对非法行医罪相关问题的探讨

孙浩

医疗行业是一种专业性很强的行业，医生肩负着治病救人、救死扶伤的重大责任。因此，国家对医生从业规定了严格的执业审批制度，不具备这种资格的人就不能行医。本文主要对非法行医行为的社会危害性及管理措施、非法行医罪的主体及刑罚适用等问题进行探讨。

1 非法行医行为的社会危害性及管理措施

非法行医是指未取得《医师执业证》或《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的行为［1］。由于非法行医从业人员的业务能力、诊疗条件、房屋设施、医疗器械参差不齐甚至不合要求，大都未经卫生行政部门审核认定，医疗活动也未置于卫生行政管理部门的日常监督、指导之下，因此存在着严重的社会危害性，主要表现为：一是直接威胁着人民群众的身体健康和生命安全；二是扰乱了正常的医疗市场格局；三是给社会安全带来隐患；四是导致出生人口性别比失衡。

由于非法行医现象的存在有其历史和现实的原因，对于非法行医行为的管理，仅采取加强宣传教育、引导群众正确就医，健全医疗保障体系、降低就医费用、加强卫生行业管理、规范诊疗行为等管理措施不足以杜绝其滋生的土壤，必须将法律作为一种社会卫生管理措施进行管理，按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等法律法规规定加强行政执法，依法查处非法行医行为，并对情节严重的依据《刑法》追究其刑事责任。

2 非法行医罪的特征

根据《刑法》第336条第1款的规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。

2.1 犯罪客体

犯罪客体首先侵犯了国家对医疗机构管理秩序和医师执业管理制度；其次侵犯了患者的生命健康权，造成就诊人死亡或使就诊人身体健康严重受损。因此，非法行医罪侵犯的客体是双重客体［2］。

2.2 犯罪客观方面

非法行医罪的犯罪客观方面是指在没有取得医生执业资格的情况下，擅自从事医疗活动，情节严重的行为［3］。①本罪必须有擅自从事医疗活动的行为；②擅自从事医疗活动的行为，须达到“情节严重”的程度。根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2008］5号）（以下简称《解释》）的规定，“情节严重”包括：造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的。

2.3 犯罪主体

犯罪主体是指未取得医师执业资格的人。但关于本罪的主体，目前学术上有较大的争议，主要在于法人（单位法人）是否能成为非法行医罪的主体。从法理上讲，人包括自然人和法人，在这里法律条文没有明确，笔者认为本罪的主体应当包括法人。在我国医疗机构违法行医的现象非常普遍，表现多样，由于受利益驱动，造成了患者人身伤亡的严重后果，社会反映强烈，社会危害性突出。其主要表现形式为：医疗机构出租承包科室给无行医资格的人或单位等。上述行为明显违反了《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的规定，但相关的法律法规规定的处罚力度非常有限，只能以“聘用非卫”或“超范围执业”进行处罚，且罚款最高不过3 000元，无法有效遏制此类违法行为的发生。刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。将单位列为非法行医犯罪的主体，对单位实施非法行医犯罪的行为进行惩罚势在必行［4］。

在这里需要强调的是，个人取得了医师执业证，但未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构行医的，也能成为非法行医罪的主体。

3 非法行医罪认定中应注意的若干问题

3.1 罪与非罪

非法行医罪的认定有3个要件：一是犯罪主体是未取得医师资格的人；二是犯罪事实是擅自从事医疗活动；三是犯罪后果是情节严重［5］。

3.2 此罪与彼罪

非法行医罪与医疗事故罪都属于危害公共卫生方面的犯罪，二者在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，它们的主要区别如下。

3.2.1 客观方面不同 非法行医罪在客观方面表现为：违反国家有关医疗管理的法律、法规的规定，非法行医，情节严重的行为。而在医疗事故罪客观方面表现为：医务人员在合法的诊疗护理过程中，违反规章制度，严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。

3.2.2 主体不同 非法行医罪的主体是不具有医生执业资格的人，医疗事故罪的主体是已经取得医生执业资格的医务人员。

3.2.3 主观方面不同 非法行医罪对造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康后果所持的心理态度是直接故意。医疗事故罪对造成严重不良后果所持的心理态度只能是过失。

3.2.4 定罪情节不同 非法行医罪只要是情节严重，即使未发生就诊人身体健康严重受损或死亡的事实，也构成犯罪。医疗事故罪只能是造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的后果时，才构成犯罪［6］。

4 刑事责任

根据刑法的规定，非法行医罪的刑罚分为3个量刑幅度，从拘役或者管制到10年以上有期徒刑，并处罚金。①对于“情节严重”，既要将其作为定罪情节加以考虑，又要将其作为量刑情节处理，即在定罪时，要看情节是否严重；在量刑时，也不能撇开“情节严重”这一刑罚幅度［7］。②对于第二个量刑幅度“严重损害就诊人身体健康”的标准，《解释》规定为造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；造成3名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的等。其中“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。③对于第3个量刑幅度，即“造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金”，笔者认为，该规定有不合理之处。刑法的主要职能是惩罚犯罪，但我们也不应忽视其预防犯罪的职能。非法行医罪严重侵犯了国家对医疗机构管理秩序和医师执业管理制度及患者的生命健康权，是人命关天的大事。为了预防酒驾的危害，“醉驾”已经入刑，且不论情节是否严重，而非法行医罪对人民群众生命安全的危害程度不亚于“醉驾”，我们在制定法律条文时，不应等到非法行医造成就诊人死亡的严重后果时才予以重判，而应从法律条文上加大惩处力度。按照罪刑相适应原则，笔者认为，应将第3个量刑幅度修正为“情节特别严重的，处10年以上有期徒刑，并处罚金”。这样，才能有效地体现法律的预防、震慑作用，体现“以人为本”的宗旨。

《刑法》及高法《解释》的相关规定，为有效打击非法行医行为提供了强有力的法律武器，但相关规定还不是十分完善，其中对法人非法行医行为惩罚措施的缺失、量刑幅度未体现预防犯罪职能及罪刑相适应原则等问题，有待于在今后的司法实践中进一步完善。

［1］ 张永伟，索俊生.医师执业法律常识［M］.北京：人民军医出版社，2003.

［2］ 刘胜利，石磊.试论非法行医罪的客体［J］.甘肃政法成人教育学院学报，2002，（1）：75－78.

［3］ 俞宙，张鹏.非法行医罪的法律界定［J］.人民司法，2008，（6）：53－56.

［4］ 李建华，吴廷生.对非法行医罪的思考［J］.中国卫生监督杂志，2008，17（4）：97－100.

［5］ 马章民，刘江格.非法行医罪的认定及立法完善［J］.河北法学，2005，（8）：95－100.

［6］ 王才亮.如何应对医疗事故争议［M］.北京：中信出版社，2004.

［7］ 周京英.论非法行医罪［J］.宁夏大学学报（人文社会科学版），2008，（2）：11－15.