行政指导的法律救济

雷晓萍，翟桂荣，张向东，王秉

（1,2,4.中共宁夏区委党校，宁夏银川750021；3.宁夏回族自治区工商行政管理局,宁夏银川750002）

行政指导的法律救济

雷晓萍1，翟桂荣2，张向东3，王秉4

（1,2,4.中共宁夏区委党校，宁夏银川750021；3.宁夏回族自治区工商行政管理局,宁夏银川750002）

行政指导是运用国家权力的过程，难免会对相对人利益造成一定的损害，因此，行政指导的法律救济就显得尤为重要。行政指导法律救济的理论基础基于信赖利益保护原则、权力制约原理、行政程序法的目的。当前，我国对于行政指导的法律监督与救济还比较薄弱，实践中，必须畅通行政指导的司法途径，完善行政指导的行政救济，厘清国家赔偿和国家补偿的界限。

行政指导；法律救济；行政相对人

一、行政指导法律救济的理论基础

行政指导虽然是行政机关的一种柔性管理方式，但同样也是运用国家权力的过程，和行政命令、行政处罚等行为一样难免会对相对人的权益造成损害，对于这种在行政权力作用下所造成的损害必须采取法律救济，而且其法律救济是有理论根据的：

（一）基于信赖利益保护原则

信赖利益就是指一方基于对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益。可见，信赖利益的初衷是为了补偿基于信赖而产生的损害。我们可以将民法学中的信赖利益理论进行类推，那么，行政机关应该就其作出的错误行政指导行为，对受指导的相对人的合法权益造成的损害加以补偿。行政指导一个显著的特点就是相对人自愿原则，也就是行政机关进行指导，行政相对人在意思自治的基础上愿意接受，行政指导才能成立。在行政指导过程中，受指导的行政相对人之所以愿意接受行政机关的指导，主要是因为行政机关代表的是国家利益，具有一定的权威性，而且在技术、信息、政策、资源等方面的掌握上具有不可比拟的优越地位，正是在此基础上，行政机关进行行政指导，容易使相对人信任和服从。因此，行政主体应当对其指导内容的真实性、准确性、可靠性负责，否则，受指导方可以就自己信任指导受到的损害请求法律救济。也就是说，如果行政主体在行政指导中提供的信息有误或已经失效，因此对行政相对人造成损害，这就是侵犯了行政相对人的信赖利益，行政相对人完全可以从信赖保护的角度寻求法律救济。

（二）基于权力制约原理

博登海默称:“权力在社会关系中代表着能动而易变的原则，在它未受到控制时，可将它比作自由流动、高涨的能量，其效果往往具有破坏性。”因此说，权力具有强制性，掌权者在不受制约的情况下,往往会无限地扩张权力，竭力地聚敛权力。而权力失去必要的制约和限制时,必然会将其自身的利益置于社会利益之上,从而损害权力客体的利益及社会公共利益。在行政指导的管理活动中，行政主体可能存在违反法律规定、失职、滥用自由裁量权等从而对行政相对人的合法权益造成损害，因此，我们必须对行政指导行为加以制约：一方面我们要将行政指导行为纳入到法制化轨道内，要求行政指导必须在行政机关的职权范围内依照法律作出指导，从而实现行政指导的规范化、制度化、法定化，这是对行政指导的事前制约；另一方面，应建立法律救济制度和救济渠道，对于行政指导已经造成的损害，要采取相应措施予以救济，这是行政指导的事后制约。

（三）基于行政程序法的目的

《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”《行政复议法》第1条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法。”可见，行政程序法的制定目的都是为了保护公民、法人及其他组织的合法权益。因为行政机关实施行政指导具有相当大的自由裁量余地，如果不设法加以规范，则行政机关就会滥用行政指导达成不正当的目的，这就有悖于行政程序立法的最初目的。因此，通过行政程序法来规范行政指导行为即是其应有之义，同时行政程序法也能为行政机关依法行政提供法律依据。

二、我国行政指导法律救济的现状和存在的主要问题

随着市场经济的发展及政府转变职能的需要，在我国，行政指导已经非常广泛，如在产业发展方面、工商行政管理方面、教育与就业方面、信息指导方面等，其特点是一方面相关部门制定出了非常详细的行政指导计划，另一方面行政指导的量非常大，而且指导非常细致。但是，我国的行政指导法制化程度非常低，尤其在行政指导的程序和救济方面缺少法律约束，行政机关在行政指导过程中基本上没有承担责任，导致行政指导过程中侵犯行政相对人权益现象屡发不止，具体表现为：一是行政机关采取或变相采取强制措施迫使行政相对人听从、配合行政指导，致使相对人的合法权益受到损害的;二是行政机关由于提供错误信息，行政相对人接受指导后导致其利益受损的；三是行政机关因故意或重大过失作出错误的行政指导，致使相对人的合法权益受到损害的;四是行政机关以利益诱导推行行政指导，当事人接受指导后，行政机关不兑现承诺的。除此之外，还有一种情况就是，由于行政机关作出行政指导的依据发生改变导致行政相对人利益受损的。

目前，我国的法律法规无论是《行政诉讼法》、《行政复议法》，还是《国家赔偿法》，都没有明确地将行政指导纳入到救济的范围之内。《行政诉讼法》第2条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款明确规定：公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（1）行政诉讼法第12条规定的行为；（2）不具有强制力的行政指导行为。《行政复议法》第6条规定：有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:（1）对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；（2）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。另外，我国《国家赔偿法》第3条和第4条以列举方式规定了国家行政赔偿的范围，其中并没有由于行政指导给相对人造成损失的事项。正是由于我国立法的这样一个现状，导致了在行政指导的管理过程中，行政机关因为滥用权力而作出错误的行政指导致使相对人合法权益受到损害的事件经常出现。同时，相对人很难通过行政复议、行政诉讼、国家赔偿等渠道维护自己的合法权益，也就是说，在我国基本没有以行政指导作为受案理由的行政案件，这也从一个侧面反映出我国法治建设过程中“重权力行使和效益，轻权利保护和救济”等问题，同时，这与“有损害就有救济”的法治理念不太相符。

三、建立我国行政指导法律救济体系的对策

（一）畅通行政指导的司法途径

我国《行政诉讼法》没有将行政指导明确列入行政诉讼受案范围之内，而《行诉解释》明确排除了不具有强制力的行政指导行为，这样基本上就关闭了行政指导司法救济的大门。按照“有损害就有救济”的法治原则，当相对人的权益受到违法或不正当行政指导的侵害时，该相对人有权得到救济。因此，为维护相对人的合法权益，有效监督行政指导，应当尽快修改《行政诉讼法》及其司法解释，方法有二：第一，修改《行政诉讼法》。我国行政诉讼法虽然没有将行政指导列入受案范围，但是也没有明确的规定，实践操作中常以行政诉讼法没有明确规定为由将行政指导排除在司法救济大门之外，因此，为了避免实践中的这种现象，可以在《行政诉讼法》中将行政指导明确纳入受案范围；第二，修改《行诉解释》，删除“不具有强制力的行政指导行为”的规定，并且将行政诉讼法第2条进行扩大解释，明确行政相对人由于行政指导受损，可以提起行政诉讼，为那些因接受违法的或错误的行政指导而致利益受损，或者因不服从行政指导而受到违法的不利处分的相对人提供救济渠道。

（二）完善行政指导的行政救济

相对于行政指导的司法救济，对相对人来讲，行政救济具有更便捷、更经济的优势。但在我国，行政指导的行政救济基本上没有发挥其应有的作用，笔者认为，可以从以下两个方面完善我国行政指导的行政救济。

1.修订《行政复议法》。行政诉讼往往只对行政行为的违法性进行审查，而行政复议既可以对行政机关行为的违法性进行审查，还可以对其合理性进行审查，实践中，很多行政指导造成相对人利益损害往往不是因为违法，而是不当，也就是缺乏合理性，因此，行政复议对行政指导的救济往往更有实用性和实效性。但是，同样由于我国《行政复议法》没有明确将行政指导纳入受案范围，致使行政指导案件基本得不到行政复议的救济。针对我国的现实情况，应将行政指导明确纳入其受案范围，避免实践中因为法律规定得不明确导致行政相对人得不到法律救济。

2.完善信访制度。我国信访制度是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的制度。这项制度如果利用得好，可以大大提高解决行政指导纠纷的效率，节约社会成本，维护社会稳定。但在现实中，我国的信访制度法制化程度并不高，因此，我们要及时完善信访法律制度，提高其法律地位，明确并细化行政指导纠纷主体通过信访维护权益的途径和程序。

（三）厘清国家赔偿和国家补偿的界限

我国行政法理论界一直有国家赔偿与国家补偿的区分，对国家机关的违法行为造成公民、法人及其他组织权益损害的，国家承担赔偿责任，相反，如果是国家机关合法行为造成公民、法人及其他组织权益损害的，国家则承担补偿责任。行政指导过程也恰恰有些是违法行为造成的损害，有些是合法行为造成的损害，对于违法的行政指导造成的损害，我们可以通过国家赔偿的方式维护相对人的权益。但是我国的《国家赔偿法》在保护因行政指导而受损的行政相对人上却显得很不足，主要是我国《国家赔偿法》在确定国家赔偿范围上采取的是单纯的列举式，在其列举的事项里并没有行政指导。因此，笔者认为，《国家赔偿法》在确定赔偿范围方面要么采取列举式加概括式的方式，从而通过概括将行政指导纳入其范围，要么直接将行政指导通过列举式方式明确列入其范围。而对于行政指导合法行为造成的相对人损害的，应该通过国家补偿制度予以解决，但目前我国并未确立行政补偿制度。虽然有些法规如《土地管理法》、《矿产资源法》、《外资企业法》等有一些行政补偿的规定，但这些规范往往仅涉及某系统、某领域的补偿问题，而系统规定行政补偿的原则、补偿范围、补偿程序等制度未建立起来。因此，要想让大量因合法行政指导造成的损害得到救济，我国应该考虑出台《国家补偿法》，以明确其补偿的范围、幅度、程序，并且明确在补偿过程中行政机关与行政相对人各自的责任划分。

Remedies for Administrative Guidance

LEI Xiao-ping1,ZHAI Gui-rong2,ZHANG Xiang-dong3，WANG Bing4
（1.2.4The CPC Ningxia Regional Committee Party School,Yinchuan250021,China;3Ningxia Hui Autonomous Region Industrial and Commercial Administration Bureau,China）

Administrative guidance is a process of applying state power,and it is hard to avoid doing harm to relative people.So remedies for administrative guidance seem even more important.The theory of remedies for administrative guidance is based on the principle of trust interests protection,on the principle of power restriction and on the objective of the administration procedure law.At present,the legal supervision of and remedies for administrative guidance need to be further strengthened.So it is necessary to make the judicial path for administrative guidance unimpeded,to improve administrative relief for administrative guidance,and to fix the dividing line between state indemnity and state compesation.

administrative guidance;remedies;people relative to administration

D630.1

A

1009-1203（2011）05-0106-03

2011-08-31

宁夏自治区规划课题“我区工商行政指导与服务型政府建设”（10NXZFX02）。

雷晓萍（1978-），女，宁夏银川人，中共宁夏区委党校讲师，法学硕士，研究方向为行政法学。

责任编辑 雨文