论不动产登记簿公信力制度构成中的善意要件

鲁春雅

为保护从无权利人处取得不动产的善意第三人,大陆法系中具有代表性的德国和瑞士民法均规定了不动产登记簿公信力制度,并对该制度构成中的善意要件进行了规定。不同于上述立法,《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第 106条规定了不动产善意取得制度。该条款虽将善意规定为构成要件,但未规定善意的范围。善意要件是不动产善意取得制度的核心,而善意的范围则是该要件的重点,因此,如何理解善意的范围,在《物权法》颁布后成为学者们关注的焦点。综合当前有关此问题的研究成果,可以看出,学者们在如何理解善意的范围方面,存在两种截然不同的标准:一种是将善意的范围与取得人的过错结合在一起,此标准与瑞士法上的善意标准有相似之处;另一种是不考虑取得人的过错,以德国法的善意标准来解释不动产善意取得制度中的善意要件。

不过,上述研究既未全面认识德国、瑞士不动产登记簿公信力制度中善意要件的重大差异,也未充分考虑善意要件与物权法及不动产登记制度在体系上的紧密关联。这难免使得这些研究成果在理论基础与研究方法上陷入孤立和片面,未能很好地与我国物权法和不动产登记程序法相契合,从而无法对不动产善意取得制度中的善意要件在体系上做出合乎逻辑的阐释。本文拟采用体系化的研究方法,以法律行为对善意保护效果的影响为理论架构,对德国、瑞士不动产登记簿公信力制度中善意要件的立法特点、善意的范围、善意的决定因素等进行系统、深入的分析,以期为理解我国不动产善意取得制度中的善意要件探索出一条切实可行的研究思路。

一、德国、瑞士法关于善意要件的规定

德国和瑞士虽然均将善意规定为不动产登记簿公信力制度的法定要件之一,但是并没有在立法中对善意的含义进行界定。不过,这两个国家的立法都明确规定了善意要件的判断标准,并解决了关于善意的证明责任归属。

(一)德国法

法律不是将善意规定为不动产登记簿公信力的积极性构成要件,而是将恶意作为排除善意保护的要件。《德国民法典》第 892条将善意要件表述为,取得人明知不动产登记簿不正确的除外。这一规定体现了《德国民法典》独特的立法技术,即通过“除非”(es sein denn)一语,不仅从实体法上实现了对善意要件范围的限定,而且在程序法上起到了善意推定的作用,从而将证明取得人为恶意的负担转移给了持有异议的人。这种立法技术体现了立法者将善意作为默认的前提条件的初衷。〔1〕Vgl.Reinhold Johow,Sachenrecht,Teil 1,Allgemeine Bestimmungen,Besitz und Eigentum,Walter de Gruyter&Co.,Berlin,New York,1982,S.361.这一立法模式简洁、明确,用一个条文同时解决了实体法上的构成要件和程序法上的证明责任。

取得人明知不动产登记簿不正确究竟应表现为结论性的价值判断,还是陈述性的事实判断,在《德国民法典》的立法过程中曾有过争论。最终颁布的民法典删除了关于取得人明知导致不动产登记簿不正确的事实的表述,〔2〕Vgl.Staudinger/Karl Kober,Band III,Sachenrecht,3./4. neubearb.Aufl.,J.Schweitzer Verlag, Muenchen,1907,S.160.只保留了对不动产登记簿不正确的价值判断的规定。在司法实践中,证明取得人明知不动产登记簿不正确对于原权利人来说非常困难。有鉴于此,原权利人只要能够证明取得人明知导致不动产登记簿不正确的事实,常常就能推导出取得人已明知登记簿本身不正确,法院一般也认可此种替代性的证明途径。类似的证明手段在《德国民法典》中也不乏其例,例如,第 142条第 2款规定:“明知或者可知法律行为的可撤销性的人,在撤销时,应按照其已知或者可知该法律行为无效来处理。”可见,这种间接的证明方法虽然最终没有在不动产登记簿制度中得到明确规定,但其仍在实际上得到了很好的应用。只不过,这种应用不再体现为对取得人注意义务的要求,而仅表现为排除善意时的证明手段。这样一来,法律进一步降低了对取得人注意义务的要求,并将其转化为了一种证明风险。

除了上述实体法的规定体现了善意要件的规范特点之外,不动产登记程序法强烈的独立性也为善意要件的简明规定提供了保障。〔3〕参见 (德)鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社 2004年版,页 275。不动产登记程序法的一些特别规定使得善意要件的判断不仅与债权行为的效力无关,而且通常也不涉及物权行为的效力。这表现为,法律严格地区分了不动产登记的实体法和程序法。从实体法方面来看,尽管不动产物权交易需要以债权合同和物权合意为基础,由于物权行为具有抽象性,物权变动的结果并不依赖于债权行为。就程序法方面而言,登记申请也仅具有程序法上的意义;除了土地所有权让与和地上权设立的情形之外,登记同意替代物权合意成为登记审查的对象;登记同意的效力同样不依赖于债权行为的效力。这就使得善意取得人无须关注不动产登记簿以外的债权行为和物权行为的效力问题,取得人信赖的客体仅表现为不动产登记簿的内容,而不牵涉导致物权变动的基础行为、登记同意以及登记申请。

综上可知,不动产登记簿公信力制度的特征和不动产登记程序规定对善意要件的影响体现在两个方面:一方面,这个取得过程以法律行为的要素为基础,而不具有实质性的转让性行为的内涵,其法律效果的产生不依赖于当事人的意思,而只取决于法律的规定。因此,善意要件不能用一般的法律行为中的过失标准来判断。另一方面,物权行为的抽象性和登记同意的特征促进了善意要件判断上的独立性,使其不依赖于债权行为的效力和物权行为的效力。从以上方面来看,不论是将善意取得的效力定性为原始取得还是继受取得,皆不会对善意保护的结果产生实质影响,强调其原始取得特性无非是更重视法律效果的法定性,着重继受取得则更彰显法律行为中的意思表示特征。

(二)瑞士法

与德国法上不动产登记簿公信力制度中善意要件的简明规定相比,瑞士法上对善意要件的规定较为复杂,涉及《瑞士民法典》中的三个条文:第 973条、第 974条和第 3条。第 973条将善意(guten Glauben)作为构成要件,规定出于善意而信赖不动产登记簿之登记的人受到善意保护。不过,此处并没有明确善意的范围。这种关于善意要件的规定方式与我国《物权法》第 106条不动产善意取得制度中关于善意要件的规定非常相似。由此,为了理解第 973条规定的善意要件的含义,需要借助另外两个条文的规定。

第 974条第 1款是关于“恶意第三人”的规定,即物权之登记不正当的,该登记对于知悉或应知悉该瑕疵的第三人无效。从这个条款来看,恶意就是知道或应当知道不动产登记簿不正当的瑕疵。将这个条款和第 973条的规定相结合,并采用反对解释的方法,可推知善意的范围为,不知道或不应当知道不动产登记簿登记不正当。依第 974条第 2款,不动产登记簿不正当是指,“无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记”。可见,第 974条的两个条款不仅确定了善意的判断标准,而且解决了善意保护与债权行为的关系。

由上述分析可知,瑞士法和德国法都承认不动产登记簿公信力的法律效果是法定的。不过,在债权行为与善意保护的关系上,瑞士法与德国法存在显著不同:不仅作为登记原因的前手债权行为的效力会影响善意保护的效力,而且取得人所为的债权行为效力的瑕疵也将影响善意保护的效力。〔4〕Vgl.Astrid Stadler,Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion,Mohr,Tübingen,1996,S. 513.这两个国家之所以在这个问题上存在差异,原因在于,瑞士法关于物权行为的规定及债权行为与物权行为的关系与德国法有所区别。瑞士法虽然承认债权行为与物权行为的区分,但并不承认独立的物权合意。这就造成在不动产登记过程中,具有程序法意义的不动产登记申请同时也具备了实体法上的意义。登记申请包含了对物的处分,被视为独立的单方物权行为,然而,它同时也是债权行为的履行行为 (Erfuellungshandlung),其效力要受到债权行为效力的影响。〔5〕Vgl.Heinz Rey,Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum,3.,ergaenzte u.ueberarbeitete. Aufl.,StaempfliVerlagAGBern,2007,S.98,439,441.由此,根据法律行为而为的不动产物权变动可分为两个过程:债权行为和登记申请。由于瑞士法上物权行为的单方性和有因性,不动产登记簿公信力制度中善意要件的判断不像德国法那样不受法律行为效力的影响。从第 974条第 1款的规定可以看出,善意要件是以物权行为的有因性原则和有效的处分为基础的。〔6〕Vgl.Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid,II,3.Aufl.,Helbing&Lichtenhahn Verlag,Basel,2007, S.2371.

第 3条规定了善意的一般条款,它解决了两个方面的问题:善意推定和注意义务的标准。该条第 1款规定:“当本法认为法律效果系属于当事人的善意的,应推定该善意存在。”结合第973条来看,不动产登记簿公信力制度中取得人的善意应被推定为存在。该条第 2款规定:“凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的,当事人无权援引善意。”〔7〕《瑞士民法典》,殷生根、王燕译,中国政法大学出版社 1999年版,页 3。如将这一款与第974条联系起来,那么取得人不应当知道的善意显然应与一定的注意义务相结合。根据善意要件与债权行为有效性之间的依存关系,注意义务的行为基础应限于债权行为。

瑞士法对善意要件的规定体现了两个特色:一是对善意推定和注意义务的统一规定,二是善意要件对债权行为效力的依赖。如果说德国法对不动产登记簿公信力制度善意要件的规定体现了以物权行为为核心的物权变动模式的特点,那么瑞士法关于善意要件的规定则显现了以债权行为为核心的物权变动模式的特征。

二、善意要件的范围

(一)研究现状

我国学者关于不动产善意取得制度中善意要件的理解可概括为不知情,即不知道。这种理解上的统一并不意味着学者们在善意要件范围的界定上达成了一致。相反,他们关于善意范围的理解存在重大分歧。概言之,关于“不知道”的外延可分为两大类型:广义说和狭义说。广义说是指不知道或不应当知道说;狭义说包括了三种观点:不知道且无重大过失说、不知道说和非明知说。

就广义说来看,它包括了非明知和无重大过失的不知道两种情形,认为善意即不知情,或将善意等同于不知情且无重大过失,并将知道或应当知道作为排除善意的标准。〔8〕参见王利明:《物权法研究》(上卷),中国人民大学出版社 2007年版,页 451-452;梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社 2007年版,页 102。就狭义说而言,三种观点关于善意范围的理解各有侧重。第一种观点只包括无重大过失的不知道一种情形,认为明知属于受让人内心状态,难以举证,因此善意应以无重大过失的不知道为限。〔9〕参见崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社 2009年版,页 86。第二种观点主张有无过失在所不问,并认为与动产善意取得的善意为明知或因重大过失而不知不同,不动产善意取得之善意不考虑取得人的过失,其目的在于强化土地登记的公信力。就取得人注意义务方面而言,取得人不负查阅义务。〔10〕参见王泽鉴:《民法物权》(第一册),中国政法大学出版社 2001年版,页 124。此种观点与德国法的学说最为接近。第三种观点借鉴德国不动产登记簿公信力善意要件的标准,将善意界定为非明知,与德国法不同的是,它认为取得人只负查阅义务,不负调查义务。〔11〕参见程啸:“论不动产善意取得之构成要件——《中华人民共和国物权法》第 106条释义 ”,《法商研究》2010年第 5期,页 79-80;程啸:“论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分”,《中外法学》2010年第 4期,页 537-538。

由上可知,我国学者关于善意范围争议的焦点在于,善意的判断是否应考虑取得人的过失。以下将结合德国和瑞士关于善意要件范围的立法、判例和学说,对这一问题进行分析。

(二)善意的范围及对善意的理解

1.非明知

《德国民法典》第 892条明确将善意表述为不知道 (nicht bekannt)。按照文义解释方法,很难得出德国法将善意规定为非明知(positive Kenntnis)的结论。对比我国学者在解释善意范围上的几种观点,仅从条文的字面意思来看,将德国法上的不知道做广义或狭义理解皆不为过。那么,德国法是通过什么方法来确定善意的范围的呢?笔者认为,德国法运用了两项立法技术在法律条文的字面意义上排除了广义解释善意的可能性。一是分别规定的立法技术,即将从无权利人处取得动产与不动产的善意标准分别加以规定。从无权利人处取得动产所有权时,非善意是指知道 (bekannt)或因重大过失而不知道 (infolge grober Fahrlaessigkeit unbekannt) (《德国民法典》第 932条第 2款)。该条文使用了或者 (oder)这种并列式的立法用语,据此,动产善意要件范围应理解为:非明知或非因重大过失而不知道。〔12〕Vgl.Soergel/Henssler,Band 14,13.Aufl.,VerlagW.Kohlhammer,Stuttgart,2002,S.511.对比可知,不动产善意要件的不知道并不包含因重大过失而不知道。二是关于善意表达的独特立法技术。与我国不动产善意取得制度不同,德国法未将善意规定为构成要件,而只是将知道作为排除善意保护的要件。根据判例和学说的一致见解,这表明不动产登记簿公信力制度对善意的判断,不需要取得人证明自己主观为善意并无过失,并且因为信赖不动产登记簿而为法律行为。取得人即使出于重大过失、间接故意而不知道不动产登记簿不正确,也不影响他受到善意保护。这种消极性规定的立法技术将对善意的主观要求降至了最低限度,取得人所有的注意义务也由此得以免除。〔13〕Vgl.MuenchKomm/Wacke,Band 6,4.Auf.,C.H.Beck Verlag,Muenchen,2004,S.308;Staudinger/Gursky,§§883-902,Seiller de-Gruyter,Berlin,2008,S.437,512.当然,这种立法技术并不是决定善意要件范围的根本原因,而只是对原因的一种表现形式,德国法决定善意要件的主要原因将在下文作详细分析。

虽然德国法将善意规定为非明知,并且法院和学界对善意要件的理解也严格遵循了这一规定,但由于实际交易的复杂性,关于如何理解非明知也经历了一个长期的变化过程。这一变化主要体现在,取得人是否只有对不动产登记簿有积极的信赖时才能获得善意保护上。也就是说,取得人的信赖与其行为之间是否应存在因果关系。早期的判例认为,取得人对不动产登记簿正确性的信赖是被推定的,而且对取得人善意的推定是可以反驳的,即如果证明取得人并非基于信赖不动产登记簿而进行取得,那么就可以推翻其善意。〔14〕RGZ86,356.例如,取得人的取得仅是因为信赖让与人的表述,或者不动产登记簿的不正确在取得人为取得行为时尚未发生,此时,取得人皆未基于对不动产登记簿的信赖而取得权利,因此他不受不动产登记簿公信力的保护。〔15〕RGZ61,195;RGZ74,420.后来,判例的立场发生了变化,认为《德国民法典》第 892条对不动产登记簿的正确性假定和完整性假定是不可反驳的,除非登记簿的不正确可由不动产登记簿自身推导出来或者原权利人能证明取得人对其不正确是明知的。〔16〕RGZ86,356.这种变化在立法技术上主要表现为,第 892条中使用的“视为正确”(gilt…als richtig)一语不再被理解为一种可以推翻的拟制,而是被看作一种不可推翻的拟制。在这个观点确立了之后,取得人的信赖与其行为之间的因果关系被法院否认,并最终确立了对非明知涵义的理解标准:取得人既不需要知道不动产登记簿的内容并信赖该内容,也不需要基于对不动产登记簿的信赖而为取得行为。〔17〕BGHZNJW 1980 2414.

2.不知或不应知

前已述及,瑞士法有三个条款涉及对不动产登记簿公信力善意要件的规定,在理解善意范围时如何运用这三个条款,学者之间存在分歧。比较有代表性的见解可分为两种:一种将善意的范围界定为不知或不应知(nicht kennensollen)。所谓不知是指不以过失因素为要件的不知 (Nichtwissen),而不应知是指包含了过失因素的不知,即未尽到必要的注意义务而不知。此种见解的法律依据是第 973条、第 974条和第 3条第 2款。另一种仅将善意的范围界定为不应知,其法律依据为第 973条和第 3条第 2款。这两种见解在如何认识不应知方面是一致的,即都认为轻过失也应排除在外;他们的根本不同在于善意是否应包括不知,即德国法上所称的非明知。

虽然法律并没有对善意的涵义进行界定,但是学者们在解读法律规定时总是从对善意涵义的界定出发。因此,要深入了解学者们在善意范围认识上的分歧,必须先从他们关于善意的定义谈起。与德国学者一样,多数瑞士学者也将善意理解为消极性概念,而非积极性概念。有的学者认为,善意是不知道重要的法律情势,即不知道权利取得或权利状况的瑕疵。从过失的角度来看,这种善意理解方式可表述为对于不知道法律瑕疵没有过失;与此对应,恶意不仅指事实上知道而且包括因为过失而不知道法律瑕疵。根据《瑞士民法典》第 974条第 1款的规定,在这两种情况下,取得人皆不得主张善意保护。〔18〕Vgl.August Egger,Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch,Band 1,Einleitung Art.1-10. Das Personenrecht,Art.11-89,2.,umgearb.Aufl.,Schulthess,Zuerich,1930,S.82f;Franz Jenny,Der öffentliche Glaube des Grundbuches nach dem schweizerischen ZGB,Stämpfli,Bern,1926,S.50f.瑞士著名学者彼得·雅吉 (Peter Jaeggi)则认为,善意是指,在存在法律瑕疵 (Rechtsmangel)的情况下,取得人并未意识到法律瑕疵的不法性 (Unrechtsbewusstsein)。〔19〕Vgl.Peter Jaeggi,Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht,Einleitung,Art.1-10ZGB,Verlag Staempfli&CIE.,Bern,1962,S.388.这个观点为取得人在法律瑕疵存在的情况下,设定了注意义务。依据这个定义,如果取得人尽到了注意义务,那么他就能够认识到法律瑕疵。由此推知,取得人没有认识到法律瑕疵应被看作违反了注意义务,据此,不知道的涵义为应知 (kennensollen),而善意应限定为不应知。〔20〕Vgl.Peter Jaeggi,Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht,Einleitung,Art.1-10ZGB,Verlag Staempfli&CIE.,Bern,1962,S.406.雅吉关于善意的定义为当今多数瑞士学者所接受。这些学者虽然都将此定义作为理解善意的出发点,然而他们却在关于善意范围的理解上出现了重大分歧。〔21〕Vgl.HenriDeschenaux,Das Grundbuch,SPR,V/3,II,Helbing&Lichtenhahn Verlag,Basel u.Frankfurt am Main,1989,S.788,792;Dieter Zobl,Grundbuchrecht,2.,ergaenzte u.nachgefuehrte Aufl.,Schulthess,Zuerich,Basel,Genf,2004,S.81.

判断瑞士法上善意范围的关键为,是否应将善意的范围与恶意的排除联系在一起。多数学者及法院对此持肯定态度,理由如下:第一,瑞士法也像德国法那样,在善意要件的规定上采用了并列式的立法用语。第 974条第 1款将善意规定为不知道 (nicht kennen)或不应当知道(nicht kennen sollte)。类似的规定在《瑞士民法典》中也不乏其例,如第 202条第 2款、第 217条第 2款、第 913条第 2款等。第二,雅吉对第 3条第 2款的解读与第 974条第 1款的特别规定并不矛盾。虽然第 3条第 2款的解释只适用于对应知的说明,但这并不意味着它就将不知道排除在善意的范围之外。例如,《瑞士债法典》第 26条第 1款和第 29条第 2款同时规定了知道或应当知道的情形,雅吉认为这些规定也体现了第 3条第 2款关于应知的涵义。〔22〕Vgl.PeterJaeggi,Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht,Einleitung,Art.1-10ZGB,Verlag Staempfli&CIE.,Bern,1962,S.388,414.由此看来,在解释具体法条时,即使是坚持雅吉关于善意的界定,也并不必然意味着应将善意的范围局限于不应知。因此,将善意界定为不应知与非明知并不矛盾,只不过这种界定方法未能从不动产登记簿不正确的前提出发,考察取得人可能为善意的所有情形。第三,法院的判例包括了对善意理解的两种可能性。法院在实践中对第 973条中善意含义的理解并不统一,只是要求应根据具体的情况来进行判断。法院有时将善意理解为既非明知又非因过失而不知,〔23〕Vgl.Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid,II,3.Aufl.,Helbing&LichtenhahnVerlag,Basel,2007,S. 2367,2372.有时又从有无过失的角度,即是否应知的角度来考虑不知道是否是可原谅的 (entschuldbar)。〔24〕Der gute Glaube im Immobiliarsachenrecht,in Das ZGB Lehren,Hrsg.von Alexandra Rumo-Jungo,Joerg Schmid,Peter Gauch,Universitaetsverlag Freiburg Schweiz,2001.

通过上述德国法和瑞士法上善意范围的分析,可以看出,这两个国家都将善意作为取得人获得善意保护的主观要件。所不同的是,在德国,因重大过失、间接故意等原因不知道不动产登记簿不正确的,不影响取得人获得善意保护;而在瑞士,因过失而不知道不动产登记簿不正确的,将不能获得善意保护。瑞士法这样规定的目的不是为了减轻原权利人的举证负担,而是从取得人角度对其提出了注意义务的要求,从一定程度上限制了取得人获得保护的可能性。瑞士法要求取得人在一定情况下应履行注意义务,这并不代表就将非明知排除在善意要件之外。如果取得人实际上因有意识地疏忽而未去获悉信息,那么这种不愿了解瑕疵存在的间接故意和对瑕疵存在的明知之间没有实质差别。〔25〕Vgl.August Egger,Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch,Band 1,Einleitung Art.1-10.Das Personenrecht,Art.11-89,2.,umgearb.Aufl.,Schulthess,Zuerich,1930,S.83.从过错角度来看,因过失而不知的过错显然要低于故意不去了解信息。因此,在前者尚不能获得善意保护的情况下,后者当然更无法获得善意保护。

三、善意要件的决定因素

如果说在德国法和瑞士法区分动产善意取得和不动产登记簿公信力制度的善意要件的过程中,权利外观的可信赖度的强弱起到了决定性影响的话,〔26〕鲍尔/施蒂尔纳,见前注〔3〕,页 500。那么又是什么因素决定了这两个国家不动产登记簿公信力制度中善意要件的不同范围呢?在前面从实证法的角度分析了善意要件的范围之后,下面将主要从理论层面对善意要件的决定要素进行深入剖析。

(一)道德因素与善意的关系

从学者们关于善意涵义的理解来看,是否将道德因素纳入善意之中是决定德国和瑞士善意范围的关键要素之一。道德因素与善意之间之所以在很多情况下具有紧密联系,是因为权利外观的形成与善意之间存在因果关系。这种因果关系在德国法上体现为对动产善意要求的可归责性,而在瑞士法上则体现为产生注意义务的情势与善意之间的因果关系。

善意一词起源于罗马法中取得时效制度的善意 (bona fides),德国和瑞士从无权利人处取得制度中善意的涵义均来源于此。究竟应如何理解源自罗马法中的善意,德国和瑞士的法学家从伦理学和心理学层面对善意的涵义曾展开过针锋相对的争辩。认为善意是伦理学概念的学者直接从法律意识的层面来理解善意,将善意看作缺乏不法意识 (Fehlen desUnrechtbewusstsein),或者认为善意是确信自己的行为是可信赖的 (redlich);而主张善意是心理学概念的学者则从认知能力或理解力的角度来看待善意,认为善意是一种认识上的错误,或者是不知道的状态,这种理解坚持善意与自己的过错无关。〔27〕Vgl.Peter Jaeggi,Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht,Einleitung,Art.1-10ZGB, Verlag Staempfli&CIE.,Bern,1962,S.387;August Egger,Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band 1,EinleitungArt.1-10.Das Personenrecht,Art.11-89,2.,umgearb.Aufl.,Schulthess,Zuerich, 1930,S.82.如果说这些争辩对于瑞士法上善意的判断以及德国法上的动产交易还具有较大意义的话,那么对于德国法上的不动产登记而言,则意义甚微。就不动产登记法来看,德国立法者并未将道德因素纳入善意范围之中。

关于道德因素与法政策的选择之间的关系,在下面还要着重谈到。不过,从法技术层面而言,道德义务的存在与它所依存的环境之间的因果关系密切相连。前已述及,《瑞士民法典》第 3条规定了善意的一般条款,该条第 2款不仅规定了一定情势下的注意义务,还规定了这一情势和善意之间的因果关系。〔28〕Vgl.Peter Jaeggi,Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht,Einleitung,Art.1-10ZGB,Verlag Staempfli&CIE.,Bern,1962,S.406.而德国法上动产的善意取得和很多情况下的善意要件一样,都需要考虑善意要件的可归责性,因为对前者而言,一定的道德义务以及决定这一道德义务的情势与善意之间存在因果关系。这就和上面谈到的善意起源中,罗马法关于时效取得制度中善意要件的要因性有关。〔29〕参见徐国栋:“论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用”,《中国法学》2005年第 4期。要因性强调,主张自己善意的人之主观的善意与客观的行为之间存在关联性,以使他没有理由怀疑自己的善意。这要求他谨言慎行,必须尽到一定的注意义务,以避免使自己的善意受到怀疑和出现对自己不利的结果。就不动产登记簿公信力制度而言,瑞士法要求取得人不仅要信赖不动产登记簿的正确性和完整性,而且没有理由怀疑不动产登记簿登记的合法性。这就要求取得人必须注意那些可能会动摇他对不动产登记簿产生信赖的事实。如果他怀疑不动产登记簿的正确性,或者怀疑不动产登记簿之外的事实,那么他将对此负有进一步调查的义务。〔30〕Vgl.Heinz Rey,Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum,3.,ergaenzte u.ueberarbeitete. Aufl.,StaempfliVerlagAG,Bern,2007,S.389-390.因此,毋宁说取得人信赖的是不动产登记簿的内容,不如说取得人信赖的对象是在不动产登记簿上被登记错误的处分人或让与人在物权上的正当性。因为,并不是不动产登记簿的内容引发了取得人的善意,而是取得人缺少对违法性的意识产生了善意。〔31〕Vgl.Dieter Zobl,Grundbuchrecht,2.,ergaenzte u.nachgefuehrte Aufl.,Schulthess,Zuerich,Basel, Genf,2004,S.81;Peter Jaeggi,Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht,Einleitung,Art.1-10ZGB,Verlag Staempfli&CIE.,Bern,1962,S.388.

与之相比,德国法上不动产登记簿公信力制度中的善意要件并不要求取得人负有任何注意义务,因为取得人的善意与不动产登记簿不正确的权利外观之间并不存在因果关系。哪怕不动产登记簿不正确发生在取得人查阅过不动产登记簿之后,或者是在登记申请被提交之后,皆不影响他根据这个权利外观受到善意保护。权利外观并不是促使他为法律行为的动因。因此,即使他怀疑不动产登记簿的正确性或者是对不动产登记簿不正确的发生持间接放任的态度,或者他根本不信任不动产登记簿的正确性,也不能动摇客观的权利外观。〔32〕Vgl.MuenchKomm/Wacke,Band 6,4.Auf.,C.H.Beck Verlag,Muenchen,2004,S.308;Staudinger/Gursky,III,§§883-902,Neubearbeitung 2008,Sellier-de Gruyter,Berlin,2008,S.439.德国法之所以如此规定,原因在于立法者在制定该不动产登记簿公信力制度时有两方面的考虑:一是根据不动产登记簿公信力制度的宗旨,不动产法领域只有善意取得人才能受到保护,对此无需以道德义务作支撑。知道实际权利和登记簿记载不一致的人没有理由要求获得公信力的保护。二是将善意规定为消极排除条件的立法方法,使不动产登记簿公信力制度不依赖于善意要件。基于上述考虑,不动产登记簿的内容对于与不动产交易有关的法律关系具有决定性意义,而取得人明知内容的不正确只作为排除要件。这种立法技术将取得人的善意看作是默认的前提条件,而不是作为主张善意保护的要素。〔33〕Vgl.Reinhold Johow,Sachenrecht,Teil 1,Allgemeine Bestimmungen,Besitz und Eigentum,Walter de Gruyter&Co.,Berlin,New York,1982,S.360-361.

(二)绝对的交易保护

1.客观善意要素与主观善意要素

一般认为,在德国法上的不动产登记簿公信力制度中,善意要件由主观善意要素和客观善意要素组成。前者是指取得人是否知道不动产登记簿的不正确,而后者指的是不动产登记簿的可信赖性 (Verlaesslichkeit des Grundbuchs),即公信力。客观善意要素体现在不动产登记簿的设置规程上,它包括了登记机关的设置、登记簿的设置和登记范围的确定。如前所述,取得人对不动产登记簿的具体信赖 (konkretes Vertrauen)与善意保护之间不存在因果关系,这就决定了主观善意要素不是善意保护的必备构成要件,而只是排除要件,取得人知道不动产登记簿的不正确就不能获得保护。〔34〕BGHZ NJW 1980 2414.因此,对善意持有异议的人也不能够通过证明取得人对不动产登记簿不具有主观信赖而否定其善意。这样一来,就排除了取得人因未尽到必要注意义务而被认定为非善意的可能性。从这个意义上来说,德国法上的善意推定可看作是一种不可反驳的法律拟制。导致这种具体信赖与善意保护相分离的根本原因在于德国法上物权行为的抽象性。取得人即使知道了不动产登记簿的基础行为无效的原因,也不影响他根据不动产登记簿取得物权。从主观善意要素和客观善意要素的关系来看,客观善意要素在善意保护中居于核心地位。由此,学者们将善意要件称为制度性的信赖 (institutionellesVertrauen)。〔35〕Vgl.Hermann Eichler,Die Rechtslehre vom Vertrauen,Privatrechtliche Untersuchungen ueber den Schutz desVertrauens,J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),Tuebingen,1950,S.97-98.

瑞士法之所以规定了不同于德国法的善意要件,学者们的解释是,德国法上不动产登记具有形式上的绝对效力的做法夸大了公示思想的作用,而未充分考虑处分行为的原因。因此,对于瑞士法上的不动产登记簿公信力制度而言,除了不动产登记簿不正确的客观条件以外,取得人主观上必须因为信赖登记而为法律行为。否则,对于第三人而言,根本不存在所谓的权利外观,由权利外观产生的信赖保护更无从谈起。这就突出了取得人对不动产登记簿的具体信赖的重要性。这种具体的信赖一方面体现为取得人应当相信不动产登记簿的正确性和完整性,另一方面表现为他没有足够的理由怀疑不动产登记簿的内容。否则,他将被认为缺乏对不动产登记簿的具体信赖,对他的善意的推定也将被推翻。〔36〕Vgl.Oskar Leumann,Rechtsschein und Offenkundigkeitsgedanke im schweizerischen Recht,Druck von Huber&Co.AG,Frauenfeld,1933,S.45-46.这种做法实际上强调了主观善意要素的决定性作用。

2.动产与不动产的二元论

德国法上对动产和不动产善意要件的区分做法体现了其对动产和不动产进行区分的二元论(Dualismus)思想。这种动产和不动产之间的二元论思想是继受日耳曼法的结果。中世纪的日耳曼法认为,不动产较之动产不仅是更具经济价值的财产权利客体,而且从社会功能角度来看具有不会枯竭的财产价值。德国在继受罗马法的过程中受到了这一思想的影响。自 19世纪 70年代以后,动产和不动产的区分在德国日益明确。随着动产和不动产的区分,主观善意要素在不动产领域的重要意义日渐式微。动产和不动产的区分在法律上得到了充分体现,有关不动产的规定显示出与罗马法的重大差异,展示出动产无可比拟的优越的法律地位。德国法对不动产进行特殊保护的做法较之罗马法在经济意义上具有明显的优势。德国人认为,土地及其他不动产不仅是每个人生存和自由发展的基础,也是人类共同生活和特殊公共利益的基础。虽然它的流通能力较弱,但鉴于其巨大的经济价值和社会意义必须对其规定特殊的形式要求,以平衡由此产生的个人利益和公共利益的冲突。而动产从功能价值上则与不动产完全不同,难以从总体上对其价值进行衡量。因此,立法者在制定民法典时便根据这种二元论的思想对动产和不动产进行了区别性对待。〔37〕Vgl.CarlButz,Der gute Glaube auf dem Gebiete des Liegenschaftsrechts,Universitaets-Buchdruckerei von J.Hoerning,Heidelberg,1906,S.24-25;Juergen F.Baur,Rolf Stuerner,Sachenrecht,18.,neu bearb.Aufl., Verlag C.H.Beck,Muenchen,2009,S.9-10.立法者考虑到动产和不动产之间在功能上的差异,除了对一些具有共同性的问题进行统一规定外 (如占有、所有权的内容、种类以及保护),对其他部分都进行了区别性规定(如所有权与限制物权的设立、转让和废止)。〔38〕Vgl.Juergen F.Baur,Rolf Stuerner,Sachenrecht,18.,neu bearb.Aufl.,Verlag C.H.Beck,Muenchen, 2009,S.10.

动产和不动产的二元论不仅体现在实体法规定上,更表现在程序法规定方面。不动产登记簿制度的建立为不动产交易提供了一种客观上值得信赖的基础,由此建立起了不同于其他国家的不动产登记制度体系。德国法的不动产公示制度虽受到罗马法的影响,但在糅合了日耳曼法理论之后,便呈现出与罗马法完全不同的面貌。众所周知,罗马法上物权及其变动为外界认知的方式是占有交付,即使抵押权的设定也不例外。由于罗马法没有建立公开的、制度性的公示方式,因此,不论是动产交易,还是不动产交易,当事人对物权的信赖均仅局限于对相对人个人信用的信赖。这种物权公示方式无法为大宗的和经常性的物权变动提供公开、便捷的安全性保障。〔39〕Vgl.Ludwig Kuhlenbeck,Von den Pandekten zum Bürgerlichen Gesetzbuch,Band 2,Carl Heymann Verlag,Berlin,1899,S.477-480.中世纪以后,德国吸收日耳曼法思想,在不动产交易中要求不动产的转让和设定负担应当具有公开性,因为唯有如此,方能为善意第三人提供交易安全的保障。起初,不动产让与交易双方必须在法官面前表示让与合意,随着不动产登记簿制度的建立,这种让与合意还必须进行登记。这就要求所有与不动产权利变更有关的登记都必须制作成公开的书证。由于法院在不动产交易程序中作为国家公权力的代表出现,因此,不动产登记簿制度具有的公开性和权威性使不动产转让程序产生了合法性效力,这种效力逐渐演化为不动产登记簿的公信力。〔40〕Vgl.CarlButz,Der gute Glaube auf dem Gebiete des Liegenschaftsrechts,Universitaets-Buchdruckerei von J.Hoerning,Heidelberg,1906,S.24-25.

建立不动产登记簿公信力制度的目的在于,通过登记给不动产交易创造一个值得信赖的基础。使不动产物权的产生、变更、消灭都通过不动产登记来实现,让不动产登记成为不动产转让行为的实质构成要件。不动产登记簿的内容成为决定法律关系的基础,这就明确地切断了主观信赖与善意保护之间的联系,实现了对不动产登记簿的客观信赖保护。这样一来,每个人都可以信赖不动产登记簿,而对不动产登记簿的信赖并不是他取得不动产物权的构成要件。这也为注意义务的免除提供了基础,取得人既不需要因为信赖不动产登记簿而为法律行为,也无须在对此持有疑问时负有调查义务。因为,不动产登记簿公信力对善意第三人的保护作为法律拟制具有不可反驳性。而在不动产登记簿之外使第三人负担调查义务的做法,则违背了不动产登记簿公信力的绝对性。〔41〕Vgl.Hermann Eichler,Die Rechtslehre vom Vertrauen,Privatrechtliche Untersuchungen ueber den Schutz desVertrauens,J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),Tuebingen,1950,S.97-98.因此,德国学者将不动产登记簿公信力制度的善意保护称为绝对的交易保护,因为它的基础并非是个人的具体的信赖,而是客观的、拟制的信赖。〔42〕Vgl.MarcusLutter,Die Grenzen des sogenannten Gutglaubensschutzes im Grundbuch,ACP164,S.124, 166.

四、善意要件与注意义务

我国也有学者注意到了德国法在善意要件上以客观信赖取代了主观信赖,但是他认为这是一种对善意界定的纯客观化方法。在这位学者看来,支持这种纯客观化的论据是查阅义务的免除和不动产登记簿的正确性拟制。〔43〕程啸,见前注〔11〕,页 79。如前所言,德国和瑞士同样规定了不动产登记簿的正确性拟制,并且德国法上的善意要件不要求取得人负有注意义务。那么,查阅义务是否与善意要件的判断标准存在联系,瑞士法上注意义务的范围包括哪些?下文将就此展开论述。

(一)查阅义务

德国法免除取得人查阅义务的原因,并不是因为历史上人们形成了信赖不动产登记簿的传统,或是不动产登记簿的记载与事实的吻合度高而值得信赖,而是因为不动产登记簿公信力制度不要求对不动产登记簿的登记有具体的信赖。这一方面表现为取得人无需知道登记簿的内容,也不需要信赖该内容;另一方面体现为不动产登记簿的内容和权利取得之间没有因果关系,取得人不需要基于信赖该内容而做出取得的决定。因此,不动产登记簿公信力制度中的善意要件完全是一个独立的、从不动产登记簿特性中发展出来的否定性的概念。取得人不需要积极地信赖不动产登记簿,也不需要基于这种信赖而积极地行为。由此可见,德国法上关于善意要件客观化的理论并不是建立在取得人的信赖之上的,恰恰相反,它超越了个人的具体的信赖。主张德国法对善意界定纯客观化的学者认为,我国大多数当事人并不信赖不动产登记簿,并认为这是我国不动产善意取得制度和德国不动产登记簿公信力制度在善意要件上的一大差别。这种看法说明他并未领会德国法上善意要件客观化的真正含义。不仅如此,他也忽略了德国法上支持善意标准客观化的制度基础,而从法解释学的角度来看,这些制度基础正是查阅义务得以免除的原因。

德国法之所以不要求取得人查阅不动产登记簿,主要原因在于善意推定和不动产登记簿的公开性。《德国民法典》第 892条不仅规定了善意推定,而且规定了不动产登记簿公信力制度的善意保护效果只能对取得人有利。基于善意推定,取得人无需知道不动产登记簿的内容也能够获得信赖保护。这一条文还有一个功能,那就是将取得人根据生活经验对不动产登记簿内容的信赖视为不可推翻的假定,这就是前面提到的将取得人的善意作为默认的前提条件。因此,不论取得人是否事先查阅了不动产登记簿,对他来说,不动产登记簿的内容作为客观的权利外观只会产生对他有利的法律后果。

不动产登记簿具有公开性,这一原则一方面构成了公信力的基础,即不动产登记簿形式上是公开的,有关的不动产交易当事人可查阅不动产登记簿;另一方面使取得人保有其所获得的权利。因为不动产取得行为只能依据不动产登记簿所表明的主观和客观权利状况来进行,即使取得人没有查阅不动产登记簿,不动产登记簿的内容也被视为对其是已知的并且对其有效。这就促使取得人实际上必须要去查阅不动产登记簿,因为取得人不得以没有查阅不动产登记簿为理由作为主张不动产登记簿公信力保护的抗辩。因此,取得人无需查阅不动产登记簿构成了客观信赖的表现形式,但并不是客观信赖产生的原因。

在瑞士,取得人无需查阅不动产登记簿的原因与德国法类似,同样是基于善意推定和不动产登记簿的公开性。只不过,在立法技术上,这两个方面不是通过不动产登记簿公信力制度规定的,而是分别在《瑞士民法典》第 3条第 1款的善意推定条款和第 970条不动产登记簿的查阅条款中规定的。对取得人而言,善意推定的好处在于,法律假定不动产登记簿公信力制度要求的前提条件都已经具备。基于善意推定,取得人可以认为不动产登记簿的登记是正确的和完整的,他不必通过查阅不动产登记簿的凭证来核对债权行为是否有效,也不用证明自己对登记簿内容的明知。这种推定完全符合第 970条关于登记簿查阅的规定,取得人不必表示他实际上查阅了不动产登记簿的各个组成部分,因为登记簿的内容原则上被视为是已知的。虽然第 973条要求取得人“出于善意信赖不动产登记簿的登记”,但是结合善意推定和登记簿的公开性来看,这样规定显然假定取得人已经知道了登记的内容,并对其善意进行保护——即便他实际上并不真正知道不动产登记簿的内容。为了防止这种做法带来的不利后果,第 970条第3款也要求任何人不得提出其不知不动产登记簿上登记的抗辩,此外,如果原权利人能证明他有理由怀疑取得人的善意,那么这种善意推定将被推翻。〔44〕Vgl.Heinz Rey,Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum,3.,ergaenzte u.ueberarbeitete. Aufl.,StaempfliVerlagAGBern,2007,S.388;HenriDeschenaux,Das Grundbuch,SPR,V/3,II,Helbing&Lichtenhahn Verlag,Basel u.Frankfurt am Main,1989,S.790.

应当指出的是,虽然瑞士法也基于善意推定和不动产登记簿的公开性免除了取得人的查阅义务,但是由于瑞士法要求取得人必须信赖不动产登记簿并且强调信赖和善意保护之间的因果关系,因此,它并没有像德国法那样实现信赖保护的客观化,而是对取得人提出了注意义务的要求。由德国法和瑞士法对查阅义务的规定可以看出,善意要件无论在德国法还是瑞士法上都不是作为积极要件出现的,而是从法律技术角度被推定的。这种推定的技术在免除了取得人对善意的证明责任的同时,也达到了免除其查阅义务的效果。由此来看,善意推定、不动产登记簿的公开性以及不动产登记簿公信力制度三者之间存在密不可分的关联,它们之间通过立法技术的方式实现了逻辑上的衔接。总的看来,这两个国家对取得人的信赖进行保护的基础均建立在善意推定的规定之上,而不是建立在取得人实际的查阅行为和查阅结果之上。所不同的是,瑞士法仍然强调取得人对不动产登记簿的具体的、个人化的信赖,强调个人的行为(包括了注意义务的履行)与善意保护之间的因果关系;而德国法所突出的是一种对潜在信赖的保护,强调的是不动产登记簿内容的可靠性、可信赖性,不要求个人的行为与善意保护之间存在因果关系,也因此免除了所有的注意义务。

(二)调查义务

瑞士学者认为,要证明取得人明知或应知不动产登记簿不正确,明显过于困难。因此,法律只要求,如果取得人尽到一定情势所要求的注意义务,那么就应该能认识到不动产登记簿的不正确。注意义务的依据是《瑞士民法典》第 3条第 2款。虽然从字面意义来看,该条款可以解释成善意应当排除轻过失,但法院并没有用过错作为善意的衡量标准,也没有采取严格的过失划分标准。学界和司法界普遍主张,应以客观化标准来衡量注意义务,而不应直接采取无过失标准来界定善意的范围。其原因在于:有时只要行为明确地偏离了一般的行为标准,就可以排除善意,并不要求行为人有重大过失;而在另一些情况下,行为人只有在具有重大过失时,才能被排除善意。这说明,过失程度与善意要件之间缺乏规律性的联系。实践中,法院一般也是根据具体情况灵活掌握轻过失和重过失的程度,而没有对注意义务的程度做出严格区分。学界和司法界公认的衡量注意义务的客观化标准为,在特定的情况下经常采用的一般标准(Durchschnittsmass),其常根据生活经验和专家意见来确定。它要求行为人具有通常的理解力和勤勉程度,其行为符合一个正常的、并且是正直的人在这种情况下对待他人利益的方式。〔45〕Vgl.Peter Jaeggi,Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht,Einleitung,Art.1-10ZGB,Verlag Staempfli&CIE.,Bern,1962,S.411f;Rudolf Pfister,Der Schutz des oeffentlichen Glaubens im schweizerischen Sachenrecht,Verlag Schulthess&Co.AG,Zuerich,1969,S.68f.

根据学术界对客观化标准的理解,司法界通过判例确立了注意义务的标准:如果取得人获悉了一个事实,而这个事实足以引起一个具有通常的智力和注意程度的人对不动产登记簿正确性的怀疑,那么此时取得人应负有对这一事实进一步调查的义务。取得人履行调查义务的目的,在于消除自己对不动产登记簿的怀疑,并由此确立对不动产登记簿的信赖。那么,他的调查义务应当涉及哪些内容呢?学术界的看法是,调查的范围不应当仅局限于不动产登记簿的主簿(Hauptbuch)所记载的内容,还应当包括其他可能导致不动产登记簿之登记不正当的凭证、登记日志,必要时应进行实地察看。进行实地察看的依据是《瑞士民法典》第 676条第 3款规定的自然公示 (natuerliche Publizitaet)。〔46〕该款规定:“前款的地役权,如管道未暴露于地面的,依不动产登记簿的登记产生;其他情形,依该管道的安置而产生。”虽然这一条款本来的适用范围是外在的管道,但对这一条款的适用范围可以进行扩展,使其也适用于不动产的外在物理状况。依据自然公示的法理,与不动产外在状况有关一些情况可能在不动产登记簿中并未被登记为物权,但这些情况的存在可能会对不动产物权造成重要影响。取得人如果没有通过调查去查知这些不动产的外在状况,那么他不能主张自己是善意的。此外,还有一些问题并不适用自然公示的法理,因为这些情况的存在与不动产本身并无直接关系,但有可能构成不动产周围重要的环境,例如过道、围墙等外围设施,这些设施的存在无法运用自然公示来确定其物权归属。如果根据一般交易习惯的要求,这些设施的存在可能对不动产物权交易产生重要影响的,那么取得人也应当尽到相应的调查和询问义务。否则,取得人不得主张自己为善意。〔47〕Vgl.Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid,II,3.Aufl.,Helbing&LichtenhahnVerlag,Basel,2007,S. 2368.

取得人不仅要关注与不动产登记簿有关的登记材料和不动产的实际状况,还应当对与不动产交易有关的其他登记簿(如商事登记簿)的登记有充分的了解。此外,对于夫妻一方处分共同财产的问题,取得人也应履行一定的调查义务。〔48〕Vgl.Heinz Rey,Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum,3.,ergaenzte u.ueberarbeitete. Aufl.,StaempfliVerlagAG,Bern,2007,S.390.《瑞士民法典》第 228条第 2款规定,只要第三人不知或理应不知(wissen sollte)缺少另一方处分共同财产的同意,允许其以该同意为先决条件。从这一条款的规定来看,取得人虽然可以假定另一方已经同意对共同财产的处分,但他必须对此尽到应有的注意义务。

五、关于我国不动产善意取得制度中善意要件的体系性思考

从德国、瑞士法不动产登记簿公信力制度中善意要件的规定来看,善意要件最终的决定因素是物权变动模式和不动产登记程序法的规定。这些法政策选择背后既有经济和道德因素,也有一定的交易习惯和法律文化背景。以下将对我国不动产善意取得制度中善意要件进行系统分析。

(一)物权变动模式

关于我国物权法规定的物权变动模式,有两种代表性学说:债权形式主义说和物权形式主义说。两者的共同之处在于,将登记机关的登记行为看作不动产登记效果发生的生效要件。区别之处在于,债权形式主义否认物权行为的独立性,认为不动产登记是履行债权意思的结果;而物权形式主义则认为,不动产登记的结果是履行物权意思的效果,承认物权行为的独立性和抽象性。

这两种学说均系舶来品,前者以奥地利法为蓝本,后者以德国法为渊源。这两种立法模式的争议在我国由来已久,在《物权法》颁布之后仍然没有达成一致意见。笔者认为,我国学者对奥地利和德国法上物权变动模式的理解不够全面,主要体现在对登记行为性质的认定上。在我国学者看来,这两种学说都将登记效果看作是实体法上的意思表示 (债权意思或物权意思)加登记行为的结果,然而,这种解读方式忽视了不动产登记程序的独立性。这两种学说都将不动产登记过程看作是当事人的法律行为与不动产登记机关的登记行为共同作用的结果,却未对不动产登记过程中当事人登记申请行为的性质给予足够关注。换言之,在这两种物权变动模式中,登记机关的登记记载行为替代了当事人在登记过程中可能的意思表示行为。

由前面对德国和瑞士不动产物权变动模式的分析可以看出,德国法上的不动产登记过程为登记申请(程序行为)+物权合意(或登记同意)+登记记载,而在瑞士法和奥地利法上,不动产登记过程可概括为债权行为 +登记申请 (或登记同意)+登记记载,而登记申请 (或登记同意)被视为单方物权行为。〔49〕参见常鹏翱:“另一种物权行为理论——以瑞士法为考察对象”,《环球法律评论》2010年第 2期,页 101;Bernhard Eccher,Kurzkommentar zum ABGB,hrsg.von Helmut Koziol,PeterBydlinski,Raimund Bollenberger,2.ueberarb.u.erweiterte Aufl.,Springer,W ien,New York,2007,S.389,S.405;Franz Bydilinski,Rechtsgeschaeftliche Voraussetzungen der Eingentumsuebertragung,in Festschrift fuer Karl Larenz,Hrsg.Von Gotthard Paulus,C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung,Muenchen,1973,S.1028.瑞士法和奥地利法并非不承认(单方)物权行为的独立性,只不过它们均不认可物权合意的独立性,而使得物权变动效果仍然依赖于债权行为的效力。遗憾的是,我国的两种学说都没有注意到德国法、瑞士法和奥地利法对不动产登记程序中登记申请或登记同意的规定。

(二)不动产登记申请行为

关于登记行为的性质,我国学者主要有三种见解:债权行为外在形式说、行政行为说和物权合意外在形式说。债权行为外在形式说和行政行为说的基础都是物权变动模式上的债权形式主义。这两种学说均认为,物权变动以“债权行为加登记 (交付)生效主义”为特征,否认物权行为的独立性。不同的是,债权行为外在形式说只是将登记行为看作债权行为的外在形式,未对其作进一步的定性。〔50〕参见梁慧星:“对物权法草案(第四次审议稿)的修改意见”,载吴汉东、陈小君主编:《私法研究》(第 6卷),法律出版社 2008年版,页 75;崔建远,见前注〔9〕,页 49。而行政行为说则认为,登记行为是不动产登记机关的依法而为的公法行为,并非民事行为。〔51〕参见王泽鉴,见前注〔10〕,页 79;王利明,见前注〔8〕,页 262,这位学者对不动产登记行为的性质和物权变动模式的理解前后有不一致之处。在同一本书的页 305,他认为登记有民事行为属性。在此书的页255-256,他赞同不动产物权变动的债权形式主义说,而在页 305,他又认为不动产变动之实体法上法律效果发生的根本原因在于当事人之间的物权合意,而非登记机关的登记行为。物权合意外在形式说认为,物权法采取的是物权合意加登记行为的物权变动模式,登记行为是物权合意的外在形式,不动产登记机关应视为民事司法机关,登记行为应看作民事行为。〔52〕参见孙宪忠:“我国物权法中物权变动规则的法理评述”,《法学研究》2008年第 3期;孙宪忠:《中国物权法总论》(第二版),法律出版社 2009年版,页 334。

这三种学说皆以不动产登记机关为主体来分析登记行为的性质。这种做法虽关注了登记结果,却忽视了登记申请人的申请行为。前已述及,与物权变动模式直接相关的是登记申请人申请行为的性质。根据我国不动产登记程序法,登记申请以双方共同申请为原则,以单方申请为例外。就不动产善意取得而言,主要涉及双方登记申请的情形。此时,双方当事人必须到场,在不动产登记机关面前就不动产物权的处分达成一致意思,并共同填写书面的登记申请书。以《北京市房屋所有权转移登记申请书》为例,该申请书共分三个部分:一是房屋位置、权属证书号以及房屋状况;二是房屋买卖有关的价款、契税、购房时间;三是双方申请人的信息及签名。如何认定登记申请书的性质,成为认定登记申请行为性质的关键。登记申请书虽然形式上是双方为了办理不动产物权登记而向登记机关提交的格式文件,但从法律关系来看,其实际上构成了对申请登记的不动产的处分行为。根据登记申请书直接发生不动产物权设立、变更和消灭的法律效果,而不是产生债权性质的请求权。不动产登记机关进行登记所依据的正是不动产登记申请书。因此,在共同申请登记的情况下,登记申请书应视为双方当事人对不动产进行处分的物权合意。

不动产登记申请在德国和瑞士法上均以单方行为出现,且德国法上仅具有程序法意义,与之相比,我国关于双方登记申请行为的规定具有独特性。不过,从要求提交的登记申请材料来看,我国不动产登记的效果仍依赖于债权行为的效力。申请人在提交不动产登记申请时需要提供权属证明和债权合同。不少地方不动产登记实施细则和登记收件办法等也将债权合同列为必备申请材料。不仅如此,多数法院在审理不动产善意取得案件时,也以合同的有效性作为判定不动产善意取得的基础。这充分说明,不动产善意取得制度的法律效果虽源于法律规定,但其仍受到债权合同效力和前手登记行为瑕疵的影响。这一点集中地体现在对取得人注意义务的要求上。

(三)关于注意义务的规定

从《物权法》和不动产登记程序法的规定来看,在进行不动产登记时,取得人必须尽到一定的注意义务,这体现在不动产物理状况、不动产权属状况和不动产实地调查三个方面。

就不动产物理状况而言,申请人应提交与不动产物理状况有关的证明材料,如地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标、房屋平面图、房屋勘测报告等。〔53〕参见《物权法》第 11条、《土地登记办法》第 9条第 4款、《上海市房地产登记技术规定(试行)》2.9等。这些属于与土地登记密切相关的其他证明材料,或者现场勘查材料。这间接地体现了取得人在进行土地登记时应履行的注意义务。

登记机关对申请人进行询问体现了对处分权限的审查。不动产登记簿具有权利推定效力,处分人的处分权无需通过询问程序加以确认。但是,不动产登记的规范性文件均将对处分权的询问列为不动产登记机关的职权。〔54〕参见《物权法》第 12条第 2款、《房屋登记办法》第 18条。根据《珠海市房地产登记询问表填写说明》的规定,申请人需对与其处分权有关的问题进行回答,如是否存在其他共有人、申请登记的房地产是否不存在产权纠纷、不存在查封或者预查封等权利限制等。若存在这些权利限制情形的,登记机关可不予受理。

由于我国没有关于善意推定的规定,不动产登记机关的询问程序显然暗含了要求取得人尽到查阅义务的意义。与不动产处分权有关的事项属于实体权利状况,取得人在进行不动产交易时是否知道这些情况,并不应构成取得人善意取得的前提。只要取得人信赖不动产登记簿的记载,就应该受到善意保护。关于询问和查阅义务的上述规定,起到了进一步确认不动产的权属状况,从而保证登记权利与实体权利一致的目的。这些规定的实际目的在于,“规避因当事人提供虚假、隐瞒真实情况所引发的行政及法律风险”(《珠海市房地产登记询问表填写说明》二、表格制定目的)。这些规定在一定意义上起到了将一般交易中的查阅义务等注意义务法定化的作用,登记机关扮演了督促、协助申请人履行注意义务的角色。此外,不动产登记机关还具有实地查看的职权,其目的仍是为了保证登记权利与实体权利的一致性,而这在一定程度上也帮助当事人履行了注意义务。

我国之所以在注意义务方面做出了不同于德国和瑞士法的规定,是出于以下原因:第一,我国土地实行国有制和集体所有制,因此不动产物权的变动不能完全视为是与公共利益无关的私法行为。至少就土地权利而言,土地是否存在闲置、是否应当收回等不动产登记的实质合法性在一定程度上关系到国家和集体的利益。不动产登记机关为了保证实质合法性而规定这些审查程序,实际上超越了登记机关的中立地位,在一定程度上保留了以往的行政管理职能。第二,我国房、地分离登记的二元制的登记体制决定了不动产交易主体必须履行更多的注意义务,例如查阅、核实房屋和土地权属证书、登记簿等,以规避登记体制本身带来的风险。第三,交易习惯使然。农村的房屋长期不进行登记,家庭共有、夫妻共有的房屋常常登记在一人名下,这些现象非常普遍,也属于基本的交易常识。这就要求取得人在进行不动产交易时,应当考虑到我国的实际情况,而不是闭目塞听,对可能是共有的房屋不进行查证。这事实上对真正的权属状况的不知起到了间接放任的作用。

(四)关于借鉴瑞士法关于善意规定的意见(代结语)

不动产登记簿公信力制度兼具了依法律行为和依法律规定发生物权变动这两种方式的特征。该制度法律效果的法定性通常会排挤其在法律行为方面的特征。从形式上看,善意要件的判定与善意推定、不动产登记簿的正确性拟制密不可分,就实质上而言,善意要件的确定始终以物权行为的抽象性或有因性为根基。在善意要件赖以存在的法律行为中,与善意要件相伴生的注意义务体现的正是法律行为所具有的特征。只不过,在法政策的选择上,德国法采取了不动产和动产的二元论思想和物权行为的抽象性理论,实现了善意要件和注意义务的分离;而在瑞士,物权变动效果始终与债权行为的效力相联系,这就使得善意要件的判定与注意义务紧密相连。

由于我国并未明确规定善意推定和不动产登记簿正确性的拟制,因此,对于不动产善意取得制度中善意要件的判定必须以法律行为 (不动产交易行为)作为切入点。结合不动产交易程序法和不动产交易的习惯来看,不动产登记程序法关于双方登记申请和登记申请材料等相关规定体现了物权行为的有因性和对注意义务的要求。综上所述,在理解我国不动产善意取得制度中的善意要件时,应结合法律行为和注意义务进行系统性思考。可适当借鉴瑞士法不动产登记簿公信力制度关于善意要件的规定,来进一步明确我国法关于善意的范围和判断标准的规定。