对职务犯罪“监听”侦查措施的立法思考

　　“监听”作为侦查的必要手段或侦查行为。已被世界各国广泛确认：“监听”在我国刑事诉讼立法中未作设定，无疑导致了对职务犯罪查处力度的缺憾和弱化。借鉴国外专项立法技术，积极探索侦查监听的立法框架，对完善刑事立法、打击职务犯罪是大有裨益的。
　　
　　一、域外监听侦查措施的立法梗概
　　
　　侦查监听作为世界各国查明犯罪事实的侦查措施或侦查手段已被广泛应用：并对监听的主体、范围、程序、证据鉴定和证据使用、司法救济等进行了严格的规定。根据具体的监听形式和内容，监听应然地分为以下两种：一种是监听电话交流。另一种是监听口头交流。前者又可以分为有线监听、无线监听两种；后者又可以分为电子仪器监听和无电子仪器监听两种。
　　
　　(一)各国监听侦查的执行主体
　　据我查证美国、法国、德国、意大利、日本等国行使侦查监听权的执行主体为侦查机关；唯独意大利《刑事诉讼法》将监听权授予检察官或者由司法警察独立行使。
　　
　　(二)各国监听侦查的程序正当性
　　美国《监听法》规定，侦查机关需要采取监听手段时，除经通讯一方当事人事先同意的以外，原则上必须事先申请有管辖权的法官授权(有证监听)；监听令状的执行程序，可以全部或部分由政府工作人员执行，也可以由与政府签订合同的个人在侦查官员授权和监督下执行。法国《刑事诉讼法》第81条第1款规定，预审法官“应当依据法律进行一切他认为有助于发现真实的侦查”。由此可见，电话窃听的决定权只能有预审法官行使：窃听侦查期限最长为4个月；预审法官电话窃听的决定，利害关系人无权对之提出上诉；如果当事人受到起诉，窃听时录制的谈话可以作为证据，但“不得作为证明并不包括在法官受理之案件范围内的轻罪的证据”。德国《刑事诉讼法》第100条B规定，对电讯-往来是否监视、录制，只能由法官决定；在延误就有危险时，也可以由检察院决定；但检察院的决定如果在3日内没有获得法官的确认，即自动失去效力。上述命令必须采取书面形式，对措施的种类、范围和持续的时间作出规定：期限不得超过3个月，每次延长不得超过3个月。意大利《刑事诉讼法》规定：窃听由检察官亲自进行，或者指定司法警察官进行。同时规定：窃听到的通话应当录音，并将通话内容整理成笔录：窃听原则上应当通过安装在检察院内的设备实施，存在非常紧急的理由时，检察官可以决定通过公用设备或司法警察的设备实施。
　　
　　二、我国监听侦查制度的立法选择及规则之治
　　
　　监听这种侦查措施的司法的需求，意味着刑罚目标实现的价值趋向，具有现实性和合理性。黑格尔在《法哲学》一书中有一句名言：“凡是合理的都是现实的，凡是现实的都是合理的”。我国到目前为止《刑事诉讼法》中没有“监听”侦查措施的规定；但是，在我国专门法中进行了原则性的规定。《国家安全法》第10条和《人民警察法》第16条规定也仅对采取技术侦查措施的执行主体进行了界定。但对“技术侦查措施”的内涵没有进行具体解释，推定应当包括监听措施；其进行监听的批准主体、进行监听的程序性规范、条件构成的要求、监听证据的收集、固定、使用、当事人的司法救济均没有涉及：监听证据的归类也没有明确的指向，在《刑事诉讼法》法定的七类刑事证据中，只能主观地归类为“视听资料”。由于我国没有制定专门的《监听法》，且《刑事诉讼法》有关监听侦查措施的程序性规范失缺，故完善监听方面的立法是当务之急。
　　
　　(一)我国监听立法的模式设计
　　根据国外监听立法的基本经验，设立专门的《监听法》是理想的模式选择，但立法成本较高、立法时限较长，批准主体的确定及架构颇受争议，监听证据的采信规则还需要依法、系统、规范的科学设定。鉴于此，笔者认为：解决现实监听立法缺失的捷径是对现行《刑事诉讼法》的补充和修改，以此满足刑事侦查的需求；等待整体立法技术成熟后。结合司法实务经验的积累，再行创制专门的《监听法》为宜。
　　
　　(二)我国监听立法执行主体的构成
　　监听是刑事侦查主体不可或缺的重要侦查措施之一，从目前的专门法律规范来看，监听的侦查权只有国家安全机关和公安机关两个部门行使：作为国家法律监督机关的检察机关。因与上述机关的职能不同，具有法律监督和职务犯罪侦查的两大功能，其自行侦查涉及的罪名多达53个。涉案的犯罪主体法律规定均为国家机关工作人员或国家工作人员，由于犯罪主体的特殊性，故社会关系网复杂、权力涉及面广、通晓法律常识、反侦查能力较强，特别需要强调的是职务犯罪行为人案发后往往：内外联络、密谋串供、毁灭罪证、转移赃款、赃物、携款外逃，这为侦查活动依法取证设置了障碍、增加了难度。因此，赋予检察机关监听的侦查权是有效打击职务犯罪必不可少的侦查手段。
　　
　　(三)我国监听侦查措施行使的标准
　　根据我国《刑法》罪名的体系，单设罪名已达400余个，尚有增加的趋势。对所有的犯罪都使用监听的措施，不仅浪费了大量的人力和物力，而且延长了侦查时限，是不科学、不现实和不经济的。正因为如此，监听的范围应当依法设定，参照国外的立法技术和对我国的监听侦查实践的总结，应当确定如下标准：一是统筹一般、兼顾例外的标准。统筹一般是指：监听的对象必须是严重的故意的刑事犯罪(应当包括职务犯罪)。根据我国刑罚体系轻重刑划分的标准，监听的对象一般适用预期可能判处三年以上有期徒刑的故意犯罪以及危害国家安全的犯罪、严重的贪污、贿赂、挪用公款犯罪、严重的暴力性犯罪、严重的侵犯财产性犯罪、黑社会犯罪、恐怖组织犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等。兼顾特例是指：职务犯罪中的共同犯罪、窝案、串案等。二是常规受阻、必要实施的标准。所谓常规受阻是指：穷尽了全部的侦查手段而不能查清犯罪事实或预期、预测采取其它的侦查手段不能凑效的前提下以及行使其它侦查手段可能存在极大风险和危险情形的才能适用。所谓必要实施是指：只有符合上述条件的才能依法申请启动监听措施。三是对象特定、内容同一的标准。对象特定是指监听的对象必须是本案件的犯罪嫌疑人(包括－案－犯或－案数犯)；不能对本案的证人、辩护人、被害人、鉴定人实行监听；对一案一犯嫌疑人的监听可以单项进行，对一案数犯的监听可以双向进行。内容同一是指：监听的内容必须是犯罪事实，即具有关联性。
　　
　　(四)我国监听侦查措施的程序规制
　　一是监听的申请程序。监听是侦查机关法定的专门权力。以往安全机关、公安机关的监听申请均由其县、处级以上的领导机构批准即可实施，系统内的审批制具有随意性、功利性、便利性。检察机关宪法定位为法律监督机关，且还有引导侦查的功能和作用，因此，由检察机关实行监听的审批程序是符合法制统一性要求的，严禁侦查机关不经批准实施监听：对检察机关内部自行侦查的职务犯罪案件，应由其内部的侦查机构移送到内设的侦查监督机构审批：再者，检察机关长期以来担负着审查批捕、审查起诉的任务，已经积累了丰富的司法实践经验。二是监听侦查措施期限的规定。由于各类案件的具体情况不同，所以将监听的期限设定为：常规期限和延长期限。常规期限一般为10日，因特殊情形需要延长的不能超过两次，每次均为10日，也就是说，常规加特殊的监听期限最长不能超过30日：如果30日还不能侦查结束，按上述程序规定重新审批。三是监听的区域。应当包括：特定的犯罪对象的通讯、露天场所或公共建筑内的会话、私人住宅内与案情有关的会话。四是监听侦查措施的执行程序。监听由申请的侦查机关执行，通讯部门、设备提供部门、辅助的相关部门及人员积极配合，无正当法定的理由不得拖延、拒绝或附加任何额外的条件。监听的过程应当保持完整性，整个活动没有特殊情形不得中断。监听活动终结后，应当由侦查人员、辅助人员、见证人员在场的情况下，将监听的原始录音资料转换为纸质文档：监听的整个过程应当形成文字记录，参与的人员必须在记录上签字；然后将监听的原始录音资料进行封存，由侦查人员进行妥善保管。上述的任何人员没有权力在监听过程中修改、剪辑、删除监听原始资料，以此保证监听资料的客观性和真实性。参与监听的侦查人员、辅助人员、见证人员，在事前、事中、事后均不得向外界泄露监听的任何内容(法律规定的庭审质证除外)，具有保密的义务；因违法泄露监听的内容造成的不良后果，依程度给以纪律处分甚至追究刑事责任。五是原始监听资料的审查移送程序。原始监听资料的移送按照刑事诉讼法的规定进行，公安机关移送检察机关进行审查批捕、审查起诉，审查起诉终结后由检察机关在法庭上举证、质证、辩论；原始的监听资料作为视听资料的一种，检察机关的审查和审判机关的审理必须对其进行实体、形式及形成过程进行全面的综合判断认证，对依法确认的监听资料与其他证据等同按诉讼档案长期保存。六是有关监听活动的司法救济程序。被监听的当事人的辩护人，依据对等、公平、公开的原则，辩护人可以复制监听资料。若嫌疑人、被告人和辩护人以及被害人对监听的内容、录制的程序的完整性、关联性、客观性提出异议，上述当事人在不同的诉讼环节均享有复议权和复核权，检察机关和审判机关经审查认为理由正当的，都有权做出对监听资料复核鉴定的决定，根据复核鉴定的结论，依法做出监听资料合法有效或撤销、变更监听决定、监听资料的内容自始无效的决定、销毁监听资料的决定。当事人的复议权和复核权只能各行使一次。对法院做出的有关监听的裁决，当事人不得上诉。对于因违法监听造成当事人损害的，应当允许当事人依法提起民事诉讼：并有权请求国家赔偿，构成犯罪的依法追究刑事责任。
　　
　　(五)我国监听资料的证据属性及规则之治
　　一是监听资料属视听资料的范畴。根据高检院《关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见的通知》第3条第1款的规定：“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”监听资料的涉围小于视听资料，其内涵是指：利用现代科学技术专用的设备(包括有线设备和无线设备)，生成、储存、传递、保全与案件有关的客体的声音特征，而获得的可用于证明待定事实的声纹信息资料。监听资料的法律特征表现为：第一。监听资料的介质性和间接性。第二，监听资料的形象性。第三。监听资料的科技性。监听资料的种类包括：原始的监听资料与复制的监听资料。原始主要是指原声带；复制主要是指从原声带的转换。公开制作的监听资料与秘密制作的监听资料。主要是以嫌疑人、被告人是否知晓为划分标准。自动制作的监听资料与人工制作的监听资料。所谓自动制作是指事先固定监听设备、固定场所、固定程序所形成的监听资料：人工制作是指制作人员在场，根据手工操作形成的监听资料。鉴定的监听资料与未鉴定的监听资料。鉴定是指当事人及辩护人对监听资料有异议，通过专门机构所做出的声纹同一性认定的鉴定。二是采信监听资料的规则。第一，综合确认的规则。即对监听资料的合法性、客观性、关联性、闭合性进行整体审查：其作用基于排除：伪造、篡改、破坏、添加、删减等情形的发生。第二，全面质证的规则。对监听资料的庭审举证要求连续性、全面性，否则将会导致不利于被告人结果的发生：辩护人手中掌握的复制监听资料在法庭调查时不能只提交有利被告人的部分，而断章取义。第三，存疑监听资料的采信规则。存疑是指内容矛盾或无法确定其真实性的监听资料。上述情形必须由制作人出庭说明或进行司法复核鉴定，达到法定的要求才能采信，否则，不以确认。第四，辩方提出异议的排除规则。控方举证的监听资料，辩方提出有理由的异议，应当进行声纹同一性鉴定，其结论不确定，应当排除。第五，监听资料录制的设备不达标的排除规则。因录制的设备不合格或严重缺陷，导致监听资料的内容失真、清晰度模糊，应当排除采纳该监听资料。第六。缺失附件的监听资料的排除规则。庭审中举证的监听资料缺少附件的说明，该监听资料应当排除。第七。非法获取的监听资料的排除规则。经查证属实，监听资料的取得是对特定的犯罪嫌疑人采取了诱骗、威胁、逼供、刺激等手段，因此，该监听资料的真实性与事实相悖必须排除。第八，监听资料复制件的排除规则。举证的监听资料为复制件，对方提出异议后，又无法与原件进行核对。该监听资料应当排除。第九。只有单一监听资料不能定案的规则。监听资料属于视听资料有机组成部分，在使用时，必须要有其它相关联的证据互为印证，否则，将不能采信。第十，监听资料证明力的判断规则。原始的监听资料的证明力大于复制的监听资料：原始的监听资料的证明力与鉴定后的复制的监听资料等同：鉴定后的原始监听资料证明力大于未鉴定的原始监听资料：一般原始监听资料的证明力大于存疑的监听资料：在非诉活动中制作的监听资料的证明力大于诉讼活动中制作的监听资料。
　　
　　三、结　语
　　
　　传统的立法观念认为：监听侦查措施的普遍使用，必将侵犯公民的隐私权，原因是侦查权易于滥用，我国的监听措施又缺乏程序的控制和审批的约束。因此，监听侦查措施的专项立法较为艰难：在刑事诉讼法中将监听侦查措施进行补充、规范尚处在探索阶段。其实不然，如果监听侦查措施的立法体系较为完善，那么，侵犯公民合法权益、正当权益、诉讼权益的情形，就可能降低到最小的比