对制定“黄河法”的思考

王亦宁，钟玉秀

（水利部发展研究中心，100038，北京）

对制定“黄河法”的思考

王亦宁，钟玉秀

（水利部发展研究中心，100038，北京）

分析现行水法律在流域管理适用上存在的问题，分析黄河流域管理的特殊性，探讨“黄河法”的性质及其在水法律体系中的定位，从而阐明制定“黄河法”的必要性和合理性，并就“黄河法”与水法律体系中几部主要法律的衔接问题作简要阐述，提出推进“黄河法”立法的建议。

黄河法；黄河流域；水法律体系；河流立法

黄河在我国历史发展进程和现代化建设中具有独特的地位。由于特殊的水沙关系，黄河是一条河情特殊、治理难度极高的河流，黄河的“洪涝灾害历来是中华民族的心腹大患”。近几十年又由于黄河水资源的不合理利用与开发，黄河面临很多新的问题和挑战。在新的治黄形势下，迫切要求健全现行水法律体系，完善与黄河管理相关的法律法规，从而依法调整和规范黄河开发利用中的各方面关系，实现黄河流域经济社会的协调和可持续发展。

制定“黄河法”，从20世纪90年代开始倡议。党和国家领导人多次就加强和完善黄河法律法规建设作出重要指示。多位人大代表和政协委员提出议案要求制定“黄河法”。许多专家学者不断呼吁制定“黄河法”。水利部和黄河水利委员会作为黄河立法的主要操作者，开展了大量立法前期研究工作。然而，对于制定“黄河法”争论至今存在，并成为“黄河法”推进过程中的主要障碍。

一、现行水法律在黄河流域管理适用中存在的问题

我国现行水法律体系存在一些问题，特别是在落实流域管理和区域管理相结合的水资源管理体制、加强流域统筹管理方面仍非常不足，致使流域统筹管理的目标难以实现。尤其是黄河流域管理与其他流域不同，有其特殊性。现行水法律在黄河流域管理适用中存在下列问题：

第一，现行水法律体系依然体现了较强的部门分割和地区分割态势，不利于流域水资源统一管理的实现。我国水法律体系庞大，涉及水利、林业、农业、环保、建设等多个部门。各部门之间利益关系错综复杂，在水管理活动中造成各项水事活动的分割管理。地方层面，虽然水法规定实行流域和区域管理相结合的水资源管理方式，但整体上地域分割管理的态势仍很明显，黄河流域管理机构在许多方面缺少法律授权，即使拥有一些执法权和监督权，但地域范围有限，领域有限，流域机构的统筹协调作用无从发挥，上下游、左右岸之间用水矛盾难以化解。部门和地域双重分割，将流域管理机构压缩到颇为尴尬的地位。

第二，各涉水法律之间衔接不够。各个涉水部门对于自己所负责的涉水事务往往采用以本部门为主体所制定的法律法规，但各法律法规之间相互衔接的程序或制度安排却很不完善，增加了执行的难度。如在水功能区管理上，水法规定由水利部门提出水域限制排污总量意见，但水污染防治法并未就如何与这一规定进行衔接设定相应条款。法律之间衔接不够，容易造成管理对象重叠和冲突，同一水域往往具有根据不同法律设置的区域类型，如自然保护区、风景名胜区、水功能区、生态功能区等，相互间规定不一。在黄河开发、治理与保护中，流域机构的治河活动常常与自然保护区的管理活动产生矛盾，造成相关工作不能顺利开展。

第三，若干法律规定不完善。现行水法律中有一些规定尚不完善。如防洪法对防洪管理体制的规定，一方面有 “防汛抗洪工作实行各级人民政府行政首长负责制，统一指挥、分级分部门管理”，另一方面规定“在国家确定的重要江河、湖泊可以设立由有关省、自治区、直辖市人民政府和该江河、湖泊的流域管理机构负责人等组成的防汛指挥机构，指挥所管辖范围内的防汛抗洪工作,其办事机构设在流域管理机构”。两条规定体现了防洪工作的区域管理和流域管理相结合的特点，但由于保障机制方面的规定缺失,常常造成黄河流域机构的河务部门与地方防汛部门在防洪方面出现工作不协调的局面。此外，一些重要的内容却没有规定，如水土保持法对流域机构在水土保持工作中的地位和职能没有规定，使相关工作缺乏法律依据。

第四，难以解决黄河流域开发治理中的特殊问题。诸如水法、水土保持法、防洪法和水污染防治法等，都是就水管理活动作出的原则性规定，能规定的领域和范围有限。但由于黄河特殊的河情，其水资源开发利用面临许多独特的问题，具有不同的要求，如滩区治理问题、凌汛问题、黄河故道管理问题、黄土高原水土流失治理问题、水沙调控、地上悬河及其防洪问题等。这些问题难以在现有水法律条文中找到具体规定。

二、黄河流域管理的特殊性分析

1.黄河流域在我国经济社会发展中具有特殊地位

黄河流域以仅占全国2%的径流量，承担着全国15%的耕地面积、12%的人口和50多座大中城市的供水任务。黄河流域所处的区位和其丰富的土地、矿产资源、能源资源使其成为我国经济社会发展和现代化建设当中具有极其重要的战略价值的区域，对于保障经济持续增长和现代化建设具有极其重要的战略意义。因此，必须加强全流域开发利用活动的统筹安排，实现水资源的高效、合理利用，提供坚强的防洪保障，改善流域生态环境，实现流域经济、社会和环境协调可持续发展，确保黄河流域长治久安和长期繁荣。

2.黄河治理与开发面临一系列独特且复杂的问题

黄河无论在中国还是世界上都具有无与伦比的独特性，其治理与开发面临一系列特殊问题。

第一，河道治理难点多，下游防洪始终面临严峻的形势。黄河的基本特性可概括为“水少沙多，水沙时空分布不均衡”。黄河56%的水量来自上游兰州以上，90%的泥沙和全部粗泥沙却主要来自中游的河口镇至潼关河段的黄土高原区，汛期洪水携带大量泥沙进入下游，下游又缺乏足够的水量输运泥沙，大部分淤积在河床，形成地上悬河。下游洪水范围涉及黄、淮、海三大流域，整个华北平原的安定兴衰都与黄河防洪紧密相关。下游河道呈游荡状态，水流宽、浅、散、乱，过流能力低，“小流量、高水位、大漫滩”的局面仍相当程度地存在。河道所形成的广阔滩区内居住着大量居民，难以按照相关政策给予补偿或外迁安置，给安全行洪带来很大阻碍。正是由于黄河下游河道治理与防洪的特殊性，在黄河下游河道沿线河南、山东两省设有省、市、县三级河务局，负责黄河下游河道和防洪的管理。这是在七大流域机构中绝无仅有的。

第二，中游水土流失堪称世界性的难题。黄河流域上中游是世界罕见的生态极为脆弱且面积广大的水土流失区，产沙区集中，成因复杂，类型多样，治理难度大。水土流失是下游形成地上悬河的根本原因，同时亦造成黄土高原区生态环境恶化，加剧了土地干旱程度及其他自然灾害的发生，并严重制约了其社会经济发展，导致群众生活贫困。

第三，水资源严重短缺，威胁流域经济社会可持续发展。黄河流域基本上处于干旱半干旱区域，多年平均年径流量仅580亿m3，相对其5500km的河长，径流量明显偏少，水资源较为贫乏。近几十年，由于经济社会的快速发展，对于水的需求猛增，再加上水资源的不合理利用，黄河流域经济社会发展的水资源保障受到严重威胁，流域内几乎所有城市都不同程度面临缺水。与此同时，大量挤占生态用水（包括输沙用水、水土保持用水、稀释污染物用水），又加剧了洪水灾害、水土流失、水污染等各方面隐患。

第四，水环境和水生态受到较大威胁。随着黄河流域经济社会的发展，大量废污水输入，黄河水体自净能力下降，水环境问题日益凸显。诸如上游兰州段、中游晋陕蒙“黑三角”河段，其水环境保护的形势非常严峻。另一方面，黄河流域一些独特的生态保护区域，如河源、湿地、河口三角洲等都不同程度面临破坏局面。

从根本上讲，黄河的问题是由于水沙不协调造成的，这一自然特性决定了黄河治理的独特性和长期性，而近几十年的高速经济发展所造成的人为破坏又使黄河的问题趋于复杂化。黄河流域水资源短缺、洪涝灾害、水土流失、水环境和水生态破坏等问题相互交织，高度关联，需要全面综合治理。但在我国现行水法律体系下，水量、水质、防洪、水土保持却分别由不同的专门法进行规范，如果应用于黄河流域这样一个需要全面综合治理、各种水管理活动需要高度统筹的地区，显然是不够的。

从黄河流域在我国当前经济社会发展中的特殊地位和治黄问题的独特性及复杂性两个方面看，都决定了黄河治理与开发必须在一部具有高度统筹性质的法律的指导下，进行统一调控，对水资源管理、防洪、水土保持、水污染防治等各项活动进行统筹安排和治理，合理调节上中下游之间、省区之间、部门之间的关系，减轻和化解黄河治理活动中面临的一系列矛盾，确保黄河流域水资源的开发利用能够长期、持久、有序地进行。

三、“黄河法”的性质及其在水法律体系中的定位

以上对于黄河流域管理的特殊性分析，说明了“黄河法”立法的必要性和现实紧迫性。但对于制定“黄河法”，一直有质疑的声音，认为专门为某一流域立法会导致各流域都要立法，流域法律泛滥，影响水法、水污染防治法、水土保持法等法律法规的贯彻执行，一定程度上造成水法律体系的混乱，影响水法律体系的严谨性。主张通过严格执行和不断完善现行水法律，再制定一部“江河流域管理法”，各流域出台针对该法的实施细则即可，并不需要专门制定“黄河法”。

要回答以上质疑声音，首先需要明确“黄河法”的性质与定位，对其在水法律体系中的地位进行判断。基本的判断是：“黄河法”是具有统筹性质的，针对黄河流域水事活动开展综合管理的一部特别法。

首先，“黄河法”在水法律体系中应当是一部特别法。“黄河法”是我国水法律体系的一个重要组成部分，是贯彻水法等水法律的普遍性规范和解决黄河特殊性问题相结合的产物，但如何处理现行水法律与“黄河法”的法律效力关系和适用原则，是“黄河法”应首先考虑的。在法理学中，判断法律效力有三大原则：上位法优于下位法，特别法优于一般法，新法优于旧法。不能简单地将“黄河法”与现行几部主要水法律理解为下位法和上位法的关系。上位法的效力要高于下位法，“黄河法”如果作为下位法，那么其反映流域开发治理特殊规定的目的将无法达到，也无法合理规避现存水法律体系存在的问题，只是降为这些法律的实施细则而已。而将“黄河法”作为一部适用于黄河流域的特别法，则其特殊规定按照“特别法优于一般法”的原则才可以适用。特别法是指适用于特别的法律关系主体、特别时间、特别地区的法律。与它相对的是一般法，即适用于全国普遍情况的法律。“黄河法”应当具有对于黄河流域的水管理活动的优先适用的权利，一切有关黄河治理开发的活动均应当符合“黄河法”的立法精神、立法宗旨、基本原则和基本法律制度。当然，“黄河法”也必须遵循现行几部主要水法律的基本法律精神。

其次，“黄河法”应当是一部针对黄河流域水事活动开展综合管理的法律。我国现行的水法律多为调整某一方面水事法律关系的法律，“黄河法”需要针对黄河流域的各项水事活动进行规范。全面协调水资源管理、防洪、水土保持、水质保护等各项活动，实现黄河水资源、水环境、水生态的统一高效管理。

再次，“黄河法”应当是一部具有统筹协调作用的法律。统筹协调作用是指“黄河法”要建立和完善流域水资源统一管理体制和机制，合理调节上中下游之间、省区之间、部门之间的关系，有效地解决当前流域内各区域和各部门因水资源开发治理与保护而产生的各种水事纠纷和矛盾，维护良好的水事秩序，促进流域内经济社会发展与流域水资源开发利用的平衡和协调发展。

把“黄河法”定位为一部特别法，表明它是适用于特别的法律关系主体、特别地区的法律，谈不上影响水法律体系的严谨性。非常情况下当有非常手段，现有水法律难以解决黄河开发利用中存在的特殊问题，而在当前的治黄形势下和我国现代化建设所处的关键阶段，制定“黄河法”便是“非常手段”的集中体现。

四、几点建议

1.加强“黄河法”立法前期研究工作

综合各方研究力量，不断加强流域立法前期研究，深化“黄河法”立法的必要性、合理性、效益性等问题的论证。完善“黄河法”立法过程中的利益相关者参与机制，立法论证过程中充分允许各方参与，吸取各方意见，确保“黄河法”立法过程中的多元化、民主化与透明化，不断提高立法论证的科学性。

2.制定和完善“黄河法”立法规划，明确立法步骤和阶段性工作重点

应采取先易后难、重点突破的策略，循序渐进推进“黄河法”的制定与出台。反对“黄河法”的声音总是存在的，因此“黄河法”的产生不可能一蹴而就，而必须两条腿走路。一方面加强“黄河法”立法的推进，另一方面不断完善黄河法规规章的建设，针对黄河管理十分紧迫又突出的问题，先出台若干法规和规章，并通过多种形式开展现有黄河法规规章的跟踪评估，发现其中的问题，为“黄河法”的出台不断积累经验。通过这种策略，可以确保在“黄河法”出台之前，尽量完善黄河流域法制建设，为黄河流域更合理的开发利用服务。

3.做好“黄河法”与现行水法律的衔接工作

①与水法和水污染防治法的衔接

“黄河法”应当在水质水量统一管理方面有所突破，需统筹考虑与水法和水污染防治法的衔接问题。主要关注两个方面：一是理顺黄河流域水资源管理体制，二是建立适用于黄河流域的水资源开发、利用、保护的管理制度。理顺管理体制，“黄河法”需要明确界定黄河流域机构的性质、定位、职能及责任，明确流域机构及各级河务部门与流域内各地区政府的水行政主管部门及其他涉水部门的职责界定、管辖范围及其协调关系，并建立起以黄河流域机构为重心的黄河流域水资源水质水量统一管理的协调机制和联合执法机制。 完善管理制度，“黄河法”应在遵循水法和水污染防治法的基本制度规定的基础上，完善适用于黄河流域特点的各种制度，包括黄河流域综合管理规划制度、水资源配置制度、水资源开发利用制度、水资源保护制度、生态补偿制度等。

②与防洪法的衔接

“黄河法”应明确黄河防洪与河道管理体制，合理划定流域机构各级河务部门与地方防汛机构的职责，明确协调机制和工作配合的原则，实现防洪统一管理。在此基础上，设立更具体、细化且适应黄河流域特点的防洪法律制度和相关规定，包括对防洪和河道管理区域的划定、河道管理、防洪调度管理、黄河下游河道滩区管理、凌汛管理、黄河河口管理、黄河故道管理等。

③与水土保持法的衔接

“黄河法”应在遵循现行水土保持法的基本指导原则的基础上有较大突破，以体现黄河流域水土保持工作鲜明的特殊性。首先，就加强黄河流域水土保持统一管理和增加强化流域机构的职能作出规定。其次，就黄河流域的水土流失监测、开发建设项目水土保持论证、鼓励水土保持的制度和政策等事项作出具体规定。

④与环境保护法的衔接

“黄河法”应针对黄河流域生态保护的一些特殊领域和问题制定专门的法律规定，如河源保护、湿地保护、河口三角洲保护等，并就黄河河道治理与自然保护区管理的协调作出规定，明确流域机构和自然保护区管理机构的职责范围和权利，明确沟通协调的程序和机制，相关各方共同制定综合性治理与保护方案，并联合管理，实现河道治理与生态保护活动的协调进行。

4.加强“黄河法”宣传，争取民众对“黄河法”立法的支持

出于对母亲河的热爱，公众始终保持着对“黄河法”立法的密切关注，并多表现出支持态度，这是推进“黄河法”出台的坚强动力。应不断拓展宣传渠道，丰富内容形式，扩大宣传规模，打造全方位、多层次的“黄河法”宣传局面，形成强大的社会舆论，促使“黄河法”早日出台。

[1]刘文，王建平，等.关于推进流域立法的思考 [J].水利发展研究，2010（1）.

[2]周琳.我国水资源流域立法探讨[J]. 安徽农业科学，2008（3）.

[3]蔡守秋.河流伦理与河流立法[M].郑州：黄河水利出版社，2007.

[4]曹明德.“黄河法”立法刍议[J].法学评论，2005（1）.

[5]崔金星.流域水资源统一管理立法问题研究 [J].水利发展研究，2005（2）.

Thinking on the form ulation of the “Yellow River Law”

Wang Yining， Zhong Yuxiu

The problems of existing water law in the application of watershed management are discussed and the specificity of the Yellow River basin management is analyzed.The position of the “Yellow River Law” in the water legal system is discussed to clarify the development of the law is necessary and rational.The convergence of several major issues for “Yellow River Law” and the legal system of water law are briefly discussed and suggestions on promoting the legislation of“Yellow River Law” are proposed.

Yellow River Law； Yellow River basin； water law system； rivers legislation

DF466+TV882．1

B

1000-1123（2011）02-0001-03

2010-11-25

王亦宁（1982—）男，博士，主要从事水利政策和水利经济研究。

责任编辑 李计初