价不在于被教唆人是否实行犯罪而在于教唆行为本身即具有引起他人犯罪的危险性。所以，我国刑法规定“教唆他人犯罪的”（而不是教唆他人实行犯罪）即构成教唆犯。这表明，教唆犯的着手不受实行犯是否实行犯罪的制约。从而，教唆他人犯罪而在被教唆人构成预备犯的情况下，该教唆犯应属于犯罪未遂。

虽然对于预备犯的教唆犯以犯罪未遂论，但直接适用刑法第29条第2款“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚”的规定也有一些不妥。理由是，该条所规定的情况属于教唆未遂，但这种未遂是指教唆犯因被教唆人未实施被教唆的犯罪活动（包括预备）而构成的教唆未遂；而笔者这里研讨的教唆未遂是指被教唆人已经实施被教唆的犯罪行为（包括预备），由于被教唆人构成预备犯（包括中止犯）而使教唆犯构成的未遂。虽然二者在处罚原则上相同，规定“可以从轻或者减轻处罚”，但由于前一种场合不发生共犯关系，属于单独犯的教唆犯，直接适用刑法第29条第2款的规定；而后一种情况是共犯的教唆犯，应适用刑法第29条第l款的规定，即“应当按他在共同犯罪中所起的作用处罚”，同时，还应适用刑法第23条关于未遂犯的处罚原则，即“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。这意味着，对于预备犯的教唆犯的处罚，具有一定的层次性和顺序性，体现出略微复杂的特点。

2.教唆犯的预备犯

教唆犯的预备犯是指为进行教唆而创造条件的行为，由于意志以外的原因而未能开始实施教唆的情况。如在实施具体教唆之前物色教唆对象、选择教唆方式、准备教唆用具等为教唆犯罪创造条件的情况。与上述预备犯的教唆犯不同的是，这种预备教唆属于教唆犯本身的预备，而且处于实施具体教唆犯罪之前的阶段。因此如何确定其刑事责任就成为探讨犯罪预备时无法忽视的一个问题。

对于教唆犯的预备犯是否能成立的问题，中外刑法上态度迥异。外国刑法理论倡导预备罪的不可罚原则，鲜有主张处罚教唆犯的预备犯的。分析其原因，主要有两个。一是从教唆犯的角度出发，采取共犯关系的从属性原则，把教唆犯仅限制在教唆他人实行犯罪的场合。如果被教唆人没有实行犯罪，教唆犯就不应成立，更谈不上处罚预备教唆的问题。二是从预备犯的角度入手，刑法只惩罚少数特别重大犯罪的预备犯，而且把可罚的预备犯限制在准备实行具体构成要件行为的场合，而教唆的预备是教唆这种非实行行为的预备，自无处罚可言。所以，所谓“教唆犯的预备犯”是不存在的。

在我国，由于刑法并没有采取教唆犯的从属性原则而且惩罚一切预备犯行，自然而然地得出教唆犯的预备犯可罚的结论。具体说来，也有两个理由：一是刑法并没有将犯罪预备限定在“为了实行犯罪”这样的范围内，而是明文规定“为了犯罪，准备工具，制造条件的是犯罪预备”，这在逻辑上就会推导出教唆犯罪的预备也是犯罪预备的结论；二是对教唆犯采取独立性原则作为可罚的依据，只要具有教唆他人犯罪的故意、实施教唆他人犯罪的行为即构成教唆犯。这样，预备实行教唆的，无疑也是教唆，同样应当受到处罚。所以，基于我国刑法的规定，处罚教唆犯的预备行为是具有较为充分的根据和理由的。

（二）帮助犯的犯罪预备形态

帮助犯的着手应以帮助犯开始实施帮助行为为标准。行为人一旦开始实施为他人实行犯罪提供便利或者制造条件的行为，即认为其已着手实施帮助行为。如果帮助犯有犯罪预备的话，只能是在其着手实施帮助行为之前的行为才有可能成立帮助犯的犯罪预备。“为了犯罪”表明了预备犯的目的所在。帮助犯为了顺利实施帮助行为而进行的准备活动应属于帮助犯的预备行为。但在司法实践中，行为人主观上的目的或者意图是较难认定的。但并不是说，所有的此类行为都无法认定，而是在认定帮助犯的预备犯时，必须严格谨慎，除非有充足的证据证明行为人主观上有为他人实行犯罪提供帮助的目的，否则，不能认定为帮助犯的预备犯予以处罚。15帮助犯是为实施犯罪制造条件的共同犯罪人，帮助犯是否存在预备形态？有学者认为，帮助犯没有预备犯。16笔者认为，这种观点是不正确的。帮助行为就是行为人为他人顺利实行犯罪而创造条件、提供便利的行为，帮助犯的行为完全可以在犯罪预备阶段达到一种终局性的停顿状态，并不再向下发展。帮助犯的帮助行为成立犯罪预备形态，主要有以下三种情况。其一，预备犯的帮助犯。帮助犯为实行犯提供帮助，实行犯接受了帮助并实施了犯罪预备行为，成立犯罪预备，帮助犯与实行犯均应承担犯罪预备的刑事责任。有人认为帮助犯提供帮助，即为犯罪着手，因此，实行犯的行为构成犯罪预备的，帮助犯是犯罪未遂。从理论上讲，帮助行为不是刑法分则规定的犯罪构成要件的行为，是从属于实行行为的。帮助犯的犯罪着手以实行犯着手实行犯罪为标志，而不是以实施帮助行为为标志。因此，实行犯未着手实行犯罪而成立犯罪预备，帮助犯也属犯罪预备。其二，帮助犯实施了帮助行为，但未来得及提供给其他共同犯罪人即被阻止，则无论其他共同犯罪人的犯罪形态属于哪一种，帮助行为都是犯罪预备。其三，帮助犯为其他共同犯罪人提供帮助，被其他共同犯罪人所拒绝，帮助犯与其他共同犯罪人之间不成立共同犯罪关系。但帮助犯的帮助行为是为犯罪准备工具、制造条件的行为，因而构成犯罪预备。17帮助犯与教唆犯相比，对正犯的依附性更强，在正犯已经形成犯罪预备形态的情况下，帮助犯的帮助行为由于失去了帮助的对象，自然会达到停顿的状态，形成预备形态；如果帮助犯的行为较正犯的行为更早地达到停顿的状态，而之后正犯的行为构成预备形态的话，帮助犯也是可以形成预备形态的。

五、小结

本文采用修正的犯罪构成理论进行思考，认为共同犯罪预备形态只是对单独犯罪完成形态这一标准犯罪构成的修正形态，在犯罪构成要件上并无本质差别，只是在具体的犯罪构成要件要素方面存在差异。在认定共同犯罪的未遂形态时，首先应以正犯的行为为核心，认定是否成立共同犯罪；其次应以共同犯罪的完成形态为标杆来判断共同犯罪未完成形态，并藉由共同犯罪所处的预备形态和犯罪参与者的类型进行定罪量刑。笔者认为，在对共同犯罪预备形态的判定过程中，应当以正犯的行为为核心，逻辑上需要先判断正犯的行为所处的“停顿”状态，再依据共犯与正犯的关系及共犯的行为特质判断共犯的预备形态。

注：

1冯英菊：《共同犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2002年版，第164-165页。

2、3、5、17马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第150页，第150页，第151页，第151页。

4高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第270页。

6、10、13陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992版，第393页，第395页，第395页。

7[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁出版社1992年版，第279页。

8早稻田司法考试研究室编：《刑法总论》，早稻田经营出版1990年版，第109页。

9[日]齐藤诚二：《预备罪的研究》，风间书房1971年版，第430页。

11[日]福田平、大塚仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第181页。

12吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第148页。

14赵秉志：《刑论总论问题研究》，中国法制出版社1996年版，第546页。

15阴建峰、周加海主编：《共同犯罪适用中疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第391页。