再论法律儒家化对瞿同祖“ 法律儒家化”之不同理解

2011-02-09 03:22吴正茂

中外法学 2011年3期

吴正茂

一、法律的概念

“法律儒家化”的命题,是瞿同祖先生于 1948年在《中国法律之儒家化》一文中明确提出的。但之前的《中国法律与中国社会》,〔1〕与上文皆见于《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 2004年版。另,《中国法律与中国社会》,商务印书馆 1947年版。两种版本相较,内容有一定改动。根据瞿先生的 1981年版序,上文可视为《中国法律与中国社会》的一部分。即以儒家思想支配中国古代法律为根本论点。“法律儒家化”不过是对该著作核心观点的进一步提炼和补充罢了。这一概念的提出,一般认为是受陈寅恪先生《隋唐制度渊源略论稿》中相关论述影响的结果。《中国法律之儒家化》一文中曾四次征引陈寅恪上述著作,可作证明。但仔细对比和分析二人的相关论述,可以发现他们对于法律儒家化的看法其实有很大的分歧。陈寅恪先生说:“古代礼律关系密切,而司马氏以东汉末年之儒学大族创造晋室,统制中国,其所制定之刑律尤为儒家化。既为南朝历代所因袭,北魏改律复采用之,辗转嬗蜕,经由(北)齐、隋以至于唐,实为华夏刑统不祧之正宗。”〔2〕陈寅恪:《隋唐制度渊源略论稿》,生活·读书·新知三联书店 2001年版,页 111-112。显然,陈寅恪先生说的是“刑律”,而瞿先生谈的是“法律”。一字之别,含义却相差甚远。刑律是一个传统的固有概念,而瞿先生所说的法律,已经受到西方现代法律概念的影响。陈先生谨守史家本分,对历史上的刑律因革演进的特点的描述和评价,体现了他一贯“从史中求史识”的态度;而深受西方社会学影响的瞿先生,则在《中国法律与中国社会》的导论中开宗明义地阐述了他关于法律的观点:“法律是社会产物,是社会制度之一,是社会规范之一……因此,我们不能像分析学派那样将法律看成一种孤立的存在,而忽视其与社会的关系。”又,“研究法律自离不开条文的分析,这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的,我们也应注意法律的实效问题。……如果只注重条文,而不注意实施情况,只能说是条文的、形式的、表面的研究,而不是活动的、功能的研究。”这样的法律定义和研究方式,已经超出了传统的观点,是有意识地运用现代西方的法律观念和方法来观察中国历史。不过,笔者作出这样的判断,并非是要批评瞿先生,而恰恰是肯定他的这一做法。因为,面对总体上已经西方化了的法律体系和法律学术的现实,适当采取西方的法律观点和方法开展法学研究,实在是势所必然。这也是当时和后来的法律史研究者的共同选择。〔3〕当然,这决不是说法律史研究要成为西方观念和理论的注脚,还是应该“从史中求史识”。中西比较和会通固然重要,但应重在相互发明;过多的比较,甚至为了比较而比较,其实无助于把问题弄明白。我们现在所说的法律史,非常类似于钱钟书先生关于文学史的观点。钱先生认为,“相传谈艺之书,言文则意尽于文,说诗则意尽于诗,划然打为数橛,未尝能沟通综合,有如西方所谓‘文学’。”〔4〕钱钟书:“中国文学小史序论”,载《钱钟书集·人生边上的边上》,生活·读书·新知三联书店2002年版,页 96。类似地,传统中有刑名法律之学、律学、讼学、礼学等,但并无现代意义上统一的法学。当然,这并不妨碍我们可以用现代法律概念去观察传统。

现代法律概念源于西方,而西方近现代各主要法学流派对法律概念的理解,也有宽狭和侧重的不同。例如启蒙思想家孟德斯鸠曾论述:“从最广泛的意义上来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上,一切存在物都有它们的法。上帝有他的法;物质世界有它的法;高于人类的‘智灵们’有他们的法;兽类有它们的法;人类有他们的法。”〔5〕(法)孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆 1959年版,页 1。19世纪分析法学派代表人物奥斯丁即认为这样的说法,是将不同的对象混淆了。他将广义的法律划分为四类:第一,神法或上帝法;第二,实际存在的由人制定的法;第三,实际存在的社会道德;第四,比喻意义上的法。其中第二种是准确意义上的法,第三种实际存在的社会道德规则中,有些也是准确意义上的法。〔6〕参见(英)奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社 2002年版,“导论”和“第五讲”。后来的其他分析法学家,虽然都注重实在法的研究,但凯尔森和哈特都不否认制定法之外的习惯法,而且哈特也很重视司法程序,凯尔森也注意法律的实效与效力。〔7〕参见(英)哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社 1996年版;(奥)凯尔森:《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社 1996年版。相比之下,社会法学派的法律概念更加宽泛,更注重国家制定法之外的法律。如埃利希对支配社会生活的“活法”的考察和论述;韦伯的法律概念也包括了社会规则;〔8〕参见(德)马克斯·韦伯:《经济与社会》:“法律,如果在外在方面,它的适用能通过(有形的和心理的)强制机会保证的话,即通过一个专门为此设立的人的班子采取行动强制遵守,或者在违反时加以惩罚,实现这种强制。”“‘法’这个概念,有一个强制的班子的存在是决定性的。当然,这种班子绝不能与我们今天所习惯的东西同日而语。尤其是不必一定要有一个‘法官的’主管机关。宗族(在报复血债和武力自卫时)也是这样一种班子……完全相同地有僧侣制度或政治制度保障的、或者通过团体章程、或者家族权威、或者生产合作社和联合会保障的‘法’。”商务印书馆 1997年版,页 64-65。庞德的社会工程和社会控制法学等。新自然法学代表人物富勒认为法律是使人的行为服从一般性规则治理的事业,不仅注重法律的道德性,而且将法律视为一种有目的的事业;〔9〕参见(美)富勒:《法律的道德性》,郑戈译,“三,法律的概念”,商务印书馆 2005年版。新自由主义法学代表人物哈耶克则重视自生秩序和内部规则,其中包括习惯法、进化法等规则;〔10〕参见(英)哈耶克:《法律、立法与自由》,中国大百科全书出版社 2000年版。等等。

尽管上述西方各法学流派的法律概念有较大分歧,但一般来说,法律当然不能仅仅等同于刑律,法律的范围远为宽泛。而且,法律不仅仅出自国家,还包括其他主要出自“小传统”〔11〕关于“大传统”、“小传统”之说,参见余英时对“中国文化的大传统与小传统”的论述,载《士与中国文化》,“四、汉代循吏与文化传播”,上海人民出版社 2003年版,页 117-124。的习惯法等社会规范。法律不仅仅指立法,还包括法的实施过程中的一系列活动,这些已经是包括瞿先生所批评的分析法学派在内的现代西方法学的基本共识。〔12〕即便是分析法学的早期代表人物奥斯丁,也认为“实在道德”规则中有些是准确意义上的法律。因此,仅就“礼”而言,至少历代朝廷制定的礼,应属于这种准确意义上的法律。关于西方法学流派的介绍,参见:吕世伦主编《西方法学思潮与流派》丛书,法律出版社 2005年版;徐爱国《破解法学之谜——西方法律思想和法学流派》,学苑出版社 2001年版。瞿先生的法律观一定程度体现了现代西方的法律概念,因此,瞿先生拥有了一个全新的、超越了前辈传统学者的法律史研究视野。然而瞿先生并没有在研究中充分贯彻他的上述法律观点。例如,瞿先生认为,中国法律之儒家化始于魏晋,法律儒家化主要指的是魏晋以后儒家有系统地修改制定刑律的过程。这就意味着他所注意到的汉儒的引经决狱和引经注律的活动,并非是在真正意义上体现了法律的儒家化。而按照上述现代法律概念,此类司法和法律解释活动的儒家化,正是法律儒家化的当然的、必不可少的体现。〔13〕不过,瞿先生在 1983年《法律在中国社会中的作用——历史的考察》一文中,已承认儒家化在汉代已开其端,体现在儒家注释法律和经义决狱二事。见《瞿同祖法律论著集》,见前注〔1〕,页 407-408。瞿先生在实际上仍然讨论的是立法范畴的法律儒家化,他的“活动的、功能的研究”主要局限在刑律制定活动中,而他对于法律实施过程的研究,特别是司法者和相关当事人思想观念的研究,还远不够充分。因而我们也就无从清楚地了解法律在实施层面是否真正儒家化了。而且,瞿先生的法律儒家化研究,仍然以“大传统”的国家刑律为主要考察对象,没有将研究的视野扩展到“小传统”的领域。而忽略了“小传统”中在实际上发挥着重要作用的各种习惯法、民间规约等社会规则,那么,法律在整体上是否儒家化了,仍然是一个尚未完全确定的问题。可以说,瞿先生所言的法律儒家化,仍然主要是指刑律的儒家化。

与此相关,瞿先生法律概念的一个缺失是将“礼”完全排斥于法律之外。其实无论是圣人制礼,还是礼俗、礼仪意义上的“礼”,在传统社会中都是一种被广为接受的,具有一定约束力的行为规范。其中很大成分应属于我们今天所说的法律的范畴。所以,儒家所主张的“礼治”,也是一种规则之治,实际上是在主张一种特殊类型的“法治”。〔14〕关于礼也是一种法律,梁启超、徐复观、陈顾远等人已有所论及。梁启超:“儒家则欲以畴昔专适用于贵族之法律(即礼)扩其范围,使适用于一般之平民,法家则欲以畴昔专适用于平民之法律 (即刑与法)扩其范围,使适用于一般之贵族。此实礼治与法治之最大争点,而中国进化史上一大关键也。”“中国法理学发达史论”,载范忠信选编《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社 2004年版,页 109-110;徐复观:“齐之以礼即是主张法治。”《中国思想史论集》,上海书店出版社 2004年版,页 116;陈顾远:“儒家既认为礼系节制约束之标准,为个人如何守分之标准,而又取事之所宜设为纲纪,此在名义上虽不称其为法,实际上则已为法矣。现代所称之法,认为系关于国家人民各方面一切事物之依据,礼何独不然?”《中国法制史概要》,台湾三民书局 1977年版,页 366。当然,笔者说礼治也是一种法治,并非是现代民主性的法治,而是指规则之治意义上的法治。正因为礼具有社会规范的性质,与法同样具有一般性和普遍性,才使得后来的以礼入法、礼法结合成为可能。这本来应该是倾向于法社会学研究的瞿先生容易获得的见解,但他并没有如此处理礼的问题。明确了礼也是一种法律,我们可以祛除一种常见的误解:儒家轻视法律。儒家确实重视道德,主张一种伦理法,但决不意味其轻视法律,轻刑显然不等于轻法。〔15〕法即是刑,这是似是而非的看法。至少先秦“法家”和“变法”意义上的“法”,决不仅指刑。笔者曾检索《二十五史》等文献,发现“法”在历史语境中的含义的确在很多时候与刑相关,但也有很多例外,如,先王之法,选举之法,赋役之法,等。另外,传统中的礼、法、律、刑,等等,都具有现在所说的“法律”的意义,但不能简单等同。孔子和后世儒家常说的“德礼政刑”大都与法律有关。例如,我们今天看来,儒家学者司马光在《资治通鉴》中即是以儒家的法律观解释历史的盛衰成败。〔16〕如,《资治通鉴》卷第一,周纪一:“君臣之礼既坏矣,则天下以智力相雄长,遂使圣贤之后为诸侯者,社稷无不泯决,生民之类糜灭几尽。”在瞿先生的著作中,也存在这种由于法的观念的古今中西的错杂而产生的误解。〔17〕说中国古代只有律学没有法学,也是一种类似的误解,礼学难道不是一种特殊形态的法学吗?不过,瞿先生正确地认识到:“所谓礼治,断不是说仅凭一些抽象的伦理上道德上的原理原则来治世之谓,这是我们应该注意而深思的。”当黄仁宇先生在《万历十五年》中抱怨“一个人口众多的国家,个人行动全凭儒家简单粗浅而又无法固定的原则所限制”时,〔18〕(美)黄仁宇:《万历十五年》,生活·读书·新知三联书店 1997年版,页 245。可以说就属于瞿先生所批评的那种错误理解。

按照上述较为宽泛的现代法律概念,瞿先生论断:“秦汉法律为法家所拟订,纯本于法家精神,其中并无儒家思想的成份在内。”这是不能成立的。我们自然不能说许多世代因袭的习惯法,比如婚、丧、冠、祭等方面的礼俗,均由法家所制定。秦汉法家所代表的国家权力,其影响力与作用的范围毕竟是有限的。瞿先生在《汉代社会结构》中即已论述道:“周代的礼法就规定,娶妻不娶同姓。……这种禁忌早在周代和汉代的时候就已经被人们广泛认可,并且也被以后的历朝历代所沿袭。”〔19〕瞿同祖:《汉代社会结构》,上海世纪出版集团 2007年版,页 42-43。更不用说,秦代法律中有“不孝”的罪名,有关于禁止子告父母的规定,等。所以,法律儒家化的时间决不是从汉代以后才开始的。

瞿先生法律概念的另一个缺失在于,忽视对体现君臣关系的法律的考察。他的研究目光始终关注于法律与社会的关系,在很大程度上忽视了对我们今天所说的“宪法、行政法”的考察。而在传统中国,与宪法、行政法大体相对应的,则主要体现于当时的基本政治制度、对官员的选举、考核、监督等法律当中。这些方面的法律不仅是法律史研究不可或缺的重要内容,而且还是我们理解其他方面法律制度的重要前提和背景。离开这些前提和背景则无法完整和准确地把握中国法律的基本精神。换言之,以传统中的“三纲”而论,他注重对体现父子、夫妇之纲的法律的考察,而忽略对体现君臣关系法律的研究。在《中国法律与中国社会》中,瞿先生对体现父子、夫妇关系的家族和婚姻制度有非常精到的论述,但对于体现君臣关系的法律则涉及甚少,与此问题在传统社会和传统法律关系中的重要地位太不相称。这一点,致使他对中国传统法的基本精神和特征的把握出现了偏差。因为在君臣关系中,最能体现法家思想对传统法律的影响。这就涉及谈论法律儒家化所不可回避的问题:如何看待历史上的儒家与法家?

二、儒法分合

法律史学的前辈学者陈顾远先生,在其初版于 1934年的《中国法制史》中曾论述:“自汉以来,儒家思想支配中国历史数千余年,其间固有盛衰,但君主为治之道,终皆未能有逃于儒,而中国法制之经其化成,更系当然。”〔20〕陈顾远:《中国法制史》,商务印书馆 1934年版。可能是考虑到这一“中国法制儒家化成论”过于绝对,没有兼顾到法家对法制的历史影响,30余年后,陈顾远先生在其《中国法制史概要》中称,对于儒家法学影响中国法制等问题,有“后起之义而非前书所备者”。该书进而论定:“中国法系之体躯,法家所创造也;中国法系之生命,儒家所赋与也。”〔21〕陈顾远:《中国法制史概要》,台湾三民书局 1977年版,页 3,序。这一传统法律中法家和儒家的“体躯与生命之喻”,虽乏精确的界定,却富含启发意义。瞿先生所论述的法律儒家化,至唐律“一准乎礼”后法家对法律的影响即置之不论。与之相比,陈顾远先生的喻论体现了法家对于二千余年法律的一贯重要影响。

依据陈顾远先生的思路,我们可以说,二千年来的法制,无论是郡县制、监察制等基本政治制度还是刑律的基本架构等国家法制,基本上是由法家缔造而一直沿袭发展起来的;汉代以后儒家对法律在实施层面与立法层面的改造,使法律儒家化。而且,所谓的儒家化不仅是指瞿先生予以突出展示的儒生以礼入法的过程,更加指的是以儒家之礼的精神改造法律,使法律在精神层面儒家化的过程。因为,单纯意义上的以礼入法,仍属于法律的“躯体”的部分改造,例如准五服以治罪,八议,亲属容隐等制度入于法律;而经义决狱、引经注律和以礼入法过程中体现的法律精神的儒家化,才是对法律“生命”的创造性转化。不过,陈顾远先生的喻论也存在问题。一定的法律制度总是体现了一定的精神,躯体和生命能够完全分开吗?

借用美国法学家庞德关于法律包括法令、技术和理想三种成分的理论,〔22〕参见 (美)庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆 1984年版,页 20-21。也许可以有助于法律儒家化问题的讨论更加深入和明晰。用这三种成分区分的理论,来对照无论是瞿先生认为的纯为法家的秦汉法律,还是所谓的完全儒家化的隋唐以后的法律,可以发现,不仅在法令成分上有上述的诸多属于法家的因素存在,在如何解释和适用法律的技术成分中,法家的申韩权术、重刑和威吓的执法方式等,也是不绝于史,尤其是当历史处于据乱之世或酷吏政治盛行之时,法家的法律技术更是大行其道了。与此相关的,就法律的理想成分而言,特别在历史上的乱世或变法时期,出于富国强兵或稳固统治的急切需要,法家的霸道理想常常在实际上取代了儒家的王道与仁政的追求。〔23〕朱熹在与陈亮的王霸义利辨中所说的:“千五百年间,正坐如此,所以只是架漏牵补,过了时日,其间或不无小康,而尧舜、三王、周公、孔子所传之道,未尝一日得行于天地之间也。”这种理解固然过于理想化和绝对化,但也值得我们深思。

通过上述理论视角,我们并且可以发现,秦汉以来的二千余年法律中,还有诸多成分是无法充分有效地以儒家化还是法家化加以解释的。比如法典编纂的体例,刑罚的方式,“五听”的听讼方法,等等。这些法律制度有的是比较纯粹的法律技术问题,本身不包含法家或者儒家特定的价值判断在内。孔子所说的“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎!”〔24〕《礼记·大学第四十二》。即包含了这层意思;有的是儒法两家的共识,如帝制、科举制、土地买卖制等,本身并不体现儒法之间的分歧。当然,即使是这些法律问题,也可以在另外的意义上体现儒法两家的不同。例如听讼,法家和儒家会基于不同的价值观念和理想的秩序观念,将相同的法律技术服务于不同的施政目标,从而作出不同案件的处理结果;又如,对于帝制之下的君臣关系,韩非那样的法家会强调君臣之间需要形成“强干弱枝”的关系,而儒家则会强调君臣之间的道义关系,至少先秦儒家持此观念。

分析至此,我们必须进一步追问:当我们说儒家和法家之时,我们究竟是在何种意义上理解儒家法家的呢?实际上,儒家和法家本身即是歧义纷呈的概念。我们只有将其置于历史之中才能真正较为准确地把握。

先看历史上的法家。“法家”之名虽然最早载之于《史记·太史公自序》,但究竟哪些人是法家,并不十分明确。从《汉书·艺文志》看,先秦法家主要包括李悝、商鞅、申不害、慎到、韩非等人。后世一般将更早的管仲、子产、吴起等也列为法家,因而有所谓前期法家和后期法家之分。然而除韩非之外,所谓的法家都只是实际的政治家而已,未必有一套条理一贯的理论。而且这些作为实际政治家的法家有一个鲜明的特点,就是如章太炎先生所说的,“(商)鞅固救时之相而已。其法取足以济一时,其书取足以明其所行之法,非若儒墨之著书,欲行其说于后世者也。”〔25〕刘梦溪主编:《中国现代学术经典·章太炎卷》,《检论》之《商鞅》,河北教育出版社 1996年版,页386。关于法家的救世精神,另见梁启超:“中国法理学发达史论”,载范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社 2004年版,页 116。由于法家主张主要的是为了救一时之所需,因而其长处在于能够综罗各家以济现实需要,能够“法与时转”;其短处则在于缺乏长远理想,主张具有明显的时效性,“可以行一时之计,而不可长用也。”〔26〕《汉书·艺文志》。

当然无可否认,在法家中,韩非在理论上较有系统,但韩非能够代表先秦法家吗?后世的法家是否就是韩非意义上的法家呢?熊十力先生曾指出,在晚周法家中当有一民主派或正统派,不同于韩非所代表的君主极权思想。〔27〕参见熊十力:《读经示要》、《原儒》、《韩非子评论》中皆有此论。《淮南子·主术训》中有“法原于众”的观点,与“法生于君”的观点截然不同。这至少启示了,即使先秦法家也不可一概而论。另外,从孔子对子产之政赞誉有加,对管仲之治也大体上肯定的态度来看,后代儒家往往将法家等同于商、韩,并不是儒家一贯的看法。笔者曾以“法家”为条目检索了《二十五史》,搜索结果有 42条。其中有 4条是孟子所说的“法家拂士”,与前述的法家之义无关以外,大部分条目中法家的含义,是司马谈意义上严而少恩的法家;但也有相当数量的法家,只是刑名法术之学意义上的专门法家,其中并不含贬义或贬义不明显,与韩非意义上的法家已经有较大区别。从另一个角度看,历史上很多人物,究竟是儒家还是法家也存在较大的争议。例如主张变法的王安石和张居正,往往被他们的反对者污为法家,但认为他们仍属于儒家的也所在多有。又如对蜀汉“鞠躬尽瘁死而后已”、被奉为后世儒臣偶像的诸葛亮,却又常被论者归为法家,等等,不一而足。这反映了将一个具体的历史人物归类的困难,更反映了秦汉以后的一个基本历史事实:儒法合流。

再看历史上的儒家。仅就先秦儒家而论,已如韩非所言:“孔子之后,儒分为八,取舍相反不同。”〔28〕《韩非子·显学》。众所周知,孟子与荀子的学说,已有很大差别;更不用说秦汉以后的儒家思想又发生了很大变化,汉代大儒董仲舒与孔孟意义上的儒家,在很多方面已经大相径庭。出现了余英时先生所说的“儒学的法家化”等趋势 (就儒法合流的另一方法家而言,又何尝不是法家的儒家化),抛弃孟子的民贵君轻论,荀子的“从道不从君”论,代之以法家的“尊君卑臣论”,以适应君主专制的新形势。〔29〕余英时:“反智论与中国政治传统”,载《中国思想传统的现代诠释》,江苏人民出版社2006年版,页66。后代儒学的法家化,其实并不限于余英时先生指出的上述政治思想方面的改变,而包括了更加广泛的内涵。在经济思想上,也抛弃了儒家的“因民之所利而利之”、“富民”、“不得罪于巨室”之论,而主张盐铁等由国家专营,利出一孔;思想文化领域的“一教”、〔30〕《商君书·赏刑》。文字狱 (或顾炎武所说的“造言之刑”)等等,〔31〕《日知录》,安徽大学出版社 2007年版,页 260。不也是一种法家化吗?

汉代以后二千年间,儒家以“三纲六纪”(或“三纲五常”)之说为其不可动摇的根本精神和金科玉律。三纲之说最先由董仲舒提出,但他还能守住君臣夫子之间一定意义上的伦理对等主义。《白虎通》中绝对伦理主义的三纲之说,则已经与《韩非子》“三顺”之说同辙合轨了。〔32〕参见徐复观:“儒家对中国历史运命挣扎之一例”,载《中国思想史论集》,上海书店出版社 2004年版,页 291。儒家思想学说至宋代以后又为之一变。宋代新儒学诞生后,在宋明理学内部,又有程朱与陆王之争;南宋有朱熹与陈亮的“王霸义利之辨”;而清代戴震等儒家又在天理人欲之论等方面对宋儒进行了猛烈的攻击,等。所谓儒家,并非是离开具体的活生生的儒者及其特定思想的边缘清晰的坚硬凝固之物。

大一统的专制政体建立后,被专制政权利用的儒家和法家学说,实际上都经历了不同程度的被歪曲被宰割的命运,当然儒家被歪曲和宰割的程度更甚,因为先秦儒家显然具有更多不容于专制的内容。法家守法不私的精神,也常常被专制者及其爪牙所否弃。章太炎先生说,像汉武帝时期的宁成、郅都之辈的酷吏,已经是法家商、韩之罪人了;而晚世之所谓能者又是申、韩、宁、郅之罪人了。因为前者还能做到背私立公,尚有可取之处。〔33〕刘梦溪主编,见前注〔25〕,页 221。儒学法家化之后,儒法区分在实际层面变得较为困难。儒家思想作为正统意识形态定于一尊之后,法家之学也发生了儒学化,只有“阳儒阴法”的法家或者“外儒内法”的法家,再没有韩非意义上公开反儒的法家了。因此,原本是法家化的法制,很可能作儒家化的解释和宣扬。如西汉政权为削弱诸侯而采纳主父偃建议的“推恩令”,以儒家“推恩”之说缘饰法家化的削藩意图;又如唐代“三覆奏”等死刑复核制度和清代作为国家大典的“秋审”制度,虽标榜其儒家“仁政”、“恤刑”之说,就其程序而言,又何尝不可以说包藏着宣示由君主操持杀戮之柄的法家意蕴呢?〔34〕如晚清“就地正法”的施行,即是当时中央与地方权力“内轻外重”局面的一个体现。参见李贵连:“晚清就地正法考论”,载《近代中国法制与法学》,北京大学出版社 2002年版,页 416以下。

关于儒家思想学说与法律的关系,陈寅恪先生另有一番令人惊诧的论断:

儒者在古代本为典章学术所寄托之专家。李斯受荀卿之学,佐成秦治。秦之法制实儒家一派学说之所附系。中庸之车同轨,书同文,行同伦(即太史公所谓至始皇乃能并冠带之伦),为儒家理想之制度,而于秦始皇之身,而得以实现之也。汉承秦业,其官制法律亦袭用前朝。遗传至晋以后,法律与礼经并称,儒家周官之学说悉采入法典。夫政治社会一切公私行动,莫不与法典相关,而法典为儒家学说具体之实现。故二千年来华夏民族所受儒家学说之影响,最深最巨者,实在制度法律公私生活之方面,而关于学说思想之方面,或转有不如佛道二教者。〔35〕陈寅恪:《金明馆丛稿二编》,“冯友兰中国哲学史下册审查报告”,生活·读书·新知三联书店2001年 7版,页 283。

此说的颠覆性在于,即便是人们一般认为受法家主导的秦代国家法律,在某种意义上也是儒家化的法律。〔36〕此说也表明,陈先生与瞿先生各自所言的法律儒家化,前提大不相同。陈先生的法律儒家化,前提是古代礼律关系一直密切,秦汉法制已经儒家化了,只是晋律与之相比,程度上显得尤为儒家化而已;而瞿先生则将法律儒家化的前提预设为秦汉法律完全是法家化的法律。应如何看待陈寅恪先生的这番论断?

陈寅恪先生的论断首先促使我们思考:从儒法合流角度而言,既然法家已经不再是一个与儒家可以等量齐观的独立学派,后世已经不存在韩非意义上与儒家公然对立的法家,分析传统法律中的法家影响因素,还有意义吗?据笔者的理解,先秦法家主要而言只是一种救世之学,在理想层面毕竟匮乏,并且先秦法家与儒家无论从师承上还是学说内容上都有较为密切的关系,因此,陈寅恪先生所论的秦汉法律是儒家理想制度的实现,自有其合理性。陈寅恪先生的这一论断,是从中国文化的全体着眼,从儒释道三教并列和比较的维度而言的。在这一维度,法家并不是如释、道二家那样独立于儒家的派别,而只是历史地看而附系于儒家,亦即是儒法不分的。这从观察中国历史文化的宏观视角可以成立,但具体到传统法律文化的层面,儒法有分在学术上应当是一个更加适宜的选择和处理。这不仅要考虑到在儒法合流之后依然存在着一定程度的儒法对立史实,而且如果不作法律领域内的儒法区分,既不利于我们认清法律文化发展的具体过程,又会让儒家要为二千年的专制完全负责,这无疑是一种史识上的不明和不公。因此,提倡儒法两家在合流之后仍然合而有分的观点,更为恰当。从而,陈寅恪先生关于秦汉国家法制完全从属于儒家的判断,至少就法律史的角度而言,不能简单附和。〔37〕否认法家作为一个独立的学派,并非新论,如胡适在《中国古代哲学史》第十二篇、第二章专论“所谓法家”,认为他们基本上是实行的政治家,并非是学理上的法家。见欧阳哲生编:《胡适文集》6,北京大学出版社 1998年版,页 395以下的论述。徐复观先生也认为,秦的政治和思想全为法家所支配,因此他评断陈寅恪先生的上述看法是一个很大的误解。见徐复观:《中国思想史论集》,见前注〔32〕,页 260。

总之,儒家与法家都是一个历史的概念,处于不断的演变迁流当中,不能作为一种固定不变的文化本质来理解。当然儒法两家也有各自一以贯之的因素,但不应脱离具体的历史来认识这些因素。总体而言,秦汉以后儒家的变化更大,除了出现儒学法家化,还受到道家、特别是佛家的重要影响,在不断地因应和演变;而法家的变化主要体现在以儒学缘饰自身。儒法合流之后,法家如同是汇入儒家的一条浊流,虽已经很难将两者截然划分开来,但历史地看仍然是合而有分,显得泾渭分明。

三、礼的差别性问题

瞿先生对上述儒法之争问题的认识有一个深化的过程。在《中国法律与中国社会》中,瞿先生对儒家和法家的划分,体现出一种类似于韦伯社会学“理想型”的方法,将儒家与法家从历史中抽取出来,通过两家对很多问题在书面上似乎是截然相反和针锋相对的论点的展示,造成了两家直如冰炭不能相容的局面。其中所显示的儒家、法家观,是一种非常静态和简略化的认识,没有指出先秦儒家和法家各自内部的发展变化和复杂性,也没有指出作为实际政治家的法家在施政中体现出来的与儒家的异同,更没有详细论述儒法合流之后将近二千年中儒家与法家各自发展演变的过程。其实,从上述的现代法律观念来看,即使在儒法合流之前,两家在很多方面的对立也并没有瞿先生所说的那么严重。如前所述,儒家的礼治也是一种规则之治或“法治”,只是据以治理的规则其名称不同而已。当然,礼富于保守态度,法更具革新精神,这是两者差异之处。在人治和德治等问题上,实际中的法家,以今天的观点来看,与儒家类似,都富于人治的精神;法家的施政当中,如秦简的《语书》所载,也与儒家的德治主张类似,同属于梁治平先生所说的“以法律执行道德的传统”。〔38〕《“法”中之“儒”》,载梁治平《法意与人情》,中国法制出版社 2004年版,页 100。如前所述,以现代眼光看,法律不仅仅指刑律,儒家轻视刑的作用不等于儒家轻视法律。而且孔子等儒家也主张宽严相济,并非一味从宽。从思想渊源看,法家思想在一定意义上也是孔子“正名”和“谨权量,审法度”思想的发展。〔39〕参见徐复观:《两汉思想史》,华东师范大学出版社 2001年版,页 116。

在后来的《中国法律之儒家化》一文中,瞿先生则进一步总结道:“所谓儒法之争主体上是礼治、法治之争,更具体言之,亦即差别性行为规范及同一性行为规范之争。至于德治、人治与刑治之争则是次要的。”这一论断洞察了儒法之争的关键所在。但其中也有一个非常突出的问题,就是瞿先生在著述中多次论及的“礼为差别性行为规范”的问题。笔者认为,这体现了瞿先生对中国法律史上极其重要的礼的问题的把握出现了偏差,而这一认识上的偏差导致了他对中国传统法律的基本精神作出的结论有误。

他认识到,先秦儒家基于亲亲尊尊的封建宗法观念,认为“存在于家族中的亲疏、尊卑、长幼的分异和存在于社会中的贵贱上下的分异同样重要,两种差异同为维护社会秩序所不可缺。儒家心目中的秩序,即上述两种社会差异的总和。”这无疑是深刻的观察,但并不全面。他忽视了孔子以降的儒家力图突破这种身份性的社会差异,特别是在阶级方面的差异的努力,如孔子的“有教无类”、“君子儒”的思想;荀子所说的“虽王公大夫之子孙不能属于礼义,则归之庶人。虽庶人之子孙也,积文学身行,能属于礼义,则归之卿相士大夫”,都体现了这一点。汉代以后,士人政府的形成,正是儒家、也包括法家人士努力的结果。因此,瞿先生在上述观察下,得出礼便是维护这种社会差异的工具的见解就具有片面性。瞿先生罗列了历史上 (主要是秦汉以前)很多关于“礼”的论述,认为礼是用以达到“有别”的手段。笔者当然不否认“有别”是礼精神的重要方面,但不能同意瞿先生将“有别”视为礼的根本目的和根本精神的判断。因为先秦儒家大体上是以封建制为其基本的制度背景,所以往往强调礼的差别性,有其时代因素;而且强调差别性仍然只是达到他们心目中理想图景的手段而已,“差别”本身不是目的。正如先秦儒家礼学大师荀子的经典论述:“礼者,养也。君子既得其养,又好其别。曷谓别?曰,贵贱有等,长幼有差,贫富轻重皆有称者也。”又,“礼起于何也?曰:人生而有欲。欲而不得则不能无求。求而无度量分界则不能不争。争则乱,乱则穷。先王恶其乱也,故制礼义以分之,以养人之欲,给人之求。”因此,礼的最终目的是“养”,“有别”只是达到这个目的的重要手段,使人有其“分”而已。而且,如前所述,在强调有别的同时,先秦儒家还是一以贯之地追求打破现存的阶级差别,如萧公权先生所说的“于不平之中暗寓平等”。〔40〕刘梦溪主编:《中国现代学术经典·萧公权卷》,《中国政治思想史》,河北教育出版社 1999年版,页91。

同时,瞿先生也夸大了法家之法的平等性或同一性。法家的平等精神主要体现在“刑无等级”、“法不阿贵”等方面,瞿先生认为这些与儒家的刑不上大夫的主张相对立。其实,儒家所谓刑不上大夫,是基于其一贯的轻刑而重礼的礼治主张。如果我们把礼也视为一种法律,那么大夫在礼这种法律的面前也是平等的,也就是说儒家与法家在这个问题上并无根本区别。法家也承认贵贱、尊卑、长幼、亲疏的分别,这一点瞿先生也承认。因此我们完全可以说,法家之法在内容上也有差别性,儒家之礼在施行上也具有同一性。

“礼为差别性行为规范”的说法,在逻辑上也存在问题。混淆了一种规范的内在精神与实施特点。实际上,任何规范虽然在内在精神上可以具有差别性,但在实施上都会具有同一性,否则只是个别案件个别处理,就不能称之为规范了。〔41〕参见余英时先生对“礼”的论述:“表面上看,礼好像倾向‘特殊主义’,但‘礼’本身仍是一个具有普遍性的原则,是适用于每一个个人的。子女不得上法庭为父母的罪案作证的尽可以成一个普遍性的条文而无损于法律的公平。”“从价值系统看中国文化的现代意义”,载《文史传统与文化重建》,生活·读书·新知三联书店 2004年版,页 473。换言之,同一性,或者说同等情况同等对待,是所有规范在实施中的固有属性。这也就是美国法学家富勒论述的法的一般性的问题。〔42〕参见(美)富勒:《法律的道德性》,商务印书馆 2005年版,页 55-59。我们通常所说的以法的适用上的平等掩盖法在制定上的不平等,也是指这个问题。

由于瞿先生在把握礼的精神方面出现了上述偏差,夸大了礼的差别性,因而在此基础上得出了“家族主义和阶级概念是中国古代法律的主要特征,也是儒家意识形态的核心和中国社会的基础”这样的结论。“家族中的亲疏、尊卑、长幼的分异和存在于社会中的贵贱上下的分异”,瞿先生认为“儒家心目中的秩序,即上述两种社会差异的总和”,所以他得出上述结论也就顺理成章了。但这样的结论,不仅前提和基础不可靠,也与后来的史实不尽相符。梁漱溟先生即认为:

中国是一伦理本位的社会。家族本位这话不恰当,且亦不足以说明之。只有宗法社会可说是家族本位……中国却早蜕出宗法社会。要知:在社会与个人相互关系上,把重点放在个人者,是谓个人本位;同在此关系上把重点放在社会者,是谓社会本位;……此时必须用伦理本位的这话,乃显示出中国社会间的关系而解答了重点问题。若说家族本位既嫌狭隘,且嫌偏在一边。……伦理始于家庭,而不止于家庭。

……中国人就家庭关系推广发挥,以伦理组织社会。……假如西洋可以称为阶级对立的社会,那么,中国便是职业分途的社会。〔43〕刘梦溪主编:《中国现代学术经典·梁漱溟卷》,《中国文化要义》,河北教育出版社 1996年版,页307;365。

钱穆先生论中国历史,也指出宋代以后中国的社会阶级更消融。〔44〕参见钱穆:《国史新论》,“中国社会演变”。生活、读书、新知三联书店 2005年版。但瞿先生对其所说的家族主义并没有给出一个明确的定义,只是强调了家族成员之间发生重要的身份和财产方面的法律关系等情形;关于阶级,他论述的是生活方式、婚姻、丧葬、祭祀、官民、主奴、良贱、种族等宽泛意义上的阶级差别,不是固定的或阶级对峙意义上的阶级对立。在笔者看来,他将缺乏精确定义的家族主义和阶级概念作为儒家和中国法律的基本精神和主要特征,未免显得以偏概全,不能让人充分信服。〔45〕由于此问题涉及面过大,这里不便进一步展开讨论。需要说明的是,瞿先生的“家族主义”概念显得含混不清,如果是指家族在传统中国社会很重要,家族制度很发达,这显然能够成立;但如果是指“以家族为本位”,则值得商榷。前者以“家族主义”名之似有些名实不符;而只有后面意义上的“家族主义”成立,才堪为传统法律和儒家的主要特征和基本精神。但家族本位意义上的家族主义,不仅与梁漱溟(伦理本位)、费孝通(差序格局)、余英时(个体主义)之说相矛盾,而且也与中国法律史的事实不尽相符。例如,财产继承制在一个社会中总是发挥着重要作用,中国历史上自秦汉代以来,即实行财产继承的诸子均分制,而不同于西周封建制下的嫡长子继承制,这是对以家族为本位的宗法制的明确否弃。另外如,唐律以来“同居有罪相为隐”制度中规定:“若犯谋叛以上者,不用此律”。可见,当国家或君主的利益与家族的利益相冲突时,法律并没有优先考虑家族利益,等。关于“阶级概念”,瞿先生虽然也未予明确界定,但从他的论述中可以看出,他所指的阶级,侧重于社会各阶层的划分,而不是指对峙意义上的阶级。如前所述,瞿先生过于强调了礼的差别性,忽视了礼的平等性因素。秦汉、特别是唐宋以后,随着察举、科举和诸子均分的财产继承制度的实施,商业经济的进一步发展,社会流动性增加,阶级进一步融合,社会中人们在生活方式、婚姻、丧葬、祭祀、主奴、良贱等方面体现的阶级差别,总体上呈缩小的趋势,与先秦儒家主张相比,这一趋势尤其明显。并且,瞿先生所论述的种种阶级差别,实际上几乎存在于人类社会的绝大部分社会形态中,何以称得上是中国法律和儒家的主要特征呢?

有关上述传统法律和社会中的家族和阶级问题的讨论,是近代中西文化发生碰撞以来常谈的问题,实际上是在西方的历史和观念对照下产生的新问题。中国传统法律是“家族主义”的判断,可能最早发生于清末变法修律中,由变法派代表人物之一杨度首先提出的。而阶级问题,则属于“五四”时期热论和批判的范围。陈独秀《吾人最后之觉悟》:“三纲之根本义,阶级制度是也。所谓名教,所谓礼教,皆以拥护此别尊卑明贵贱之制度者也。近世西洋之道德政治,乃以自由平等独立之说为大原,与阶级制度极端相反。此东西文明一大分水岭也。”〔46〕载《青年杂志》1916年 2月 15日 1卷 6号。时代潮流所及,我们在当时的相关著述中多见类似的论调。〔47〕前述发表于 1934年的陈顾远先生的《中国法制史》中,在其第三章“中国法制之质的问题”下,讨论了中国法制与儒家思想的问题,并且将家族制度和阶级问题作为两个基本的问题予以讨论。其对家族和阶级问题的强调,与数年后瞿先生在《中国法律与中国社会》中的立论何其相似。然而,到了 1960年代,陈顾远先生的法律史新著《中国法制史概要》中,不仅如前所述兼顾了儒家之外法家对传统法的影响,而且在关于“中国固有法系之特征”中,虽重申了“家族观点”,却不再提及阶级问题。我们今天心平气和地讨论这些问题和看待传统,是不是可以有“移步换形”的效果呢?

四、二千年一贯的法律儒家化

瞿先生对法律儒家化过程的论述,关于秦汉法律“纯本法家”至于唐律“一准乎礼”后便无重大的、本质上的变化这样的论断令人印象深刻,但不仅如前所论秦汉法律“纯本法家”的判断过于绝对化,而且唐代法律“一准乎礼”也不能完全成立。原因主要在于法家对法律的重要影响。

自从汉代儒学法家化之后,“三纲”之说和尊君卑臣之术对二千年来的法律产生了深远影响。余英时先生曾有专文讨论了“君尊臣卑”在政治制度上的表现,揭示了“君尊臣卑”下君权与相权、尤其是专制君主和官僚制度之间的关系。其主旨在说明“君尊臣卑”不止是一个空洞的观念,而是制度化了的。〔48〕参见余英时:“‘君尊臣卑’下的君权与相权”,载《中国思想传统的现代诠释》,江苏人民出版社2006年版,页 78-96。从法律史的角度看,法家对后代的现实政治最大的影响,可能在于废封建、立郡县。这是法家的一大历史贡献,后代儒家对于由封建而郡县也认为是势所必然,“郡县之制,垂二千年而弗能改矣,合古今上下皆安之,势之所趋,岂非理而能然哉?”〔49〕王夫之:《读通鉴论》卷一,“秦始皇”。郡县制的内涵自然包罗甚广,但“封建之失,其专在下;郡县之失,其专在上”,〔50〕顾炎武:《亭林文集》卷一,“郡县论一”。其中蕴含的尊君卑臣的法家精神还是比较明显的。郡县制前提下的监察制甚至“厂、卫”制等等,无不主要是这种法家精神的体现。法家对后代法律的影响还体现在帝王驾驭臣下的权术;立法中的重刑威吓;胥吏政治和执法中时常出现的“酷吏”;〔51〕后世儒家官员与胥吏之争,是儒法之争的一个延续;酷吏并不完全等同于法家(如部分酷吏的枉法徇私),但酷吏对君主的绝对尊崇、“重刑轻罪”等精神,则体现了法家的影响。连坐和告奸之法仍然一定程度存在;〔52〕如唐代以来的刑律中公罪连坐的规定;保甲制中的邻佑相互觉察和连坐的规定,等。等等。

以上法家的重要影响,也体现在唐律及其实施之中。因此,唐律“一准乎礼”之说并不能完全成立。唐代法律并非真正一准乎礼,还可以从《唐六典》制定过程显现出来。“唐玄宗欲依周礼太宰六典之文,成唐六官之典,以文饰太平。殆未尝详思唐代官制……与周礼之制全不相同,难强为附会也。”因此,制定的过程遇到很大困难。“后来修书学士不得已乃取唐代令式分入六司,勉强迁就,然犹用功历年,始得毕事。”敷衍塞责而终于制成一部“童牛角马、不古不今之书,亦有所不能顾,真计出无聊者也。”陈寅恪先生据此认为,“依据唐六典不徒不足以证明唐代现行官制合于周礼,且转能反证唐制与周礼其系统及实质绝无关涉。”〔53〕陈寅恪,见前注〔2〕,页 109。另外,陈寅恪先生还指出,唐律“谋反”律疏将君主等同于社稷,与孟子所说的“民为贵,社稷次之,君为轻”之论不同,为后起之义。〔54〕参见《陈寅恪读书札记二集》,读书·生活·新知三联书店 2001年版,页 115。笔者认为,出现上述情形,与唐代法律深受法家思想影响有很大关系。前者体现了法家的郡县制与托附于封建制的周礼的冲突;后者则体现了法家的尊君卑臣思想。

尽管秦汉以降的法律受到法家的重要影响不可忽视,然而同时法律的儒家化也是无可争议的历史事实,两者是并行不悖的。法律的儒家化并非如瞿先生所说的以秦汉法律“纯本法家”为历史前提,秦汉法律中也包含了明显的儒家影响;瞿先生所论述的法律从魏晋以至隋唐的儒家化过程,只是法律在上述基础上进一步受到儒家的改造和转化,显得“尤为儒家化”而已。儒家的经义、制度、学说、实践对秦汉以至明清法律的影响是一以贯之的,而且在不同的历史时期呈现不同的特点。但考虑到法家等其他思想的重要影响以及各种实际条件的限制,法律的儒家化仍有其限度,儒家思想与法律不可能也从未完全合而为一。

唐代以后,也并不是如瞿先生所说法律精神便无重大变化了。法律的儒家化其实在唐代之后呈现出新的变化。这主要体现在宋代新儒家和宋明理学及其所引起学说上的反动,对立法、司法和习惯法等法律领域的影响。

宋代理学或“道学”方兴之时,对于现实政治社会影响并不大,甚至一度遭禁。其对现实的法律发生作用,是元明以后逐渐展开的。特别是明代以后由于官方提倡,程朱理学意识形态化,法律也处于其笼罩范围之中。但理学的政治化和政治利用,同时也是对原来学说意义上的理学的扭曲和宰割。一个明显的例子是,程朱学说中所包含的对君权的约束和扭转君臣之纲绝对化的用心被根本摒除和抛弃了。宋以至明清的君权绝对化和专制的加强,哪里是理学的本意呢?而恰恰是对理学的违背。清代大儒戴震激烈声讨的“以理杀人”,恐怕也不只是对理学本身的反对而已,或者也包含着对这种恶意的政治利用的无法明言的抗议。君臣关系方面的法律制度体现了尊君卑臣的“法家化”态势,如废除宰相制度、特务司法、文字狱等等,而不是理学影响的结果。但理学在“夫妇之纲”方面,确实产生了重要影响甚至是流毒。

为后世所诟病的“存天理去人欲”的理学,具有较为明显的单方面强调妇女对夫男守节的倾向。宋代以后的历史现实中,对夫妇之纲的这种单方面强化,理学的主张难逃其责。表现在法律领域,以前并不被过多干预而且为例不少的妇女改嫁,在“饿死事极小,失节事极大”的理学苛求下变得颇为困难。理学对妇女改嫁的反对,其影响主要在于上层社会。元、明以后,命妇改嫁已由法律明文禁止,上层妇女改嫁变得非常罕见。而唐代公主改嫁却数见不鲜,宋代也有陆游之妻和李清照改嫁的著名案例。〔55〕清代袁枚曾专门著文历数史上改嫁之事:“礼有同母异父之服,继父同居者服齐衰,三代以上妇人改嫁不以为非。《凯风》一篇,卫有七子之母不安其室,而孟子以为小过。卫其姬有《栢舟》之诗,先儒谓之守义,不谓之守礼。子思之母改嫁于卫之庶氏;韩昌黎之女先适李汉,後适樊宗懿,人疑改适时昌黎已亡;范文正公之子妇,先嫁纯礼,后适王陶,陶即公之门生也。时文正尚居相位,而孀妇改适不以为嫌。所立义庄有给孀妇改嫁之费。公母谢氏改适范氏,以公贵,封吴国太夫人;唐相权文公之女嫁独孤郁,以得佳婿,至于天子动色相羡,其实嫠也;薛居正妻柴氏移资改嫁张齐贤,向敏中意欲夺之,一名贤,一名相也;明王端肃公恕亦娶陈郞中妻于服中,封一品夫人。惟隋开皇十六年诏,官员九品以上夫亡妻不许改嫁,五品以上夫亡妾不许改嫁。《宋史·宗室传》汝南王允让最贤,为大宗正,奏宗妇年少丧夫,虽无子不许嫁非人情,请除其例。唐時公主再嫁者二十三,高祖女四,太宗女六,中宗女二,睿宗女二,元宗女八,肃宗女一;三嫁者四,高宗女一,中宗女一,元宗女一,肃宗女一,详见《新唐书·公主传》,书之史冊不以为耻。宋秦国大长公主初适米福德,再适髙怀德;荣德帝姬初适曹晟,再适习古国王,宋史公主传惟此二人。”载《随园随笔》卷十三典礼类,改嫁。清代钱泳则直截了当断言:“余谓宋以前不以改嫁为非,宋以后则以改嫁为耻,皆讲道学者误之。”载《履园丛话》,卷二十三,改嫁。另外,元明以后,官方对节妇、烈妇、贞女大肆旌表的做法,始于元代而盛行于明清的“杀死奸夫”之法等等,也不能不说是上述夫妇男女法律关系历史变化的体现。当然,体现夫妇之纲的法律的这种变化趋势,并不能完全由理学本身负责,后世对理学在理解上的教条化和官方对理学的利用,也是重要原因。

至于“父子之纲”方面,新儒学的影响自然也不容忽视,但其影响的效果却较为复杂。从法律规定看,如关于子孙不得别籍异财、子孙违犯教令等虽然呈现宽松处理和轻刑化的趋势,但这未必意味着对孝道要求的降低。实际上仅以子孙违犯教令为例,其司法适用范围于明清之后趋于扩大化,这可以一定程度上说明,法律惩罚违反孝道的行为的严厉性虽然降低,但必罚性却加大了。

在民间习惯法方面,宋代以来儒家士大夫出于对“庙堂之上”约束君权的无望,转而向下努力,在社会中寻求重整和改善秩序的办法。体现于法律领域,例如范仲淹所立的《义庄规矩》,朱熹和王阳明对“乡约”的修订和推行活动,《朱子家礼》的修订及其对后代产生的影响,明清时期民间族约和乡里制度的发展,保甲、里甲等制度的运用,等等。明清之际的大儒如黄宗羲主张学校议政,顾炎武重视乡里宗族之治,即是上述趋势的思想体现。儒家的这种向下“移风易俗”的思想和实践,是我们理解宋代以来民间习惯法发展趋势的不可忽略的因素。

在法律实施方面,明清司法中注重“天理、国法、人情”的协调统一,是一个重要特点。此与宋明理学及其反动有何关系,尚未见明白透彻和让人信服的研究。清代儒学以“达情遂欲”之论反对宋代儒学天理人欲之说,在当时关于礼制的争论中即有明确体现。〔56〕参见张寿安:《十八世纪礼学考证的思想活力》,北京大学出版社 2005年版。在司法中也常见司法者一定程度上突破法律的规定,以情理之判去缓解法律的苛刻,其中包含的儒学本身的内在丰富性和冲突,值得深入研究。我们当然不能满足于天理人情类似西方自然法,或者强调情理则使法律缺乏西方法所具有的确定性这样通过外部观察和简单比附而产生的结论,而应进一步探索天理人情之说中包含着儒学本身的内在冲突和调和的具体情况,这样才能深入到作为实际法理的儒学内部,一窥其堂奥。换言之,从儒学自身的发展来说,一般作为法律史研究对象的礼律之学和诉讼之学当中,可能蕴藏着以前未被重视的儒学形态,且可能是儒家“外王”之学的重要组成部分。〔57〕此段论述受到张寿安和李泽厚两位先生相关论述的启发。张寿安的礼学是异于理学的另一种儒学型态;“达情遂欲”的晚明以降文化思想走向;从“天理”到“情理”的转型,等观点。另外,张寿安还直接批评瞿同祖瞿同祖的两千年宗法制度是一个整体并无变化的观点,认为忽视了礼的内在活力,无法解释两千年来的文化生机。这里要为瞿先生稍稍辩解一下,瞿先生其实在《中国法律与中国社会》第一章第二节“父权”中明确指出:宗法原是封建贵族的亲属组织,封建制度破坏以后,宗法组织亦遂而瓦解。但是,瞿先生关于家族和礼的论述,实际上又确实有张寿安所批评的那种倾向。参见张寿安《十八世纪礼学考证的思想活力》“自序”和“绪论”部分。李泽厚曾指出现代新儒家重视儒学“内圣”的线索而忽视“外王”的线索,见《论语今读》“前言”,安徽文艺出版社 1998年版。此外,胡适《戴东原的哲学》中对理学史的论述,也对笔者颇有启发。等。这应该是瞿同祖先生所提出的“儒家思想成为法理”的观点给我们的重要启示。

以上是笔者所注意到的唐代以后法律儒家化的情形和特点。需要补充说明的是,我们在研究法律儒家化问题时,应进而思考影响传统法律的思想观念因素,除上述的儒法两家之外,是否还另有渊源?瞿先生已经注意到这个问题。在《中国法律和中国社会》的第五章“巫术和宗教”中,涉及了该问题的很多方面。如,他以清代名幕名吏汪辉祖为例,通过汪辉祖礼敬城隍之神,并在鬼神之力相助下破案的情况,说明中国古代官吏常因疑狱不决而求援于神的事实。他还注意到福报观念对于刑讼有极大关系,以及他对巫蛊与法律的关系的描述,都颇有眼光和见地。上述研究,实际上为法律史研究指引了一个新领域。有关儒法之外的释、道二家以及民间信仰和观念在法律尤其是司法过程中的影响,仍然有许多需要深入研究的问题。〔58〕韦伯曾论述具有复仇功能的鬼神信仰,是中国唯一的、但却又是十分有效的正式的民众大宪章。载《儒教与道教》,商务印书馆 2002年版,页 222。关于此类“神道设教”的问题,钱钟书先生在《管锥篇》中有较为完备的归纳:从治人者的角度言之,“法令之力所不逮,得宗教以裁约之”;从治于人者的衷心角度言之,“遭荼毒而不获申于人世,乃祷诸鬼神以冀疾苦之或苏”。载《钱钟书集、管锥编》,生活·读书·新知三联书店 2002年版,页37-38。关于“报”的观念,可参考杨联陞:“报——中国社会关系的一个基础”,载《中国现代学术经典·洪业杨联陞卷》,河北教育出版社 1996年版。等等。不过,关于儒法之外的思想观念对法律的影响的研究,得出的结论应该不会推翻传统法律在总体上是儒家化的基本精神,只是会使儒家化的程度和范围更为清晰而已。

五、结论

综上所述,笔者所理解的法律儒家化,与瞿先生所论的法律儒家化,在三个方面皆有差异:就“法律”而言,笔者采取的是更加现代和宽泛意义上的法律概念;就“儒家”而言,笔者的儒家概念更加具有历史变迁性,同时更重视儒家思想内部的丰富性;就“化”而言,法律的儒家化是体现为经义、制度、学说、实践的儒家思想对中国法律不断产生影响的历史过程,这一过程在不同历史时期呈现不同特征。申言之,笔者在法律儒家化问题上与瞿先生的不同结论主要体现在:法律儒家化的前提并非法律是纯为法家的法律,法律儒家化也不是始自汉代以后,先秦时期儒家所提倡的礼即是法律的重要组成部分,儒家思想也对刑律产生影响;考虑到法家对法律的重要影响,唐代和唐代以降的法律并未真正实现“一准乎礼”,反而在君臣关系中出现一定程度的法家化趋势,同时,礼的精神也具有时代性,并非一成不变;唐代以后儒家自身出现的重要变化也各自以不同方式体现于法律之中,法律儒家化的过程并非在唐代以后便告终结,唐代以后的法律在精神上并非没有重要变化;由于法家和佛家、道家、民间观念和信仰对法律也有重要影响,儒家思想对法律的影响有其范围和程度上的限制,儒家思想在被利用时也遭到严重的宰割和扭曲,因此,并非彻底支配法律而与法律完全合而为一。与法律儒家化问题密切相关的,笔者在儒法关系;礼的差别性;体现君臣之纲的法律的重要性;传统法与儒家的基本精神等问题上,都与瞿先生有不同认识。

出现上述不同认识的原因,不仅在于笔者所持的法律观与瞿先生有所不同,而且更在于历史观的不同。瞿先生认为“秦汉以至晚清变法以前二千余年间的事实”是可以“熔于一炉”来认识的,这种态度“实基于一基本信念——认为这一长时间的法律和整个的社会政治经济一样,始终停滞于同一的基本形态而不变。”〔59〕瞿同祖:《中国法律与中国社会》,“导论”,商务印书馆 1947年版,页 2。笔者则对此种常见的中国历史“停滞”论持怀疑态度,更加关注于历史的迁流演变。可以说,对于中国历史,瞿先生侧重于“自其不变者而观之”,而笔者侧重于“自其变者而观之”。瞿先生可能基于社会学的旨趣而注重对稳定的社会类型和社会结构的整体把握,而笔者认为历史的变动不居、具体生动、丰富多彩、摇曳生姿才是历史的真正魅力所在。此外笔者认为,瞿先生对中国传统法律和儒家基本精神和主要特征的概括,体现了“五四”以来反传统思潮的影响,其结论易于导致对传统法的批判而缺少“同情的理解”。