论第三方物流合同违约责任的归责原则*

李 鹏

(复旦大学法学院,上海200433)

随着第三方物流的迅速发展,第三方物流的内涵发生重大变化,相应地,供需双方之间订立的第三方物流合同内容也逐渐复杂化。由此产生的法律问题是,现阶段第三方物流合同具有怎样的法律性质,如果第三方物流经营人违约,应适用何种归责原则来确定其法律责任。

一、第三方物流合同

(一)物流一般适用

何谓物流?学者有不同的解释,因为“物流定义在不同经济发展阶段,适应不同的经济活动目的,在不断地进化和完善,而且即便在同一历史时期,同一经济发展阶段,也因不同的团体组织和学派,或者因所站的角度和出发点的不同而各有差别,物流定义和用语至今仍有争论。”[1]

在中国,有物流权威学者将物流分为传统物流和现代物流,传统物流对应的英文是physical distribution,现代物流对应的是logistics,前者侧重物品的运输、包装、储存、搬卸和信息活动本身,后者侧重对物流的现代化管理。

鉴于目前中国“物流业发展水平显著提高。一些制造企业、商贸企业开始采用现代物流管理理念、方法和技术,实施流程再造和服务外包;传统运输、仓储、货代企业实行功能整合和服务延伸,加快向现代物流企业转型;一批新型的物流企业迅速成长,形成了多种所有制、多种服务模式、多层次的物流企业群体”的事实,以及讨论的是有待解决的第三方物流合同法律问题,而非已经成熟的运输、仓储等法律制度,笔者所指之物流仅指现代物流,而非运输、仓储这样的传统物流。

1.国外对物流的定义

美国供应链专业协会(Council of supply chain management professionals)在《供应链与物流术语表》(2006年10月版)将物流表述为:“为满足消费者需求而进行的对货物、服务以及相关信息从起始地到消费地的有效率与效益的运输与存储的计划、实施与控制的过程。”(“The process of planning,implementing,and controlling procedures for the efficient and effective transportation and storage of goods including services,and related information fromthepointoforigintothepointof consumption for the purpose of conform ingto customer requirements.”)该定义是从物流管理的角度对物流的解释。

日本通产省物流调查协会将物流解释为:“物流是制成品从生产地到最终消费者的物理性转移活动,具体是由包装、装卸、运输、保管以及信息等活动组成。”该定义是从物流功能的角度对物流的解释。

2.中国对物流的定义

目前,从法律角度上,中国法律法规未对“物流”界定其含义。仅由一些国家标准术语和国家政策性文件对“物流”予以解释。

《2001物流术语》(GB/T 18354-2001)①中国国家质量技术监督局批准并颁布,2001年8月1日起实施。将物流解释为“物品从供应地向接收地的实体流动过程。根据实际需要,将运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等基本功能实施有机结合。”《2006物流术语》②中国国家标准化管理委员会批准并颁布,2007年5月1日起实施。修订了《2001物流术语》中的物流概念,将物流解释为:“物品的实体流动过程。包括对运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等基本功能的实施和管理。”

2001年,各相关部委③原国家经济贸易委员会与铁道部、交通部、信息产业部、原对外贸易经济合作部、中国民用航空总局六部委共同制定。制定了《关于加快我国现代物流发展的若干意见》,将现代物流解释为“泛指原材料、产成品从起点至终点及相关信息有效流动的全过程。它将运输、仓储、装卸、加工、整理、配送、信息等方面有机结合,形成完整的供应链,为用户提供多功能、一体化的综合性服务”。

从最新的《2006物流术语》关于物流的定义来看,物流包括两层含义:一是物品的实体流动过程。这是物流本质含义和基本特征。二是物流需具备运输等八大基本功能,并且涵盖对这些功能的实施和管理。

结合国外对物流的定义,中国对物流的解释实际上是美国“物流管理论”和日本“物流功能论”的结合。运输、仓储、装卸、加工等八大基本功能实际上是物流实体环节,即运输、仓储、装卸搬运和流通加工等四个基本实体环节经实施和管理所表现出来的功能。

综上,现代物流“是对信息、运输、存货管理、仓储、物料搬运、包装等作业领域的综合管理”,[2]“其涵盖的内容已被延伸为一个系统化管理的综合过程”,[3]具有整合性。

(二)第三方物流

20世纪80年代末,在欧美国家,业务外包被引入物流管理领域,第三方物流随之产生。这块经济领域的“最后的黑暗大陆”受到了货物企业的高度重视。那么,什么是第三方物流?从词义上看,第三方物流仍是物流,其所从事的仍是“物流”原本所就具有的作业,只不过,物流从事的主体发生了变更。那么,“第三方”是指谁?参照什么而得出的?

国内学者大多以参照系的不同,将第三方物流中的第三方分为广义的第三方和狭义的第三方。广义的第三方,是以商品交易为参照,指商品买卖双方之外的物流服务提供者。狭义的第三方,是以物流服务或物流交易为参照,指物流的实际需求方(假定为第一方)和仓储、运输等基础物流服务的供给方(假定为第二方)之外的、向第一方提供部分或全部物流功能的外部服务提供者。也有学者将狭义的第三方描述为物流劳务的供方、需方之外的提供物流交易双方的全部或部分物流服务的外部服务提供者。[4]

同样,目前,中国法律法规仍未对第三方物流从法律角度予以界定,仅在国家标准术语和地方的政策性文件中看到对第三方物流的定义。《2001物流术语》将第三方物流定义为“由供方与需方以外的物流企业提供物流服务的业务模式”。《2006物流术语》对《2001物流术语》中的第三方物流的定义进行了修订,将第三方物流解释为“独立于供需双方,为客户提供专项或者全面的物流系统设计或系统运营的物流服务模式。”《2006第三方物流服务质量要求》①国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会联合发布,2009年12月1日起实施。对第三方物流的解释同《2006物流术语》。

考察以上定义,《2001物流术语》是从广义的第三方物流的角度,也就是以商品交易作为参照物,对第三方物流进行的解释。按照该定义,传统物流如运输或者仓储,只要这些功能被外包出去,那么,相对于商品交易的供方或者需方来说,就是第三方物流。《2006物流术语》是第三方物流狭义说与广义说的结合。“独立于供需双方”是典型的广义说,即是以商品交易的供方或者需方作为参照物。而“为客户提供专项或者全面的物流系统设计或系统运营的物流服务模式”,强调“系统设计”或“系统运营”,则将传统的基础单项运输或者仓储服务模式排除在外,采用的又是狭义说。但综合来看,《2006物流术语》中的第三方物流采用的是狭义说,即通过整合自身或者第二方(基础物流服务者)拥有的物流资源,为商品的供、需方(第一方)提供专项或者全面的物流系统设计或系统运营服务模式。

除上述的广义说和狭义说之外,国内有学者从对外委托的角度分析第三方物流。其认为,企业物流对外委托的形态有三种:一是货主企业自己从事物流系统设计以及库存管理、物流信息管理等管理性工作,而将货物运输、保管等具体的物流作业活动委托给外部的物流企业;二是由物流企业将其开发设计的物流系统提供给货主企业;三是由专业企业站在货主企业的角度,代替其从事物流系统的设计,并对系统运营承担责任。

第一种形态其实仍为传统的单项物流,由货主企业与外部的运输企业或者仓储企业签订运输、仓储合同;第二种形态是由外部企业接受货主企业的委托,为其开发设计物流系统,两者之间存在委托系统设计合同关系;第三种形态是真正的第三方物流,也是第三方物流的发展方向。后两种形态即是《2006物流术语》中第三方物流的具体表现形式。

因第一种、第二种形态下的第三方物流已经能被现行法律制度中的委托合同、运输合同、仓储合同或技术开发合同制度等有名合同制度所调整,而第三种形态的第三方物流,因其内容复杂,适用法律制度问题在理论上仍是空白。

(三)第三方物流合同

相应地,第三方物流合同是第三方物流服务经营人与物流服务需求商(物品的供方或者需方)之间订立的,由第三方物流服务经营人通过整合自己或者第二方拥有的基础物流资源提供专项或者全面的物流系统设计及系统运营的物流服务,由物流服务需求商支付价款的合同。如前文所述,该合同不包括传统的运输合同、仓储合同等单一性物流功能合同。实践中,在这种第三方物流服务模式下,存在两种合同,一种是第三方物流经营人与物流需求方之间订立的综合物流总合同,即第三方物流合同;另一种是第三方物流经营人与单一物流功能提供者,如承运人仓储人之间订立的单一性物流分合同,如运输合同或者仓储合同。

二、第三方物流合同的法律性质——类型结合型的无名合同

毫无疑问,第三方物流合同是一种新型的合同,一旦发生法律纠纷,首先需要的解决的问题为第三方物流合同是什么类型的合同,因为这事关纠纷的法律适用。合同的类型取决于合同中主给付义务。各种类型的有名合同之所以能够相互区别,是因为法律为其设置的主给付义务不同;在规范结构上,有名合同是以主给付义务之设定而成其自身的。

根据前文所述第三方物流合同的定义,第三方物流经营人在此合同下负担的主给付义务包括系统设计以及系统运营等第三方物流服务。具体而言,根据《第三方物流服务质量要求》,第三方物流服务又细化为方案设计、信息服务、作业服务、风险与应急管理等内容。其中,方案设计包括根据客户物流业务需求,制定物流服务总体方案、网络规划、运输等物流活动的运行方案,支持物流业务运作的信息系统解决方案,物业服务流程与作业程序,物流成本核算和测控的方案,物流服务质量的考核方案以及与客户沟通及持续改进的方案等。信息服务包括采用适宜的信息技术,满足客户对物流信息服务的需求,该信息应按时、准确,符合相关信息技术标准的要求,并应防止客户信息的泄露与不当使用。作业服务包括仓储、运输与配送、装卸与搬运、包装与流通加工以及代理、咨询、物流金融等等。风险与应急管理应贯穿于服务全过程,对潜在风险进行分析、识别,针对不同的风险类型制定相应的解决方案。

很显然,从第三方物流合同中第三方物流经营人所负义务来看,第三方物流合同非《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)或者其他法律明文规定的合同,系学理上的无名合同。

关于无名合同的类型,王泽鉴先生将无名合同分为三类:一是纯粹非典型契约,以法律全无规定的事项为内容,即其内容不符合任何有名契约要件的契约;二是契约联立,即数个典型契约或非典型契约具有互相结合的关系;三是混合契约,即数个典型契约或非典型契约的部分而构成的契约。

王泽鉴先生将混合契约分为四类:一是典型契约附其他种类的从给付,即双方当事人所提出的给付符合典型契约,但一方当事人尚附带负有其他种类的从给付义务;二是类型结合契约,即一方当事人所负的数个给付义务属于不同契约类型,彼此间居于同值的地位,而他方当事人仅负单一的对待给付(有偿契约),或不负任何对待给付;三是双种典型契约,或称混血儿契约,即双方当事人互负的给付各属于不同的契约类型;四是类型融合契约,或称为狭义的混合契约,即一个契约中所含的构成部分同时属于不同的契约类型。

根据以上理论,第三方物流合同应是其中的类型结合型无名合同,即第三方物流经营人所负的系统设计、运输、仓储等数个给付义务属于委托合同、运输合同、仓储合同等不同的合同,这些给付义务之间居于同值地位,而第三方物流需求人一般而言仅负单一的对待给付义务。

三、第三方物流合同的裁判依据

第三方物流合同系类型结合型无名合同,那么,在审判实践中,应依据什么法律来处理当事人之间在履行第三方物流合同产生的纠纷?

(一)自律——第三方物流合同

1.第三方物流合同的明确约定及补充协议

私法自治允许第三方物流服务供方、需方按照自己的意思通过签订第三方物流合同安排相互之间的交换,规整相互之间的利益。同时,这种依法成立的合同被赋予法律约束力。《合同法》第8条明文规定,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,故“法律行为不但对于当事人来说具有相当于法律的效力,体现为行为规范,而且对于法院来说同样具有法律规范的品格。如果当事人因履行法律行为发生纠纷而诉请法院加以解决,法院也要把合法有效的法律行为援为裁判准据。在这种场合,法律行为作为法律规范的品格体现得淋漓尽致”。[5]综上,法官在处理第三方物流合同纠纷时所依据的规范首先是双方间的第三方物流合同。需要明确的是,这里的第三方物流合同包括当事人在对相关事项没有约定或者约定不明时双方达成的补充协议。

2.第三方物流合同经体系解释后的意思表示

第三方物流环节多,作业要求高,内容繁多复杂,具有综合性和多功能性,所以,当事人在签订物流合同时,往往考虑不够周全,导致合同出现漏洞或者违反强制性法律规定,侵害他人利益。一旦发生纠纷,或因合同规范缺失,或因合同规范违规而无效,法官无法单独依据合同规范审理纠纷,而需寻找民事法律规范作为依据审理纠纷。“民法作为实体法,既是行为规范又是裁判规范。”[6]那么,是否可以直接依据民事法律规范?根据《合同法》第61条①合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。的规定,在直接适用民事法律规范之前,法官应对合同进行体系解释,也即结合合同有关条款加以确定当事人订立合同时的意思表示。

3.交易习惯

如果经体系解释后,仍然无法确定物流合同纠纷解决所依据的规范,根据《合同法》第61条的规定,应按照双方之前的交易习惯确认。

(二)他律——法律规范——结合主义

1.任意性法律规范

在无法通过第三方物流合同的明确约定、补充协议、体系解释和交易习惯确认合同的依据规范时,法官才可以援引民法中的补充性的任意规范来处理纠纷。

2.强制性法律规范

强制性法律规范是法官处理纠纷时必须依据的裁判规范,也是当事人必须遵守的行为规范。如果按照第三方物流合同的明确约定、补充协议、体系解释、交易习惯仍无法确认依据的裁判规范,应适用《合同法》第62条的强制性规定,以补充双方当事人的约定不足。

就第三方物流合同这种类型结合型无名合同而言,应如何适用任意性和强制性的法律规范呢?关于无名合同的法律适用,学理上有三种主张:吸收主义、结合主义和类推主义。通说认为,《合同法》第124条①《合同法》第124条规定:本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。的规定确立了无名合同的法律适用的类推主义。那么从第三方物流合同来说,其是否可以适用类推主义呢?显然,现行《合同法》或者其他法律中都没有与其最相类似的规定,故不能笼统地说第三方物流合同的法律适用应该采用类推主义。首先,第三方物流合同订立、效力、履行、变更转让、权利义务终止、违约责任等内容应首先适用《合同法》总则的规定。其次,涉及具体的权利义务关系时,如果可以确认损失发生的区间,可以适用该区间的法律,如《合同法》中的运输合同或者仓储合同;如果不能确认损失发生的区间,则应适用《合同法》总则和《中华人民共和国民法通则》的规定。

四、第三方物流合同违约责任归责原则

审理合同责任纠纷案件,最重要的就是确定该种合同案件适用何种归责原则。只有确定了该种案件所适用的归责原则,才能够依照该种归责原则的规定性,确定究竟由哪一方当事人承担民事责任。[7]

所谓的“违约责任的归责”,是指违约方对违约行为所造成的后果是否应承担民事责任的判断过程。判断的依据,如前文所述,包括当事人之间订立的合同(包括补充协议、体系解释和交易习惯)和民事法律规范。

(一)第三方物流合同——无过错责任原则

目前,在物流市场上,由于货主处于强势地位,第三方物流经营人责任条款的订立往往对第三方物流经营人很不利,有的甚至极不公平。第三方物流合同责任基础多为严格责任,即无论损失产生的原因是什么,无论第三方物流经营人有无过错,第三方物流经营人都要承担赔偿责任。例如,双方可能约定这样的条款:“乙方应对已经签收的货物负责,直至货物到达目的港并移交给甲方及其代表。在乙方责任期间内,乙方应对甲方要求承运的货物的安全和完整性负责,保证货物无短缺、无损坏;如有上述问题,应承担赔偿义务。”

(二)民事法律规范——网状责任制

如前文所述,第三方物流合同系无名合同,应适用《合同法》总则的规定,并且对于其中具体的权利义务关系,可以参照《合同法》分则或者其他法律规定最相类似的有名合同执行。

1.《合同法》总则——无过错责任归责原则

通说认为,根据《合同法》第107条的规定,违约责任采用无过错责任归责原则。

2.《合同法》分则或者其他民事法律

运输合同的归责原则如表1所示。

表1 运输合同归责原则

根据《合同法》第394条和第374条的规定,仓储人/保管人的违约责任的归责原则是过错责任原则。根据《合同法》第262条的规定,加工人、承揽人的违约责任的归责原则是无过错责任原则。根据《合同法》第406条的规定,受托人的违约责任的归责原则是过错责任原则。

从以上列明的第三方物流合同的具体内容来看,第三方物流经营人在整个第三方物流经营过程中,原则上承担无过错责任,仅在海上通海水域的货物运输合同、仓储合同和委托合同中承担过错责任。

现在的问题是,第三方物流合同是类型结合型合同,其归责原则是应该适用《合同法》总则中的无过错责任原则,还是依据损失发生的区间适用该区间所适用法律的归责原则?如前文所述,应根据能否确认损失发生的区间而定。如果可以确认损失发生的区间,应该适用该区间法律的违约责任的归责原则。例如,损失发生在国际海上货物运输阶段,应适用不完全过失责任原则。如果损失发生的阶段不能确认,即存在隐藏损失,应该适用《合同法》总则的无过错责任规则原则,即应采用类似于多式联运承运人责任制度中的网状责任制。

采用这种网状责任制确定归责原则理由如下。

第一,与目前的有关立法相统一。第三方物流虽然包括多种功能,但其最基本的特征仍然是物品的空间移动,也就是说,第三方物流最主要的功能仍然是运输。目前,随着门到门物流的快速发展,这种运输的发展趋势是多式联运,而关于多式联运过程中承运人的责任制度中国现行法律采用的即是网状责任制。例如,《合同法》第321条规定:“货物的毁损、灭失发生于多式联运的某一运输区段的,多式联运经营人的赔偿责任和责任限额,适用调整该区段运输方式的有关法律规定。货物毁损、灭失发生的运输区段不能确定的,依照本章(运输合同)规定承担损害赔偿责任。”《海商法》第105条规定:“货物的灭失或者损坏发生于多式联运的某一运输区段的,多式联运经营人的赔偿责任和责任限额,适用调整该区段运输方式的有关法律规定。”第106条规定:“货物的灭失或者损坏发生的运输区段不能确定的,多式联运经营人应当依照本章(海上货物运输合同)关于承运人赔偿责任和责任限额的规定负赔偿责任。”

第二,便于第三方物流经营人向第三方追偿。众所周知,目前第三方物流经营人在履行第三方物流合同中承担的风险很大,一方面源于第三方物流本身环节多、内容复杂,另一方面源于第三方物流经营人承担严格责任后,在向第三方追偿时,有可能面临受托人、海上货物运输承运人、仓储人过错责任原则或者不完全过错责任原则的抗辩而得不到赔偿。但是,如果法律规定,货损损失发生的区间可以确定时,适用该区间的法律,那么,第三方物流经营人在追偿时就不会因为不同的归责原则而难以向第三方追偿。至于说,在货损损失发生的区间不能确定时,因为适用任何一区间的法律都不合适,只能适用《合同法》总则中的无过错责任原则,同时这样也可以促使第三方物流经营人提高自身物流管理水平、谨慎履行其物流管理的义务。

综上,第三方物流合同违约责任的归责原则,首先应根据合同的约定确认归责原则。如不能确认,应采用网状责任制,即如果货损发生区间可以确认,适用该区间的法律;反之,如不能确认,则适用无过错责任原则。

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