废除法人作品规定的另外三个理由

王清

(武汉大学信息管理学院，武汉湖北430072)

一、存，还是废:这是个问题

根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第11条第3款，作品在满足“主持”、“意志”、“责任”三要件前提下，法人或者其他组织视为作者。因此，适用第11条第1款的“著作权属于作者”之著作权归属的一般原则，此类作品的著作权属于法人或者其他组织。《著作权法》第21条亦顺理成章地规定了“法人或者其他组织作品”(以下简称“法人作品”)的保护期。因此，鉴于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”和“委托作品”的“制片者”和“委托人”可以是法人或者其他组织，在区别法人作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、职务作品、委托作品基础上，我国法律确立了作品实际创作人与法人或者其他组织之间不同的著作权配置规则。

假若与中国上述法律规范功能相同的美国版权法雇佣作品条款真乃美国学者贾西教授眼中的“万花筒般的规则”(kaleidoscopic law)①的话，中国法的相关规定便有过之而无不及。这种千变万化，理论上体现为区分几类作品类型的标准众多且部分重叠，实践中表现为对法人作品三要件本身理解的差异纷存，甚至国家版权局认为还包括“法人作品必须由法人署名，不能由别人署名”要件②。这种理解差异必然导致相关纠纷频发③，而有些法院认定涉案作品为法人作品时，则直接引述第11条第1款的法条，缺乏令人信服的案件相关事实符合法人作品要件的论理。迄今为止，尚无一例相关司法判例能够为人们辨析法人作品提供指导。

长期以来，由于第11条第3款造成理论与实务上难以区分法人作品与职务作品，学术界的质疑之声一直不绝于耳。有关该规定本身的缺陷，论者的观点主要有二:1)该规定基于立法目的的混淆，即混淆了解决“法人是否可成为版权人，乃至原始版权人”与“法人是否能成为作者”两个问题［1］P157。2)该规定是“生硬地揉合不同国家相关规定的结果”［2］。理论界与实务界所提主要修法建议有四:1)删除法人作品的规定，在职务作品或者委托作品规范中解决所谓的法人作品著作权归属［3］。2)“重构”该规定，明确列出法人作品类型，将其限定在党政机关和其他单位需要以自己名义发布并承担责任的公文类作品［2］，或者采用列举方式缩小法人作品的范围，扩大职务作品的范围［4］。3)删除三要件，使第11条第3款成为一个宣示性条款，具体内容由职务作品条款规定，再将职务作品、委托作品、汇编作品、电影作品整合为一个条款［5］。4)在确定法人作品著作权归属方面，引入契约制度，实现从身份到契约的变化［6］。当然，法人作品规定也不乏少数支持者，但他们同时主张法人作品的范围非常有限，应作严格解释［7］，要么局限于法人或者其他组织的规章制度、宣传材料等“客观性作品”［8］，要么是关系重大国家利益、国家安全或社会公共利益的科技作品［9］。

正如迪茨博士所言，在法人作品规定方面，中国立法者面临着向左走，还是向右走的问题。在同意大多数论者多数质疑理由基础上，本文剖析了法人作品规定在立法技术、立法理由与法学理论三方面的严重缺陷，并认为，适逢《著作权法》第三次修订之机，中国立法者应该做出废除第11条第3款的选择，以纠偏作品实际创作人与法人或者其他组织之间业已失衡的权利配置关系。

二、立法技术借鉴的率尔操觚

“为法人作品设置众多的条件，说明立法时采取谨慎的态度。”②根据参与立法者的说明，立法者之所以采取谨慎态度，全因在“法人能否成为作者”问题上的争论使然④。最终，在法人实在说理论掣肘之下，立法者兼顾支持与反对意见，参照国外相关立法例制定了现有规定。

然而，由于著作权国际公约和各国著作权法均以著作权归属于作者为一般原则，因此，在规定该一般原则例外规范时，各国立法者面临着是否赋予法人作者资格的问题。为达致著作权归属于法人的立法目的，在是否赋予法人作者资格问题上，各国采取了两种截然不同的立法技术:大陆法系国家(日本例外)回避法人具有资格问题，而是规定自然人作者可以明示或者默示地将著作权之财产权转移给法人，使法人实质地享有著作权。而一些英美法系国家则将法人视为作者，尽管其法律条文表述不同(英国法第9条为“应被理解为”(shall be taken to be)，美国法第201条为“被认为是”(is considered))。对此，世界知识产权组织1976年制定的《发展中国家突尼斯版权示范法》第11条为发展中国家版权法提供了二选一的样本。尽管殊途同归，采取上述两种不同手段却必须考虑各国法律制度所蕴含的不同文化与价值元素，因为，“不同的社会所生活于其中的世界是不同的世界，不只是贴上不同的标签的同一个世界”［10］P23，“不同文化中的法律被赋予的意义不同，而意义无法移植”［11］P54。否则，盲目借用难免产生理论上的水土不服，进而引发实践中的纷争不已。不幸的是，中国法借鉴视为作者的立法技术，结果正是如此。

首先，《中华人民共和国民法通则》已然解决了法人的著作权主体资格问题，完全没有必要在《著作权法》中画蛇添足地将法人视为作者。《中华人民共和国民法通则》第94条明确规定:“公民、法人享有著作权(版权)，依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。”该条显然已经消除了法人成为著作权人的法律障碍。虽然该条仅涉及法人尚不包括“其他组织”，这一法律漏洞却完全可以通过实施条例或者司法解释的补充规定予以弥补。

其次，管中窥豹，仅见一斑，未真正领会舶来的视为作者制度之本质。作为法人作品规定主要立法参照的英国、美国及日本版权法，其规定法人或者单位视为作者的相关条款均受制于一个共同的前提要件:合同无相反约定⑤。因此，尽管由于缔约能力或者谈判地位均逊于雇主或者单位，大多数作者能否通过合同成功取得权利不无疑问，尊重著作权属于作者的当事人意思表示却是著作权属于作者一般原则的延伸。在此意义上，视为作者制度其实具有体现保护作者权利的立法宗旨之本质。反观《著作权法》第11条第3款，合同相反约定要件却付之阙如，所规定“三要件”内涵模糊不清，且极易做有利于法人或者其他组织解释。

在“认为赋予作者的权利太多”的意见一直充斥于《著作权法》制订阶段⑥之背景下，中国版视为作者制度便是背离《著作权法》立法宗旨、与作者争权的明证。

第三，英美法系视为作者的规定并不会引发人身权方面理论与实践问题，而中国则会。众所周知，英美两国版权法不仅均迟至1988年和1990年方才保护类似于中国法德署名权和保护作品完整权两种人身权，而且其人身权主体明确为自然人，英国规定的主体为“作者或者导演”⑦，美国的为“某些作者”⑧，即符合法定条件的视觉艺术家。更为重要的是，英国法第79条明确排除了上述人身权适用于雇佣作品和电影作品，而且第87条还与美国法第106A条一样，规定上述人身权可以以书面形式放弃。因此，在人身权的享有与行使方面，英美两国版权法为作者与视为作者的法人或者雇主确立了比较清晰的规则体系。

反观《著作权法》，由于法人作品的人身权全部由法人享有，而职务作品的人身权或者由作者全部享有，或者由作者仅享有署名权，委托作品又涉及作者通过合同放弃人身权情形，人身权的享有与行使出现争议自然在所难免，现有案例的诉因几无例外地为署名权之争并非偶然。

第四，英美版权法采用视为作者立法技术具有特殊的法律传统，他国不宜简单仿效。

英国1709年《安妮法》之所以被公认为世界上第一部版权法，主要是因为其第一次明确了著作权主体为“作者”而非登记注册的作品出版商，从而奠定了著作权属于作者的现代著作权归属的一般原则。这一版权历史上革命性的制度设计深深制约着英国后期版权立法及其司法理解。比如，1883年涉及照片著作权归属的Nottage v．Jackson一案中，面对英国《1862年美术作品版权法》(Fine Arts Copyright Act of 1862)著作权属于“每个独创性绘画的作者”之规定，布雷特法官坦陈自己面临非常巨大的解释困难，“我想要知道，制定该法的议员是否心里清楚:谁能是照片的作者?”［12］P72最终，法官将涉案照片的作者确定为摄影师。因此，欲使法人享有著作权，1909年开始规定雇佣作品的英国版权法就不得不采用视为作者的立法技术，规定将雇主“理解为”作者。

除了与英国法上述类似原因之外，美国法采用视为作者立法技术还具有以下两个非常特殊的法律原因:

其一，美国宪法版权与专利条款的制约。根据美国版权局局长《关于全面修订版权法报告(1961年)》，明确规定作者包括“雇主”的1909年版权法第62条曾遭到广泛批评，理由是雇主其实并非作者。因此，美国版权局主张不提雇主是作者，而仅规定著作权属于雇主⑨。然而，经过15年的协商、起草、修改之后，1976年的现行版权法第201条将雇主和特别委托人视为作者。从美国版权局建议的避而不谈作者到规定视为作者的个中缘由，在于美国宪法版权与专利条款明确规定版权赋予“作者们”。因此，视为作者纯粹是一种实用主义立法技术，以消除将初始著作权赋予雇主和特别委托人可能的违宪问题［13］。

其二，美国版权法版权登记与续展登记、版权转让终止条款的约束。在现行1976年版权法之前，美国版权保护期制度参照英国《安妮法》的保护期模式，实行两段保护期(1790年法为14+14，1909年法为28+28)。然而，确权并享有两段保护期的充分必要条件为版权初始登记和续展登记，初始与续展登记人只能是作者或者继承人。但是，根据美国学者统计，从1790年法开始实施的前10年，作者之外的人(如出版商)登记版权几乎占总登记数量的一半，比例达46．6%［14］P8，14。笔者认为，由于美国版权法允许作者转让权利，因此，作者与出版商登记前的转让交易导致了这种情形。这种情形与美国版权法续展登记制度的重要目的——“给予作者重新协商合同并享有其创造性劳动成果的机会，保护作者，防止对其不利的转让”［15］——严重冲突。1976年版权法对上述两段保护期进行了重大修正，即对1978年及其以后创作的作品放弃两段保护期，而统一实行作者有生之年加50年的国际标准保护期模式。因此，续展登记将不复存在。但是，美国国会并不打算因此剥夺作者在其作品被商业性利用若干年后重新获得版权的权利，于是，1976年版权法第203条、第304条新增了作者及其配偶、子女的版权转让终止权。概言之，在符合法定程序的前提下，1978年和其后转让版权的，作者及其配偶、子女可以在35年后或者40年后(若包括转让发表权)终止转让，权利回转至作者。1978年1月1日前转让版权的，作者及其配偶、子女可以在获得版权56年后或者从1978年1月1日开始的5年内终止转让。根据美国众议院立法报告，之所以赋予作者及其配偶、子女终止权，是因为在作品被利用前，作者往往无法确定其价值，因而在转让版权时，作者通常具有不对等的讨价还价的能力⑩。

三、立法理由的张冠李戴

根据参与立法者的解释，当时力主规定法人作品的一个“特别”立法理由为:“有些作品的创作，需要投入大量人力、物力和财力，个人一般不能完成这项任务。”［16］P129笔者将该立法理由称为“投资论”和“集体创作论”，其中，“投资论”与电影作品、特殊职务作品著作权归属背后的投资论毫无二致。正如有学者正确指出的:这一理由“完全不能解释为什么在实际创作者与法人存在劳动关系时，需要在‘特殊职务作品’之外另行创设‘法人作品’。因为《著作权法》之所以要规定‘特殊职务作品’就是因为这些作品‘主要利用法人或者其他组织的物质技术条件创作’，无法仅仅依靠个人力量完成创作。”［2］P34将作为特殊职务作品立法理由之一的投资论同时作为法人作品的立法理由，实属张冠李戴。

显然，投资论的张冠李戴表明:在当时的一些立法者心中，法人作品与特殊职务作品其实不相颉颃，或者至少部分重叠。也许，这种法人作品与特殊职务作品认识上的混同正是理论界、实务界对两种作品的认识分歧的根源。就笔者的了解，至少有一个案例显示，承办法官对同一作品同时适用法人作品规定和特殊职务作品规定，即在认为涉案作品为特殊职务作品的同时，认为涉案单位应视为作者［17］P21－23。然而，投资论这一特别理由却并未最终体现于法人作品规定之中，因为三要件并无投资要件。个中缘由，是因为在规定职务作品著作权归属时，为了与法人作品区别，立法者认为职务作品两要件之一是“创作基本上是按照作者自己的意志进行，而不是依照单位的意志创作。按照单位意志创作的作品是法人或者其他组织的作品，不属于职务作品”⑪，即意志论而非投资论决定了法人作品的属性。即便现行规范未纳入“投资”要件，我们仍然不仅在司法判决中发现诸如“全部创作费用”由单位提供的支持涉案作品为法人作品的判决理由(余炳年诉钱庆芳、石家庄民心河管理办公室著作权纠纷案)，而且可以在司法程序中发现当事人以单位“没有对创作提供资金支持”为由，否认涉案作品为法人作品的诉讼主张［18］P70。张冠李戴的投资论立法理由给司法实践、公众对法人作品认识所带来的混乱后果，由此可见一斑!

另一方面，“集体创作论”作为法人作品的特别立法理由同样属于张冠李戴，且不符合著作权法基本法理与规定。假若一部作品需要大量人力共同创作完成，合作作品规范足敷使用，即大量人力共同创作乃合作作品的立法理由;假若大量人力仅仅具有创作的辅助功效，《中华人民共和国著作权法实施条例》(以下简称“《实施条例》”)第3条规定的独创性或者创作性之可版权要件则成为其获得法律保护的基本障碍;假若大量人力需要法人进行组织、协调，这种“为他人创作进行组织工作”的辅助性工作同样难以逾越《实施条例》第3条的规定。然而，不无遗憾的是，现有生效司法判决存在以集体创作为由，认定涉案作品为法人作品的判决理由，如“涉案作品是由政府组织安排构思的，它包含的内容除音乐和剧本外，还应包括美术、舞蹈等多种形式”，单凭原告一人是无法独立创作完成(郭清安诉西安永宁公司、西安旅游公司案)。

四、法学理论的顾此失彼

根据参与立法者的解释，法人作品规定的拟定受到法人学说中的法人拟制说和实在说理论的极大影响，易言之，持法人拟制说的支持者认为，“从法律角度讲，法人作为法律拟制的人，同自然人一样，具有民事权利能力与民事行为能力，所以能够成为作者。”［16］P114持法人实在说支持者认为，“法人是组织的法律人格化，在法律上与自然人一样，具有民事权利能力与民事行为能力。法人有自己的意志，能够进行思维活动，法人的活动体现法人的意志。法人作品体现法人的意志，并不体现个人的意志。法人作品可能是由一个或者数人甚至多人具体完成的，但具体的个人必须按照法人的思路进行工作，不能按照自己的意志。因而，法人可以成为法人作品的作者…”⑫。结合《著作权法》现行规定以及参与立法者的解释，我们可以判断，法人作品规定显然受到了法人实在说的左右，特别是体现了该学说中的“法人组织体说”(另一分支为“法人有机体说”)。根据法人组织体说，法人的本质在于其具有适合成为民事权利主体的组织，该组织是一种抽象的实在，具有区别于其成员个人意志和利益的独立意志和利益，其中，法人意志通过法人机关体现与实现。笔者以为，由于《中华人民共和国民法通则》第三章的规定乃法人组织体说影响的产物。因此，为保持立法理论基础的统一性并赋予法人在著作权方面的民事权利能力与民事行为能力，《著作权法》关于法人作品的规定秉承法人组织体说可以说是立法的不二选择。内中的理论逻辑推演进程为:法人机关以体现法人的意志之行为，实现享有著作权权益并承担相应义务。显然，法人能够享有著作权并承担义务的核心在于其意志是否通过法人机关体现于创作完成的作品之中。于是，经由法人组织体说，法人完全享有著作权的规定具有了法律理论的逻辑自足性。

然而，依凭法人组织体学说而确立的法人作品规定，却会与著作权法某些特有的法理和相关规定冲突。

就法理而言，思想与表达两分原则⑬决定了著作权保护范围为思想的表达，而非思想本身。从现有法人作品规定视之，三要件中的“意志”要件无疑是最关键的要件。作品创作前的“思路”也好，初稿完成后的修改意见也罢，这些通过法人的领导机构和法定代表人职务行为体现的法人意志，毕竟属于思想范畴，因而并非著作权的来源，更遑论著作权归属的依凭了。除此之外，在哲学意义上，意志要件所体现的法人作品乃法人意志的表象(客体化)之思维进路，显然在不经意之中与叔本华在《作为意志和表象的世界》一书所阐发的“我有意志，所以我存在”、意志乃世界本质的唯意志论合上了节拍，只不过这种思维进路将叔本华强调的自然人意志替换为法人意志而已。笔者认为，这种颠倒了物心关系的唯心主义本身不足为信之外，即便法人具有拟制的意志或者实在的意志并体现在作品之中，受保护的仍然是该意志的表达，而绝非参与立法者解释的“创作思想及表达方式”均同时须代表、体现法人或者其他组织的意志。而考察现有的有关司法判例，为了避开思想表达两分原则，有的判决却以“某作品的编纂委员会是根据被告(法人或者其他组织，笔者注)意志所建立”作为要件，替代“代表法人或者其他组织意志创作”要件而认定涉案作品为法人作品⑭，实在具有指鹿为马之嫌。

就其他法律规定而言，《实施条例》第3条将“创作”定义为“直接”产生作品的智力活动，并在外延上排除了“为他人创作进行组织工作”、“提供咨询意见”等辅助创作行为。结合《著作权法》第11条第3款“代表法人或者其他组织意志创作”，作品创作主体只能是自然人。因此，旨在解决法人民事主体资格的法人拟制说与法人实在说无法赋予法人以创作主体资格。在此情形下，法人享有著作权取决于其对体现其意志的表达是否具有直接性的创作性贡献。那么，剩下的问题便是:如何判断法人或者其他组织对表达具有直接性的创作性贡献?个别支持法人作品规定的学者或者法官认为，表达法人意志的自然人是“执笔人”、“记录人”，而执笔、记录是辅助性的、事务性的、技艺性的劳动，不是智力创造劳动［19］P24。笔者以为，这种观点成立的唯一事实前提是，法人的领导机构和法定代表人已经以书面或者口头形式完成了独创性表达，该自然人仅仅是毫无创造性地机械照录而已。然而，这一事实在所谓的“法人作品”通常创作过程中几乎不曾存在过。因此，该观点的错误之处在于其以作者意志表达行为而非意志表达结果来衡量作品表达的法人或者其他组织的创作性贡献，属于论证方法错误。

法人学说理论顾此失彼，导致适用法人作品规定出现明显违反思想与表达两分原则和《实施条例》规定的典型司法推理为:涉案法人或者其他组织是作品创作的“组织主持者，从最初的立意、策划、实施到最后完成，先后实施了确定创作意图，组建并调整创作班子，提供创作所需资料、素材、办公场所和经费，审阅定稿，确定出版发行单位等必要行为，对创作成果起决定作用，应属《著作权法》被视为作者的‘作者’”［17］P23。

结语

前已述及，法人作品规定是《著作权法》制订过程中争论较大的问题之一，现行规定是争论各方意见的妥协。时至今日，相关理论研究与司法实践已较为丰富，对该问题的实质也有了更多一致性认识。因此，适逢《著作权法》第三次修订程序的启动，立法者权衡利弊，删除法人作品规定的时机已经成熟。

注释:

①Peter Jaszi．Toward A Theory of Copyright:The Metamorphoses of"Authorship"，1991 Duke L．J．455，466(1991)．

②《国家版权局版权管理司关于〈快乐大本营〉一案给XX市XX区人民法院的答复》(权司【1999】73号)。

③笔者知悉的判决或者调解结案的案例有18个:杨松云诉日喀则地区行署修建灵塔办公室案;高星诉四川省惠安县有线电视中心案;桂林天狮广告策划有限责任公司诉桂林市旅游局案;华生月报社诉农民日报社案;郭清安诉西安永宁公司、西安旅游公司案;余炳年诉钱庆芳、石家庄民心河管理办公室案;姚洪军诉北京德琦知识产权代理有限公司案;杜益彦诉中国建筑工业出版社案;叶万松诉何留根、朱亮及第三人洛阳市文物管理局、洛阳市第二文物工作队案;牟宁诉上海中学生知识报社案;金华火腿行业协议诉唐梓桑案;李德余诉北京市昌平区人民政府、刘建初案;蒋少武诉沈阳机电装备集团公司案;北京教育科学研究院诉邵泽义案;赵云平诉全国艺术科学规划小组、文化部民族民间文艺发展中心、河北省文化厅、河北省艺术研究所、新闻出版总署条码中心、《中国戏剧音乐集成》全国编辑委员会、《中国戏剧音乐集成河北卷》编辑委员会、姬君超案;崔世勋、周诚望分别诉辽宁省图书馆、黑龙江省图书馆、吉林省图书馆案;梁明辉诉黄植勉、百色市委党史办公室案。

④参见姚红主编:《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第114页;胡康生主编:《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第70页。

⑤参见英国《版权、设计与专利法》第11条、美国版权法第201条、日本版权法第15(1)条。

⑥参见沈仁干:《忆〈中华人民共和国著作权法〉起草过程中争议较大的问题》，http://www．ncac．gov．cn/cms/html/205/1917/200912/693370．html．

⑦参见英国《版权、设计与专利法》第77条、第80条。

⑧参见美国版权法第106A条。

⑨Register’s Report on the General Revision of the U．S．Copyright Law(1961)，p．87．

⑩H．R．Rep．No．94－1476，p．124(1976)．

⑪邵泽义与北京教育科学研究院确认著作权权属纠纷上诉案，北京市高级人民法院(2006)高民终字第514号民事判决书。

⑫“创作思想及表达方式须代表、体现法人或者其他组织的意志，法人或者其他组织的意志一般是通过法人或者其他组织的领导机构(如公司的董事会)和法定代表人(如行政机关的首长)依法或者依章程执行职务而体现出来的”，参见胡康生主编，前注④，第70页;姚红主编，前注④，第114页。

⑬《著作权法》本身并无体现该原则的具体规范，但《计算机软件保护条例》第6条是该原则的明确体现。

⑭李德余诉北京市昌平区人民政府侵犯署名权纠纷案，北京市第一中级人民法院(2005)一中民初字第13572号民事判决书。

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