BT下载的刑法思考

　　BT下载是当前最流行的下载模式之一，但其合法性一直都争议不断。而随着网络的发展，其中有些行为的社会危害性已经非常严重，在国外和我国香港、台湾地区，已经有对BT侵权加以刑事处罚的判例，例如2005年的香港陈乃明(外号“古惑天皇”)案、2009年世界最大的BT下载网站“海盗湾”侵犯版权案等等。在这种情况下，结合BT下载模式的特点。从刑法的角度考量BT下载中各方主体的行为。就变得十分必要。
　　
　　一、BT下载的特点
　　
　　BT全称BitTorrent，是一种基于P2P(即Peer-to—Peer)技术的多点共享协议和软件，其原理是：发布者使用BT软件为所要发布的资源制作torrent文件(即种子)，并供其他用户下载，在下载的同时进行文件的上传，下载者先要下载种子，随后用BT软件打开种子文件，根据种子文件中的地址信息及目标文件的校验信息自动查找到该文件所在的用户端并和其他运行BT软件的计算机取得联系，进而开始下载文件。
　　以P2P技术为基础的BT下载不同于传统下载模式的最显著特征就是下载的双向性，即下载者在下载的同时也在上传“种子”，下载行为与上传行为是一个不可分割的整体。在信息传播极为迅速、广泛的网络空间中。BT下载的这一特点决定了其对知识产权和社会管理秩序等方面的侵害大大超过了这些类型的传统犯罪，已经达到了需要刑法介入的程度。
　　
　　二、BT下载中相关主体的行为
　　
　　在BT下载中涉及到多个主体，每个主体的行为各有不同。
　　
　　(一)内容服务提供者的行为
　　内容服务提供者(简称ICP)，指利用ISP线路。通过设立的网站提供信息服务，其内容包括允许用户在其域名范围内进行信息发布和信息查询。源文件的发布者(包括个人用户和BT网站)、BT种子、信息等资源的汇集网站等均属于ICP。在BT下载中，ICP主要有两种行为方式：一是直接发布源文件、提供种子供他人下载，二是为BT上传和下载提供工具、空间等等。前一种行为是直接的侵权行为，后一种行为则属于帮助行为。行为方式的不同导致二者的法律责任可能存在差异。
　　
　　(二)网络服务提供者的行为
　　网络服务提供者(简称ISP)，指为用户提供互联网物理接入服务、为用户定制基于互联网的信息发布平台以及提供物理层面技术支持的服务商。从ISP的行为来看，在BT下载中其提供的是物理技术层面的服务，一般不会单独构成犯罪，但是当使用者构成犯罪，ISP是否能成立帮助犯，从而承担刑事责任，刑法理论上存在很多争议。笔者认为，如果ISP在主观上有帮助他人实施犯罪的故意，客观上实施了帮助行为，按照主客观相统一的原则，当然需要承担刑事责任。
　　
　　(三)下载者的行为
　　下载者使用BT软件下载作品。有人认为，BT下载行为是对作品的合理使用。没有侵犯著作权。如果是普通的下载，一般可以视为合理使用。没有侵犯著作权，但是BT下载的特点决定了其不能成立合理使用。BT下载不同于普通下载。其下载的同时也在上传，下载者同时也是上传者，当其作为种子提供者，主动将自己下载的作品置于“共享目录”或明知下载的文件会被BT软件自动设置为“共享文件”而仍然下载，这种行为使得其他BT用户能够搜索到共享文件上的作品并进行下载，导致作品被重复复制、传播，因此BT下载远远超出了合理使用的范围，已经侵犯了著作权，至于应否承担刑事责任，还需要进一步分析。
　　
　　三、BT下载的刑事责任
　　
　　BT下载中各个主体的行为不同，需要承担的刑事责任也各不相同。
　　(一)内容服务提供者直接实施的发布源文件、提供种子等行为
　　在BT下载中直接实施发布源文件、提供种子等行为的内容服务提供者主要包括两类：一类是个人用户，另一类是BT网站。这两类主体可能主要涉及以下罪名：
　　1.侵犯著作权罪。在认定侵犯著作权罪中需要考虑几个构成要件要素：
　　第一，“以营利为目的”的认定。根据《刑法》第217条的规定，构成侵犯著作权罪需要符合“以营利为目的”，不具有营利目的，即使客观上侵犯了著作权也不能构成侵犯著作权罪。在认定侵犯著作权罪中上述两类主体有所不同：首先，仅仅使用BT发布源文件的个人用户，虽然实施了侵犯著作权的行为，但是一般很难证明其具有营利目的，因此在现行刑法体系下很难追究刑事责任。其次，发布源文件、提供种子下载的各种信息等的BT网站，已经进入了商业领域，一般存在经营行为，通过经营赚取利润，可以认定为“以营利为目的”。进而追究刑事责任。实际上，广告是BT网站的主要来源之一，像VervCD、BTChina这样具有客户端的大网站，通常还可以通过在客户端嵌入广告、做导航站等方式将流量变现。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《办理侵犯知识产权刑事案件解释》)第11条第1款的规定，通过刊登收费广告等方式直接或间接收取费用，属于以营利为目的。另外，迅雷、优酷、土豆等视频网站也是BT网站的重要收入来源。
　　第二，提供“种子”是否属于“发行”。根据《著作权法》第10条第6项的规定，发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。那么BT网站提供“种子”的行为是否属于“发行”?在传统的著作权法中，发行是以有形载体的转移为核心要件的，只有导致公众获得或得以获得作品有形复制件的行为才能构成“发行”。但是在网络时代，信息、作品的传播方式发生了巨大的变化，计算机硬盘、光盘等电子媒介成为作品的有形载体，网络用户通过下载直接将数字化的作品保存到自己的电脑中，从而获得作品的复制件。但是作品的有形载体却没有发生转移。目前在著作权法理论上，“网络传播”是否属于“发行”还存在争议，但不可否认的是，BT下载模式的确能够使公众获得作品的有形复制件，导致侵权作品得以迅速传播，从结果来看，网络传播与传统的“发行”行为并无本质区别。有人认为BT网站虽然发布源文件或提供种子，但只是将文件放在网上，没有主动的进行传播，并不属于发行。但实际上BT网站对他人利用自己发布的信息进行下载是明知的，并且下载量与其营利多少直接相关，其上载有如摆放一部汽水自动售货机在街上，让有需要的“顾客”自行购买，此种行为与发行版权物无异。而且网络传播的特点决定了其传播的范围更广，未经许可将作品在网络中进行传播，对著作权造成的损害往往比传统的“发行”更为严重，因此对达到一定严重程度的侵犯著作权的网络传播行为加以刑罚处罚符合公正理念。《办理侵犯知识产权刑事案件解释》第11条第3款规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的‘复制发行’。”该解释明确将“网络传播”解释为“复制发行”，纳入到刑法规制的范围。实际上“作品在网络传输的过程中发行与复制同时存在，传输是发行，发行是被传输的复制。”BT网站提供种子的行为属于刑法规定的“复制发行”。
　　综上，仅仅使用BT软件发布源文件的个人用户由于很难证明“以营利为目的”，一般不构成侵犯著作权罪，当然，如果能够证明其有营利目的，仍然可以追究刑事责任：而有经营行为的BT网站直接实施发布源文件、提供种子等侵犯著作权的行为，达到刑法规定的标准，对相关责任人则可以按侵犯著作权罪追究刑事责任。
　　2.制作、复制、传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪。如果制作、复制、传播包含淫秽电子信息的文件、种子等，可能构成传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪。如前文所述，BT的上传、下载、发布源文件，属于制作、复制、传播行为，即使是个人用户发布源文件或下载。仍然具有传播的性质，因为下载者在下载的同时也在上传。源文件发布者、提供种子的BT网站相关责任人，如果具有牟利目的，可能构成制作、复制、传播淫秽物品牟利罪：如果不具有牟利目的，则可能构成传播淫秽物品罪。
　　
　　(二)内容服务提供者与网络服务提供者实施的帮勒行为
　　如果实行犯构成犯罪，对ICP、ISP的帮助行为可以按照共同犯罪追究刑事责任。但是在BT下载中往往出现实行犯不构成犯罪的情况，那么此时ICP、ISP的帮助行为应否人罪?根据传统的共犯理论，在实行犯不构成犯罪的情况下，帮助犯一般也不能构成犯罪，因为帮助犯的社会危害性一般小于实行犯，所以在不处罚实行犯的情况下。一般不处罚帮助犯。因此在现行刑法体系下。除了特别规定之外，直接处罚帮助行为存在障碍，也就是说，如果实行犯不构成犯罪，一般很难追究帮助者的刑事责任。但是在网络空间中，帮助行为发生了异化，尤其在“一对多”的场合，即特定人对网络空间中大量的或者不特定的人的违法犯sjF6fzlHmwc7LAGci/LKgA==罪行为实施帮助，帮助行为的危害性就要远远大于实行行为。从应然的角度看，在这种情况下，尽管被帮助者不构成犯罪，但帮助者的行为具有更大的社会危害性，也就有了刑罚处罚的必要性。为BT下载提供工具、空间等帮助行为，正符合“一对多”帮助的特点，由于这种帮助行为的存在，使得BT上传和下载可以毫无障碍，从而严重侵犯到相关权利和社会秩序，其危害性要比单个用户进行BT上传和下载行为的危害性大的多，所以对BT下载的帮助者应纳入刑法规制的范围。其实。现行刑法和司法解释已经有将网络空间中某些严重的帮助行为先行入罪化的立法例，例如根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第1条第2项的规定，制作、传播宣扬邪教的DVD、VCD、CD母盘的行为构成组织、利用邪教组织破坏法律实施罪。制作、传播母盘行为的性质相当于ICP的帮助行为。再如，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第5条的规定，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布。达到一定追诉标准的，以传播淫秽物品罪定罪处罚；根据该解释第6条的规定，电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务。并收取服务费，达到一定追诉标准的。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。明确将ICP、ISP为传播淫秽物品提供帮助的行为规定为犯罪。
　　上述条款体现的立法精神是将帮助行为实行化，即ICP、ISP实施上述帮助行为，无论实行犯是否构成犯罪，只要帮助行为达到一定的追诉标准，就直接追究帮助者的刑事责任。也就是说，对于这些具有严重危害性的帮助行为，是否构成犯罪不再依赖于实行犯的行为，而是直接追究刑事责任。因此，在现有规定的基础上，将对帮助行为实行化从而追究刑事责任的范围扩大到与上述行为性质和社会危害性相当的对其他网络违法犯罪提供帮助的行为，可能是比较可行的立法思路。
　　
　　(三)下载者实施的下载行为
　　基于BT下载双向性的特点，下载行为的性质也具有双面性，即下载同时的上传行为，形式上具有被动性，实质上包含着主动性。从形式上看。终端用户使用BT进行下载，并非故意进行上传，而是基于BT软件技术的原因，不得不被动的进行上传。而且在很多BT软件中对上传速率都设置了可自行选择的范围，有的用户在下载时将上传速率设定为“0”，似乎更表明了其并非主动的进行上传。但是从实质上看，P2P技术的双向性决定了下载与上传是不可分割的整体，只要使用BT软件进行下载，就无法避免上传行为，下载者对此是明知的，而其仍然进行下载，此时下载者对于上传至少具有放任的心态，因此很难说下载者的上传行为是完全被动的，貌似被动实则包含着主动。即使将速率设定为“0”仍然属于上传行为，只不过在某一个特定时刻，其上传暂时处于“中断状态”而已。因此。下载者的下载行为本身包含着传播的性质。属于侵犯著作权的行为，但是一般很难追究刑事责任，因为终端用户的下载往往不具有营利目的。而不能构成侵犯著作权罪。但是如果下载的内容中包含有害信息，比如淫秽电子信息、邪教组织信息等，由于下载时对上传具有间接故意，仍然可能构成传播淫秽物品罪、组织、利用邪教组织破坏法律实施罪等犯