《中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）》读后感（二）

上海市金钟律师事务所 雷士国律师

4 实施条例对招标从业人员执业资格准入制度的规定和责任承担

4.1 对招标人资格条件的规定（第6条）

（1）招标人已经依法成立。

（2）按照规定需要履行审批、核准或者备案等手续的，已经履行完毕。

（3）有相应资金或者资金来源已经落实。

结合2008年工程量清单计价就招标方资金是否落实，招标方应明示告知投标方：

a.使用国有资金投资项目的资金来源，招标人应据实填写告知，是国拨资金、国债资金、银行贷款、自筹资金等。

b.招标人项目的出资比例应据实填写告知。项目的出资比例，如国债资金40%，银行贷款50%，企业自筹10%；如全部为国债资金，则直接填写为100%国债资金。投标方有权审查项目的出资比例。

c.本招标项目的资金落实情况。根据《招标投标法》第9条第2款规定，招标人应当有进行招标项目的相应资金，或者资金来源已经落实，并应在招标文件中如实载明。如：国债资金部分已经列入年度计划，银行贷款部分已签订贷款协议，企业自筹部分已经存入项目专用帐户。

（4）有招标所必需的相关资料。

（5）法律法规规章规定的其他条件。

根据前款第（2）项规定报送审批、核准的项目，有关项目申请文件应附招标方案，包括招标范围、招标方式、招标组织形式等内容。

4.2 实施条例对投标有效期、标底是否编制的规定

实施条例第21条明确招标人可以根据项目具体特点和实际需要决定是否编制标底。标底由招标人自行编制或者委托中介机构编制。一个招标项目只能有一个标底。任何单位和个人不得强制招标人编制或者报审标底，或者干预其确定标底。

注意国有资金投资的工程建设项目包括使用国有资金投资和国家融资投资的工程建设项目，必须采用强制性工程量清单计价规范，招标人应当设立招标控制价。

4.2.1 使用国有资金投资项目的范围

使用国有资金投资项目的范围包括：（1）使用各级财政预算资金的项目；（2）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（3）使用国有企事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。

4.2.2 国家融资项目的范围

国家融资项目的范围包括：（1）使用国家发行债券所筹资金的项目；（2）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；（3）使用国家政策性贷款的项目；（4）国家授权投资主体融资的项目；（5）国家特许的融资项目。

国有资金（含国家融资资金）为主的工程建设项目是指国有资金占投资总额50%以上，或虽不足50%但国有投资者实质上拥有控股权的工程建设项目。

非国有资金投资的工程建设项目可以不采用工程量清单计价方式，除工程量清单等专们性规定外，本规范的其他条文仍应执行。

4.2.3 所谓招标控制价

是在工程招标发包过程中，由招标人根据有关计价规定计算的工程造价，是招标人对工程发包的最高限价，又称预算控制价。

招标控制价的作用决定了招标控制价不同于标底，无需保密。为防止招标人有意抬高或压低工程造价，招标人应在招标文件中如实公布招标控制价，不得对编制的招标控制价进行上浮或下调。同时招标人应将招标控制价报工程所在地的工程造价管理机构备查，投标人对招标人不按本规范的规定编制招标控制价有权投诉，招投标监督机构和工程造价管理机构有监督查处权利。实行招标控制价，废止无标底招标。

4.2.4 明确投标人应注意的风险内容、风险范围和风险幅度

计价规范禁止招标方在招标文件或合同中要求投标人承担无限风险或所有风险的语句。投标人应完全承担的风险是技术风险和管理风险，例如管理费和利润。应有限度承担的是市场风险，例如材料价格、施工机械使用权等的风险。应完全不承担的是法律、法规、规章和政策变化的风险。

对有限度承担的市场风险，计价规范做如下规定：

（1）物价波动引起的价格调整。

规定两种价格调整方式，由招标人选择使用。第一种方式是采用价格指数调整价格差额，第二种方式是采用造价信息调整价格差额。

计价规范对关系职工切身利益的人工费不宜纳入风险，材料价格的风险宜控制在5%以内，施工机械使用费的风险控制在10%以内，超过者予以调整。

（2）法律变化引起的价格调整。

基准日后，因法律变化导致承包人在合同履行中所需的工程费用发生约定以外的增减时，业主方应根据法律和所在地省、直辖市或自治区有关部门的规定，商定或确定所需调整的合同价款。

（3）对安全文明施工费、规费和税金在竞标时做出强制性规定。

计价规范明确，投标报价由投标人自主确定，但本规范强制性规定必须执行。

注意非国有资金投资的工程建设项目，业主自主确定是否采取工程量清单计价，当确定采用必须编制招标控制价。

4.3 第8条明确招标人自行招标3种条件

（1）具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面专业人员；

（2）招标专业人员最近三年有与招标项目规模和复杂程度相当的招标经验；

（3）法规规章规定的其他条件。

4.4 实施条例对限止或排斥投标人情形的认定（第26条）

招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制或者排斥潜在投标人或者投标人：

（1）不向潜在投标人或者投标人同样提供与招标项目有关信息的；

（2）不根据招标项目的具体特点和实际需要设定资格、技术、商务条件的；

（3）以获得特定区域、行业或者部门奖项为加分条件或者中标条件的；

（4）对不同的潜在投标人或者投标人采取不同审查或者评审标准的；

（5）要求提供与投标或者订立合同无关的证明材料的；

（6）限定或者指定特定的专利、商标、名称、设计、原产地或者生产供应者的；

（7）限制投标人所有制形式或者组织形式的；（8）以其他不合理条件限制或者排斥潜在投标人或者投标人的。

招标人排斥潜在投标人比比皆是。2011年3月国家审计署对京沪高铁审计，发现2009年6月，铁道部工程设计鉴定中心发布准入铁路客站装修装饰和幕墙工程施工企业名录后，京沪公司在曲阜东、常州北等站房工程招标中与名录内中铁建工集团有限公司、中铁建设集团有限公司两家企业签订站房装修装饰工程合同6份，排斥了潜在投标人，涉及金额4.9亿元。

河北省住房和城乡建设厅于日前出台了《河北省建筑工程虚假招标投标行为认定和处理办法》。该办法自4月15日起施行。办法明确了6种情形属招标人虚假招标或者与投标人串通招标投标行为。包括：（1）预先约定投标人中标的；（2）与特定投标人商定，投标时压低或者抬高投标报价，中标后再给予招标人或者投标人额外补偿的；（3）投标截止后，允许特定投标人撤换投标文件

或者更改投标文件内容的；（4）明示或者暗示评标委员会成员倾向性评审的；（5）以胁迫、劝退、补偿等方式，使特定投标人以外的其他投标人放弃投标或者使中标人放弃中标的；（6）已经开展勘察、设计、施工、监理活动或者已经采购材料设备，而后组织招标的。

4.5 招标人投标人串通投标情形的认定和法律责任（第36条）

4.5.1 招标人串通投标6种情形

有下列情形之一的，属于招标投标法第32条规定的投标人与招标人之间串通投标的行为：

（1）招标人在开标前开启其他投标人的投标文件并将投标情况告知投标人，或者授意投标人撤换投标文件、更改报价的；

（2）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员名单等应当保密信息的；

（3）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价，或者对投标文件的其他内容进行授意的；

（4）招标人组织、授意或者暗示其他投标人为特定投标人中标创造条件或者提供方便的；

（5）招标人授意审查委员会或者评标委员会对申请人或者投标人进行区别对待的；

（6）法律法规规章规定的招标人与投标人之间其他串通投标的行为。

4.5.2 投标人串通投标5种情形（第37条）

有下列情形之一的，属于招标投标法第32条、第53条规定的串通投标报价、串通投标行为：

（1）投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价；

（2）投标人之间事先约定中标者；

（3）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而联合采取行动的；

（4）属于同一协会、商会、集团公司等组织成员的投标人，按照该组织要求在投标中采取协同行动的；

（5）法律法规规章规定的投标人之间其他串通投标的行为。

投标人之间是否有串通投标行为，可从投标文件是否存在异常一致等方面进行认定。

河北省办法还规定了10种相互串通投标行为：（1）协商约定投标报价的；（2）采取联合行动或者不正当竞争手段排挤其他投标人的；（3）约定其他投标人放弃投标或者放弃中标的；（4）由同一单位或者同一人持不同投标人的资格预审文件、投标文件投标的；（5）不同投标人资格审查资料或者投标资料混装的；（6）不同投标人资格审查申请书或者投标文件错、漏之处一致的；（7）不同投标人投标文件雷同的，或者投标报价呈规律性差异的；（8）不同投标人投标文件载明的项目管理成员有相同人员的；（9）资格审查申请书或投标文件由同一单位或者同一人编制的，或者出自同一电子文档；（10）不同投标人使用同一单位或者同一个人的资金缴纳投标保证金的。

4.5.3 法律后果中标无效（第76条）

招标人、投标人有本条例第36条、第37条所列行为的，按照招标投标法第53条规定予以处罚；涉及价格的，由价格主管部门依法予以处罚。招标投标法第53条：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。

4.6 标段划分以及不合理划分标段或者合同包的责任

实施条例第18条、第70条明确对招标人应承担责任：

需要划分标段或者合同包的，招标人应当合理划分，确定各标段或者各合同包的工作内容和完成期限，并在招标文件中如实载明。

招标人不得利用划分标段或者合同包，规避招标、虚假招标、限制或者排斥潜在投标人投标。

招标人不合理划分标段或者合同包，构成规避招标、虚假招标、限制或者排斥潜在投标人投标的，分别按照招标投标法第49条、本条例第66条、招标投标法第51条规定处罚。

4.7 招标人虚假招标的法律责任

第66条规定：（1）责令限期改正；（2）罚款：处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；（3）对全部或者部分使用国有资金投资的项目执行暂停项目执行或暂停资金拨付；（4）对主管人员和其他责任人员依法给予处分。

4.8 违法发布公告的责任4种情形（第68条）

招标人或者其委托的招标代理机构有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令限期改正，可以处1万元以上5万元以下罚款：

（1）未在指定媒介发布依法必须招标项目的招标公告或者资格预审公告的；

（2）招标公告或者资格预审公告中有关获取招标文件或者资格预审文件的办法的规定明显不合理的；

（3）在两个以上媒介发布的同一招标项目的招标公告或者资格预审公告的内容不一致，影响潜在投标人申请资格预审或者投标的；

（4）未按规定在指定媒介公示依法必须招标项目中标候选人的。

依法必须招标项目未在指定媒介发布招标公告或者资格预审公告，构成规避招标的，按照招标投标法第49条规定处罚；提供虚假招标公告或者资格预审公告的，属于虚假招标，按照本条例第66条规定处罚。

4.9 招标人擅自终止招标的责任（第71条）

除因不可抗力或者其他非招标人原因取消招标项目外，招标人擅自终止招标的，由有关行政监督部门予以警告，责令改正；拒不改正的，根据情节可处1万元以上10万元以下罚款；造成投标人损失的，应当承担赔偿责任；对全部或者部分使用国有资金投资的项目，项目审核部门可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

4.10 招标违法的情形与责任（第73条）

4.10.1 违法的6种情形

（1）依法必须招标项目不具备招标条件而进行招标的；

（2）未按规定委托招标代理机构的；

（3）应当公开招标而邀请招标的；

（4）政府投资项目的资格预审文件和招标文件未按本条例规定向社会公开的；

（5）招标文件发出时间、澄清或者修改的通知时间，以及留给投标人编制投标文件的时间不符合招标投标法和本条例规定的；

（6）应当使用标准招标文件而未使用，或者招标文件的实质性要求和条件违反有关规定的。

4.10.2 违法责任

违法责任有：（1）限期改正；（2）罚款；（3）对单位直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分。

国家审计署公布的《京沪高速铁路建设项目2010年跟踪审计结果》显示，去年该项目存在招投标不合规、京沪高铁违规招投标涉及合同金额49.36亿元。

刘志军的落马，正是由于审计署针对京沪高铁的审计，揭露出高铁建设工程招标存在的利益输送“潜规则”。此次审计最重要的发现是，南京大胜关长江大桥工程的部分项目还未招标，便有施工单位进场施工，这是招投标的严重违规。

4.11 招标人不按规定确定中标人或者不签订合同的责任（第79条）

4.11.1 不按规定或者不签订合同的界定标准为5种情形

（1）无正当理由不按规定期限发出中标通知书的；

（2）不按本条例第51条第3款或者第52条第1款规定确定中标人的；

（3）中标通知书发出后无正当理由改变中标结果的；

（4）无正当理由不与中标人签订合同的；

（5）在签订合同时向中标人提出附加条件的。

中标人无正当理由不与招标人签订合同、在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按招标文件要求提交履约担保的，招标人可取消其中标资格，其投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

4.11.2 法律责任

招标人有以上情形之一的，由有关行政监督部门予以警告，责令限期改正，根据情节可处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；造成中标人损失的应当赔偿损失；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

4.12 招标人未履行其他义务的责任（第81条）

4.12.1 认定未履行其他义务的5种情形

（1）招标人邀请未通过资格预审的申请人参加投标的；

（2）违反本条例第59条第2款规定，擅自开标、评标的；

（3）依法必须招标项目的招标人未按本条例第51条规定进行公示、未对异议作出书面答复、在有关行政监督部门作出投诉处理决定前，即发出中标通知书的；

（4）招标人与中标人签订合同后未按本条例第54条第2款规定向中标人和未中标人退还投标保证金的；

（5）依法必须招标项目的招标人未按照本条例第56条规定向有关行政监督部门提交招标投标情况书面报告的。

4.12.2 承担的法律责任

承担的法律责任有：（1）限期改正；（2）根据情节可处5万元以下罚款；（3）对单位直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分。

4.13 应当重新招标、重新评标认定标准（第83条）

4.13.1 重新招标5种情形

依法必须招标项目有下列情形之一的，应当重新招标：

（1）招标人有本条例第66条规定行为，拒不改正或不能改正的；

（2）招标代理机构有本条例第67条第（2）项所列行为的；

（3）招标代理机构有本条例第67条第（3）项所列行为的，但投标人有理由相信招标代理机构有代理权的除外；

（4）招标人或者招标代理机构有本条例第68条第（1）至（3）项所列行为之一，拒不改正或者不能改正的；

（5）招标人有本条例第73条所列情形之一，拒不改正或者不能改正的。

4.13.2 重新评标3种情形

招标项目有下列情形之一的，应当重新评标：

（1）评标委员会成员有本条例第77条第（2）至（4）项所列情形之一，拒不改正或者不能改正，影响评标结果的；

（2）招标人有本条例第78条所列情形之一，拒不改正或者不能改正的；

（3）招标人有本条例第81条第（2）项所列行为的。

招标项目有下列情形之一的，应当从符合条件的中标候选人中重新确定中标人，没有符合条件的中标候选人的，依法必须招标项目应当重新招标：

（1）招标代理机构有本条例第67条第（1）项所列行为，影响中标结果的；

（2）招标人有本条例第79条第1款第（2）项所列情形，拒不改正或者不能改正的；

（3）招标人有本条例第81条第（1）项所列行为，影响中标结果的。

4.14 履约能力的审查

实施条例第53条强调投标人履约能力。

在发出中标通知书前，中标候选人的组织结构、经营状况等发生变化，或者存在违法行为被有关部门依法查处，可能影响其履约能力的，招标人可以要求中标候选人提供新的书面材料，以确保其能够履行合同。招标人认为中标候选人不能履行合同的，应当由评标委员会按照招标文件规定的标准和条件审查确认。

4.15 规定中标人的有效资格和发出中标通知书的法定期限

实施条例第52条规定中标候选人麟选顺序以及中标通知书下达期限。

全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的依法必须招标项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交，或者被有关部门查实存在影响中标结果的违法行为、不具备中标资格等情形的，招标人可确定排名第2的中标候选人为中标人，也可以重新招标。以此类推，招标人可确定排名第3的中标候选人为中标人或者重新招标。3个中标候选人都存在前述情形的，招标人应当重新招标。

招标人最迟应当在投标有效期届满30日前发出中标通知书，否则应当按照本条例第20条第2款规定延长投标有效期。（待续)