关于修订《海商法》需要厘清的几个基本理论问题——从《海商法》的第一章“总则”说起①*

李 海

(广东海利律师事务所,广东深圳 518018)

一、引言

为了促进《海商法》的修订工作,争取将该法的修订列入下一届全国人大五年立法规划(2013-2018),2010年9月,交通运输部邀请全国人大法工委及国务院法制办相关领导在上海就修订《海商法》的必要性和紧迫性等问题进行了调研。参加调研座谈会的专家从不同角度阐述了尽快修订《海商法》的必要性和紧迫性。这使得沉寂已久的修订《海商法》的事宜再次引起海商法界的关注。

《海商法》的修订将会是一项系统工程,涉及海商法的方方面面。《海商法》的第一章“总则”尽管只有6条,但其关涉海商法的立法目的、调整对象等海商法的一些基本理论问题。这些基本问题对确立适用海商法的共同准则、海商法理论的发展、海商法体系与内容的完善等都起着决定性的作用。本文以《海商法》第一章总则的内容为着眼点,就修订《海商法》需要厘清的几个基本理论问题进行讨论,以期起到抛砖引玉的作用,进而为我国《海商法》的修订工作提供一些有益的参考意见。

二、关于海商法的立法目的

《海商法》第1条写道:“为了调整海上运输关系、船舶关系,维护当事人各方的合法权益,促进海上运输和经济贸易的发展,制定本法。”此条规定被认为是关于《海商法》立法目的或宗旨的规定。从该条规定的内容来看,《海商法》的立法目的共有三项内容。一是“调整海上运输关系、船舶关系”;二是“维护当事人各方的合法权益”;三是“促进海上运输和经济贸易的发展”。然而,这三项内容的具体含义似乎是值得深入讨论的问题。

就第一项内容而言,《海商法》作为一部单独颁行的法律,在规定立法目的条文中指明其调整的社会关系是有一定意义的,但并不是必要的。而且这种做法也不是我国现行立法的习惯做法①在我国已经出台的民商事单行法律中,包括担保法、保险法、公司法、证券法、票据法、企业破产法、合伙企业法、个人独资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法、证券投资基金法、著作权法、专利法、继承法、合同法、物权法、侵权责任法、反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、劳动合同法等,在规定立法目的或立法宗旨的条文中几乎都没有出现有关该法调整对象的内容或规定。。另一方面,《海商法》此项立法目的中出现的“海上运输关系、船舶关系”到底是指怎样的关系?《海商法》并没有给出明确的答案,学者们的观点也不尽一致,这使得《海商法》立法目的中的第一项内容变得模糊不清,难以把握。显然,要真正落实《海商法》立法目的的第一项内容,就必须对《海商法》的调整对象有一个准确的认识②关于《海商法》的调整对象问题,本文将在后面作专门的讨论。。

关于第二项内容,从上下文来看,此处的“当事人”应当是指“海上运输关系”和“船舶关系”的当事人。但由于“海上运输关系”和“船舶关系”的含义没有被界定清楚,这使得这些关系的当事人也很难确定,进而导致《海商法》立法目的的第二项内容也几乎形同虚设。显然,要落实《海商法》立法目的第二项内容,也须对《海商法》调整的社会关系进行必要的梳理。

就前述第三项内容而言,“促进海上运输和经济贸易的发展”实际包括两层含义。一是“促进海上运输的发展”;二是“促进经济贸易的发展”。毋庸讳言,作为“调整海上运输关系、船舶关系”的法律,以“促进海上运输的发展”为其立法目的,是恰当而贴切的;但把“促进经济贸易的发展”也规定为其立法目的,则着实有点令人费解!因为海商法通过对“海上运输关系”和“船舶关系”的调整,对这些关系的当事人的行为进行规范,将会对海上运输的发展产生直接的影响;但由于“海上运输”只是“经济贸易”③“经济”与“贸易”是两个虽有联系但又不尽相同的概念。《海商法》第1条把“经济”与“贸易”相并列组成“经济贸易”,其含义令人感到困惑,现有汉语词典中找不到“经济贸易”的词条。本文把“经济贸易”理解为“经济、贸易”,并在此基础上展开讨论。中的一个(不大的)组成部分或(许多环节中的)一个环节,如果说海商法对“经济贸易”确有作用的话,这种作用也只能是部分的和间接的。因此,在规定《海商法》立法目的的条文中已经存在“促进海上运输的发展”的内容的情况下,似乎已无必要再将“促进经济贸易的发展”也规定为《海商法》的立法目的。

由上可见,《海商法》第1条存在缺陷或瑕疵是显而易见的,这是修订《海商法》无法回避的。作为建议,笔者认为,在规定《海商法》立法目的或宗旨的条文中可以考虑对《海商法》的调整对象不作规定④具体理由请参见本文关于海商法调整对象的讨论。;再者,可以考虑删除立法目的中“促进经济贸易的发展”的内容;进而可以考虑把《海商法》第1条修改为:“为了规范海上运输活动、维护当事人的合法民事权益,促进海上运输的发展,制定本法。”

三、关于海商法的调整对象

海商法的调整对象应当是指海商法所调整的社会关系。厘清海商法的调整对象,对明确海商法的任务与性质,理顺海商法与其他相邻法律或法律部门之间的关系,准确理解与适用海商法都有着十分重要的意义。

《海商法》没有用专门的条款来规定海商法的调整对象,而只是在规定立法目的的第1条中出现了“为了调整海上运输关系、船舶关系”的内容。此项内容被许多学者认为是关于海商法调整对象的规定。且不说这一观点本身就值得商榷⑤有关立法目的的法律条文中出现的,为了调整一定的关系而制定该部法律的内容,并不意味着该关系就一定是该法律调整对象的完整表述。例如,《民法通则》第1条规定:“为了保障公民、法人的合法的民事权益,正确调整民事关系,适应社会主义现代化建设事业发展的需要,根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法。”其中的“民事关系”并不是民法调整对象的完整表述。,这一内容并没能把海商法的调整对象界定清楚。关于海商法的调整对象,以下问题值得澄清。

(一)海商法是否调整纵向的关系?

尽管《海商法》第2条和第3条分别就“海上运输”与“船舶”作出了定义,但《海商法》却没有对第1条出现的“海上运输关系”和“船舶关系”作出定义。再者,由于《海商法》并没有在第1条中对“海上运输关系”和“船舶关系”进行必要的限定,即没有把前述两种关系限定为是平等主体之间的所谓横向关系;加之,一共只有6条的第一章总则,其中有3条都不是关于平等主体之间权利义务的横向关系的规定①指《海商法》的第4条、第5条和第6条。。在这种情况下,硬要把出现在《海商法》第1条中的“海上运输关系”和“船舶关系”限制解释为仅限于平等主体之间的横向关系,也确实有点令人难以信服。因此,至今仍有学者认为,“船舶安全”“船舶管理”等所谓纵向的船舶监督、管理关系也是海商法的调整对象,[1]12也就不足为奇了。

值得注意的是,时任国务院法制局局长的杨景宇先生在提交第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议的《关于〈中华人民共和国海商法(草案)〉的说明》中指出:“按照草案规定,海商法是‘调整海上运输关系、船舶关系’的。‘海上运输关系’,主要是指承运人、实际承运人同托运人、收货人或者旅客之间,承拖方同被拖方之间,保险人同被保险人之间的关系。‘船舶关系’,主要是指船舶所有人、经营人、出租人、承租人之间,抵押权人同抵押人之间,救助方同被救助方之间的关系。这些关系是平等民事主体之间横向的财产、经济关系,当事人的合法权益主要是通过依法订立与履行合同和依法承担违约责任、侵权责任,得到维护的。”[2]显然,这段“说明”清楚地将海商法调整的社会关系限定为是“平等民事主体之间横向的财产、经济关系”。此项“说明”澄清了一个非常重要的问题,即海商法不调整所谓纵向的关系。显然,这与海商法的性质②关于海商法的性质,本文将在后面作专门的讨论。及《海商法》各章节规定的核心内容是相吻合的,因此是完全正确的。

(二)海商法是否也调整平等主体之间人身关系?

尽管杨景宇先生的前述“说明”澄清一个非常重要的问题,即海商法不调整所谓纵向的关系,但同时也提出了一个值得澄清的问题,即海商法是否调整平等主体之间的人身关系?由于《海商法》中存在着许多规范人身关系的条文③如《海商法》第114条、第115条、第117条、第118条、第169条、第174条、第207条、第210条、第211条、第258条等。,因此认为海商法只调整平等主体之间的财产关系、经济关系,而不调整平等主体之间的人身关系,显然是片面的,是错误的。

众所周知,“人身关系,是指以人格或身份为媒介而发生的社会关系,包括人格关系和身份关系,前者如因生命健康、姓名、肖像、名誉而发生的社会关系,后者如因配偶、亲属之身份而发生的社会关系”。[3]10“我国民法对人身关系的调整,主要是指由民法具体规定确认民事主体所享有的人格权和身份权,通过民事责任的方法,制裁不法行为,保护公民和法人的人身权不受侵犯。”[3]6“保护我国公民的生命健康权,是刑法、民法、行政法等诸多法律部门的共同任务。”[4]可见,只要《海商法》中存在确认民事主体人身权、规定人身权侵权人民事责任的法律条文,就可以得出海商法也调整人身关系的结论。客观的事实是,《海商法》中大量地存在着有关海上人身伤亡民事责任的规定,如《海商法》第114条关于因承运人或者承运人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范围内的过失引起事故造成旅客人身伤亡的承运人应当承担民事责任的规定,《海商法》第169条关于互有过失的船舶碰撞造成第三人人身伤亡须承担连带责任的规定,等等。可见,人身关系也是海商法的调整对象,这是毋庸置疑的。

(三)什么是“海上运输关系”?

关于“海上运输关系”的含义,至今没有出现令人信服并被广泛认同的解释。根据杨景宇先生的前述“说明”,如果把“海上运输关系”解释为“主要”是指前述“说明”列明的那些关系,那么除了那些被列明的主要“海上运输关系”外,次要的“海上运输关系”又有哪些?另一方面,如果把“承拖方同被拖方之间”及“保险人同被保险人之间”的关系也纳入“海上运输关系”,那么“海上运输关系”就不能被认为是仅指“海上运输合同关系”。换言之,如果把所谓的“海上运输关系”解释为包括但不限于“海上运输合同关系”的话,那么“海上运输关系”就只能是一个内容非常宽泛且外延十分模糊的概念,以至于很难具体确定其到底是指一些怎样的关系。

有学者认为,“海上运输关系”是指“海上运输中发生的关系”,但由于何为“海上运输中发生的关系”也缺乏明确、科学的定义,加之“海上运输中发生的关系”未必都是“海上运输关系”,据此可以得出结论,“海上运输中发生的关系”要比“海上运输关系”具有更加宽泛的含义。显然,把“海上运输关系”解释成“海上运输中发生的关系”并不能解决海商法调整对象的范围问题。

另有学者认为,“海上运输关系”仅指“海上运输合同关系”。不可否认,“海上运输合同关系”的内涵与外延都是非常清楚的。就《海商法》总则以外其他章节的规定来看,这种合同具体表现为第四章规定的海上货物运输合同,第五章规定的海上旅客运输合同以及满足一定条件的①根据《海商法》第164条的规定,只有在拖轮所有人拖带其所有的或者经营的驳船载运货物时,才可视为是海上货物运输,有关的合同才可视为是海上货物运输合同。第七章规定的海上拖航合同。然而,如果立法的本意确实是采这一观点的话,那么《海商法》的第1条就不应使用“海上运输关系”这一说不清理还乱的概念,而应直接使用“海上运输合同关系”这一概念。另一方面,如果把“海上运输关系”限定为是“海上运输合同关系”,那么就必须对“船舶关系”作出足够宽泛的解释,如把“船舶关系”解释为是“与船舶有关的关系”等,以使其可以涵盖除海上运输合同关系以外《海商法》作出了具体规定的各种关系,如海上保险合同关系、海难救助关系等。但是,如果这样解释“船舶关系”的话,那么所有的“海上运输关系”(包括“海上运输合同关系”)也都可以被纳入“船舶关系”的范畴,因为所有的海上运输都必须以船舶为运输工具,因此也都是与船舶有关的关系。这样一来,《海商法》的调整对象只需保留“船舶关系”的内容即可,而无需再含有“海上运输关系”的内容。

由上可见,要对“海上运输关系”作出科学、准确、在逻辑上周延的界定并不是一件容易的事情。这意味着如把“海上运输关系”规定为是海商法的调整对象,则必将导致海商法调整对象的模糊不清、难以把握,从而产生很大的不确定性。

(四)什么是“船舶关系”?

关于“船舶关系”的含义,学者的观点也不一致。根据杨景宇先生的前述“说明”,如果把“船舶关系”解释为是“主要是指船舶所有人、经营人、出租人、承租人之间,抵押权人同抵押人之间,救助方同被救助方之间的关系”,那么同样可以提出这样的问题,即所谓次要的“船舶关系”又有哪些?再者,如果这样解释“船舶关系”,那么以下两点值得注意:第一,前述“说明”罗列的两两之间的“船舶关系”似乎都是合同关系,而没有包括以船舶为客体的物权关系,这显然与《海商法》的实际内容不符②《海商法》的第二章虽以“船舶”为标题,但实际规定了4种以船舶为客体的物权,即船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权、船舶留置权。;第二,如果把“救助方同被救助方之间的关系”也纳入“船舶关系”的话,由于船载货物的救助方与被救助方之间的关系充其量只能是一种与船舶有关的关系,因而“船舶关系”就不能再被限制解释为是一种以船舶为客体或标的的关系;这样一来,以船舶为运输工具的“海上运输关系”也都可以被解释为是“船舶关系”,因而《海商法》也无需再把“海上运输关系”同时规定为是海商法的调整对象。

关于“船舶关系”,有学者认为,“《海商法》调整‘船舶关系’的提法似有不妥,船舶是物,不可能构成社会关系。”[1]12-13其实不然。众所周知,“财产关系”是民法调整对象的组成部分。但是,“我国民法调整的财产关系,不是指财产与财产的关系,也不是指人与财产的关系,而是指人与人之间因财产所发生的具有经济内容的社会关系。”[5]6“财产关系与人身关系是中国民法调整对象的外在形态。财产关系是指以财产为媒介发生的社会关系。”“财产关系通常被划分为财产的支配关系和财产的流转关系,前者是指因财产的占有、使用、收益、处分而发生的社会关系,后者指因移转财产而发生的社会关系。”[3]9-10

尽管船舶具有交换价值高、使用价值单一(主要是用作海上运输的工具)、作为交易标的物的流转并不频繁发生等特点,但说到底,船舶无非是民法所说物或有形财产的一种具体表现形式。如援用民法的原理,所谓“船舶关系”应当是指以船舶为媒介而发生的人与人之间的社会关系。“船舶关系”可以被划分为船舶的支配关系和船舶的流转关系,前者是指因船舶的占有、使用、收益、处分而发生的社会关系,后者则指因移转船舶而发生的社会关系。但是,如果把“船舶关系”解释为是以船舶为媒介而发生的人与人之间的社会关系并把它规定成为海商法的调整对象的话,我们便会发现,《海商法》各章节实际规定的“船舶关系”是非常有限的,而且远未达到船舶支配关系与流转关系的各个环节或方方面面。发生在船舶的占有、使用、收益、处分以及流转过程中的大量的社会关系,海商法并没有作出具体规定,如船舶建造合同、船舶修理合同、船舶买卖合同等船舶合同关系。另一方面,以船舶为致害工具而造成的码头等固定设施的财产损害等,海商法也没有作出具体规定。

由上可见,把“船舶关系”规定成为海商法的调整对象也存在一定的缺陷或需要进一步澄清的问题。从《海商法》各章节的实际内容来看,海商法实际调整的关系仅仅是平等主体之间的与船舶有关的关系当中的一部分关系。

(五)海商法有没有独立于民法的调整对象?

如前所述,船舶只不过是民法所说的物或财产的一种具体表现形式,因此有关平等主体之间的船舶支配关系和流转关系不可能不受民法(包括物权法、合同法、侵权责任法)的调整,海商法对于与船舶有关的民事关系的调整,只能是在民法的框架之下,结合船舶较之一般财产所具有的特殊性或特点,对其作出更加有利于促进海上运输发展的调整。这决定了海商法调整的与船舶有关的民事关系不外乎是以船舶为媒介而发生的物权关系和债权关系(包括合同关系与侵权责任关系)。另一方面,就“海上运输关系”而言,由于“海上运输”必须以船舶为运输工具,因此“海上运输关系”都可被解释为是与船舶有关的关系,而且不论如何界定“海上运输关系”,只要承认它属于平等主体之间的财产关系或人身关系,它也没有理由不受民法的调整。

从《海商法》各章节的具体内容看,海商法所调整的各种关系(包括船舶物权、船舶租赁合同、船舶运输合同、海上拖带合同、船舶碰撞侵权责任、海难救助合同、海上保险合同等关系)都可被纳入民法所调整的财产关系和人身关系的范畴,并分别具体表现为民法规定的物权关系与债权关系。而且海商法的规定仅仅是就民法所调整的财产关系和人身关系中的与船舶有关的那一部分关系,在民法的基础之上,对这部分关系或者这部分关系的某些方面作出民法没有明确规定的规定或不同于民法规定的规定。从这个意义上讲,海商法并不具有独立于民法的调整对象!海商法调整的关系都属于民法的调整对象。

(六)《海商法》是否确有必要规定其调整对象?

如前所述,在我国已出台的单行民商事法律中,如担保法、保险法、公司法、证券法、票据法等,尚没有看到哪部单行民商事法律明确地规定了其调整对象。因此,可以得出结论,在单行的民商法律中不规定该法的调整对象是我国立法的惯常做法。《海商法》作为一部单行的民商法律,并没有特别的理由不遵循这一惯常的做法。再者,就海商法的内容而言,一直以来也是一个发展变化中的问题①例如:关于《海商法》是否应当设专章规定海上人身伤亡赔偿责任、船舶污染赔偿责任等问题,海商法界似乎仍在讨论之中,且至今仍未取得一致的意见。。而海商法的实际内容又直接决定着海商法的调整对象。另一方面,如何以海商法的现有内容为基础准确地概括出海商法调整的各种关系的共性或质的规定性,这是在法律中明确规定海商法的调整对象必须首先解决的问题。为了解决这一问题,有学者建议,可以把海商法的调整对象定义为“特定的”“船舶关系”和“海上运输关系”。然而,由于“特定的”一词既没有给出“船舶关系”或“海上运输关系”这一概念质的规定性,也不具有确定性,人们仍可对其作出不同的解释,所谓“特定的”实际上仍是不特定的,因此,在“船舶关系”或“海上运输关系”之前加上“特定的”的一词,仍不能真正概括出海商法调整对象质的规定性。

从世界主要海运国家的立法情况来看,[6]在普通法系国家(包括英国、美国、澳大利亚、南非、加拿大),由于不存在单行的海商法,因此根本就不可能存在关于“海商法调整对象”的法律规定;而在大陆法系国家(包括德国、意大利、荷兰、瑞典、挪威、希腊、日本、韩国等),不论是在民商合一或民商分立的国家,均不存在关于“海商法调整对象”的规定。俄罗斯也许可以算得上是一个例外,经俄罗斯联邦会议于1999年4月22日通过的《俄罗斯联邦商船航运法典》,其第一章“一般规定”中的第1条明确规定:“本法典调整商船航运中发生的各种关系。”但从该法典的实际内容来看,尽管它不仅规定了平等主体之间的关系(如船舶所有权关系、海上货物运输合同关系),同时还规定了大量的纵向关系(如:“港口国监督”、“船舶扣押”、“海事声明”、“索赔与诉讼”等),但仍不能说该法典的规定确实涵盖了商船航运中发生的各种关系。进而言之,就调整对象而言,《俄罗斯联邦商船航运法典》实际上存在着定义与实际内容不相符的问题。由上可见,在法律中不规定海商法的调整对象似乎是世界主要海运海国家的普遍做法。

基于以上理由,笔者建议,在修订《海商法》时,可以考虑对海商法的调整对象不作明确、具体的规定,而是单用一条规定,“与船舶有关的民事关系,本法有规定的,适用本法的规定;本法没有规定的,适用民法的规定”。

四、关于海商法的性质

法律的性质通常是指法律固有的本质属性。但此处讨论的海商法的性质主要是指海商法的法律属性,即海商法在我国现有法律体系中所应被归入的类别及所处的位阶。明确海商法的性质,对于准确把握与理解海商法的任务、立法目的、调整对象、法律内容、适用范围等问题,都具有非常重要的意义。

众所周知,《海商法》的起草工作始自新中国成立后的1951年,到1992年出台之时共历经了大约40年的起草过程,先后出现过约30稿草案。值得注意的是,直到1991年3月31日形成的《中华人民共和国海商法(草案)》(1991年3月31日修改稿),其中还包含有“船舶登记”“船舶扣押”等“公法”性质的章节以及一些有关刑事责任的条文。[1]4这一实际情况在一定程度上反映着我国海商法界当时对海商法性质的认识。发生在1980-1986年间那场中国法学界关于民法、经济法的大论战,使人们对调整横向关系的民法与调整纵向关系的经济法取得了前所未有的认识。应当承认,法学界的这场论战,对我国海商法界重新认识海商法的性质起到了积极的作用,并使海商法草案中的那些调整纵向关系的章节没能出现在最终颁布的《海商法》之中。

时任国务院法制局局长的杨景宇先生当年提交人大常委员会的《关于〈中华人民共和国海商法(草案)〉的说明》中的第一句话就是:“海商法是调整海上运输当事人、船舶当事人之间横向财产、经济关系的一部重要的特别民事法律。”这句话明确地指出了海商法的性质,即海商法是特别民事法律。更有学者认为,“《海商法》是一部典型的特别民事法律”。[7]由于《海商法》各章节实际规定的各种权利义务关系,均属民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系。因此,对《海商法》作出上述定性是准确而恰当的,应当予以肯定!

既然海商法是特别民事法律,海商法就应当具有与民法相同或者类似的法律性质,以下分别加以讨论。

(一)海商法是国内法

国内法是相对于国际法而言的。民法是国内法,[5]17作为特别民事法律的海商法也应是国内法。海商法是国内法就意味着,除法律另有规定外,在中国领域内的海商事活动或与船舶有关的民事活动,应当适用中国的法律。进而言之,对于不具有涉外因素的海商事案件,应当适用我国法律。而对于具有涉外因素的海商事案件,只有经冲突规范的指引需要适用中国法时,才可以适用我国海商法的规定。这不仅是现实的需要,而且也是我国民法的要求。[1]4然而,由于种种原因,有学者认为海商法属于国际经济法的范畴;在我国现行学科分类中,海商法被确定为是“国际法学”的二级学科(即国际经济法学)的一个学术方向。这种观点或做法都在一定程度上模糊了人们对于海商法国内法属性的认识。更有甚者,在司法实践中出现了在不具有涉外因素的油污损害赔偿案件中,适用国际公约的案例。因此,在修订《海商法》时,似乎有必要在总则中对此问题作出明确的规定,以澄清理论界存在的误解,进而避免司法实践再出现前述混乱情况。

(二)海商法是“法律”

在一国的法律体系中,法律是有等级或位阶的。“法律位阶是法律等级的形象说法,是指法律规范在法律体系中的等级地位。”[8]按照宪法和立法法规定的立法体制,我国现行法律的位阶从高到低依次可分为:宪法、法律、行政法规、地方性法规和部门规章等。根据《立法法》第7条的规定,“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。《海商法》是由全国人民代表大会常务委员会制定的,因此它应当属于法律的范畴①《民法通则》第8条规定:“在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。”,明确这一点的意义包括以下两点。

第一,根据《立法法》第8条的规定,《海商法》规定的事项应当属于“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”。而根据《立法法》第9条的规定,此类事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规。由此可见,对于《海商法》需要规定的事项尚未制定法律而又需要授权行政机关立法的,则应授权国务院,而不可以授权国务院有关主管部门进行立法。因此,在修订《海商海》时,需要对第117条、第210条、第211条有关授权国务院交通主管部门进行立法的规定进行必要的修改。

第二,根据《立法法》第83条的规定,同一机关制定的法律,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。但若出现新法律(如《海商法》出台后出台的法律)的一般规定与旧法律(如《海商法》)的特别规定对同一事项的规定不一致时,根据《立法法》第85条的规定,此时需要由全国人民代表大会常务委员会裁决。为了避免这种情况的发生,《海商法》在修订时应当在总则中增设一条并明确规定,在出现前述情况时,应适用《海商法》的规定。

(三)海商法是实体法

实体法是与程序法相对应的概念。民法是实体法,[5]17作为特别民事法律的海商法也应属实体法。明确这一点,对正确地适用海商法具有重要的意义。例如:在处理涉外海事案件适用法律时,对于涉及程序规范的问题,应当直接适用法院地法,而对于涉及实体规范的问题,则应根据冲突规范的指引选择应当适用的实体法律规范。更重要的是,明确这一点对于《海商法》的制定与修订也具有非常重要的意义。在制定《海商法》时,应当避免把程序性规范写入《海商法》。由于历史的原因,我国《海商法》中存在着一些不应出现的程序性规范,如《海商法》第214条的规定①《海商法》第214条规定:“责任人设立责任限制基金后,向责任人提出请求的任何人,不得对责任人的任何财产行使任何权利;已设立责任限制基金的责任人的船舶或者其他财产已经被扣押,或者基金设立人已经提交抵押物的,法院应当及时下令释放或者责令退还。”;在修订《海商法》时应对这类条款作全面的清理。

值得在此说明的是,海商法也不是冲突法或国际私法。具体而言,《海商法》第十四章的内容并不应是严格意义上的海商法所应具有的内容或必要组成部分。众所周知,“民法通则第八章涉外民事关系的法律适用,性质上属国际私法。考虑到20世纪以来制定国际私法法典已成共同趋势,及我国国际私法学界对此已形成共识并已着手起草,因此建议在民法典之外制定中国国际私法法典。这也是民法起草工作组一致的意见。”[9]鉴于这种情况,笔者建议,在修订《海商法》时,可以考虑删除《海商法》的第十四章,并把这部分内容纳入我国国际私法法典的内容。

(四)海商法是“私法”

“把法律划分为公法与私法,是罗马法学家乌尔比安首先提出的,他认为保护国家利益的法律属于公法,保护私人利益的法律属于私法。”[5]16尽管对于公法与私法的区分标准,学说上极不一致,但“不论按何种标准,一般认为民法和商法属于私法”。[5]16我国民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系,而“平等主体间的财产关系和人身关系,实质上就是市民社会一般生活关系的基本形态”。[3]10从这个意义上讲,“民法是私法,即规范私人利益的法律”。[3]11由于作为特别民事法律的海商法所调整的社会关系不可能也不应当超出民法的调整范围,因此海商法也应当是私法。明确了这一点,在修订《海商法》时应当全面地清理并删除《海商法》中存在的不是调整平等主体之间财产关系和人身关系的规范,如第一章总则中的第4条、第5条和第6条,使《海商法》成为名副其实的特别民事法律。此外,对于《海商法》中存在的一些“公私不清”或“公私模糊”的条文也应进行必要的清理与修改,如《海商法》第192条关于“国家有关主管机关从事或者控制的救助作业,救助方有权享受本章规定的关于救助作业的权利和补偿”之规定,这一规定已经成为某些行政机关利用手中的行政权力强行与遇难财产的所有人发生所谓救助关系进而索要巨额救助款项的依据。这显然是与海商法作为私法的立法目的背道而驰的。

(五)海商法是民法的特别法

特别法是相对于一般法或普通法而言的。海商法是民法的特别法,两者属于特别法与一般法的关系。一般法调整的是普遍的情况,而特别法主要针对特别的情况。在立法上,凡是一般法有规定的,特别法就无需再作重复性规定;另一方面,凡一般法的规定不能适应特殊领域或特定行业的需要的,则有关的特别法就应当作出不同于一般法的规定或一般法没有规定的进一步的补充规定。从立法的顺序来讲,理想的情况应当是“先一般法后特别法”,即先制定一般法——民法,再制定特别法——海商法。由于众所周知的原因,在《海商法》制定时,当时在一般法层面上我们只有《民法通则》,这使得作为特别法的《海商法》不得不就许多本应由一般法规定的问题作出了具体规定,其中有些规定在今天看来都已经显得多余、没有必要。在《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》等作为一般法组成部分的法律相继出台之后,作为海商法的一般法的核心内容和基本框架已经确立,这为《海商法》的修订奠定了必要的基础并创造了良好的条件。另一方面,随着《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》的相继生效,这些法律中的一些规定并不完全适合国际航运的需要,而《海商法》又不存在不同的特别规定。这就使得《海商法》的修订变得相当的紧迫。

五、结束语

在《海商法》出台后的近20年间,《海商法》调整的那些关系所涉及的产业已经有了很大的发展,包括中国控制的商船总吨位及其技术状况、中国港口的货物吞吐量、中国的造船数量、中国的进出口货物贸易总量,等等。这些变化使得我们不得不重新考量与评估,由于经济的发展和技术的进步或情势的变化而引起的各方经营风险的变化,以及海商法调整的各种关系的主体在今天的条件下仍在哪些方面需要给予特殊的保护或扶持等问题,并在此基础上重新设计和平衡他们之间在法律上的权利义务关系。其次,《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》等民事一般法律的相继出台,不仅为作为特别法的《海商法》的修订奠定了必要的基础,同时也使《海商法》的修订工作变得十分紧迫。再次,近20年的实践表明,《海商法》自身确实存在一些缺陷或不足。《海商法》的一些规定已明显过时或需要完善,例如:关于国有企业的船舶所有权问题、关于海上货物运输合同的定义与分类问题,关于船舶污染损害赔偿问题,等等。最后,由于《海商法》制定时所参照的一些国际公约和合同范本现在已经有了新的公约或版本,这表明国际相关立法及实践已经有了新的发展,为此《海商法》也应与时俱进地做出相应的调整。总之,《海商法》的修订工作应当尽快提上国家立法的议事日程。本文仅就《海商法》第一章总则所涉及一些海商法的基本理论问题进行了讨论,希望引起我国法学界,特别是海商法界的争鸣。对于文中存在的错误与疏漏之处,敬祈批评指正。

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