鉴定人与专家证人制度的冲突及其解决

　　现代化社会在一些新型案件尤其是知识产权纠纷中，传统证据理论和制度使法官查明事实真相出现困难，促使司法机关绕过立法不断探求新的对应措施，这是无可非议的。从2001年最高人民法院的《民事诉讼证据规定》的“当事人可以向法院申请”专家出庭到2002年的《行政诉讼证据规定》的“法庭也可以通知”专家出庭“就案件专门性问题进行说明”，再到2009年“建议答复”有的专家证人可以“作为案件的证据”的变动轨迹，其背后反映着职权主义向当事人主义滑动的态势以及意图以输血式的制度移植来改变僵硬鉴定制度的设想。但专家证人制度并非孤立的运作形态，其运行依赖一系列相关制度和程序规则的支持，如对抗制的诉讼体制、庭前证据交换制度、交叉询问程序规则、律师强制代理制度等。在这些制度、程序和规则不发达以及职权主义在司法实践中具有强大生命力的中国背景下，司法机关直接移植这一制度必将面临一些理论与制度的障碍，盲目引进有可能因理论与制度的无法接纳继而成为非马非驴式的怪物，或者因诉讼角色的混乱而导致法庭成为科技“乱战”的领地，致使司法鉴定制度改革被意义不同的“概念”所淹没。在司法鉴定制度建设上，法国在移植英美法系国家制度启动制度失败的教训是值得大陆法系国家改革司法鉴定制度反思