劳务派遣制度的劳动关系及其理论和实践分析

郭正模

一、劳务派遣制度的产生和发展

劳务派遣,又称劳动派遣、劳动力租赁,是指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同,由派遣劳工向要派企业给付劳务,劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间,但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业之间。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离。劳动派遣机构已经不同于一般的收取中介费为目的的职业介绍机构,它成为与劳动者签订劳动合同的一方当事人。

劳务派遣的产生最初是市场经济条件下市场主体自发选择的结果。最早于 20世纪 30年代出现于美国,后传入日本和欧洲等国家。最初主要是一些技术型人才为派遣对象的劳务公司或机构的业务活动,后来逐步扩大范围到一般劳动者。上世纪 90年代以来,随着中国市场经济的日益成熟以及用工制度改革的深度推进,劳动力市场主体的自主地位日益确立,我国也出现了劳务派遣制度。劳动力市场的主体(劳动者、用工单位和政府管理、监察部门)根据劳动力市场的供求情况,为趋利避害,自发地决定用工、就业形式和经营形式,这是劳务派遣制度产生和发展的根本前提。

发达市场经济国家的劳务派遣制度兴起的主要原因:一是适应企业对劳动力季节性、周期性变化,以及稀缺专业人才的市场的需要,而提供人力供给服务。二是为一些不愿意或不能从事全职工作的社会劳动力提供临时性或业余性的工作。

在我国,劳务派遣型的劳动力市场交易活动的产生于上世纪 90年代,进入 21世纪以来有了较快的发展。作为市场经济产物的劳务派遣,不但满足了我国在市场经济条件下市场主体的需要,也为我国的经济体制改革实践服务,体现出具有中国特色的与国际市场接轨的特点。我国的劳务派遣制度的产生带有中国特殊的国情特点,主要原因为:

(1)企业为避免形成内部职工固定化和节约人工成本,将一部分非核心劳动力的使用社会化。长期以来,我国体制内积存了大量的低效率和无效率劳动力。随着企业用工制度朝着市场化方向改革,企业开始控制人员数量增长,并精简人员。为了避免裁员直接冲击社会和形成劳资冲突,劳务派遣制度的灵活用工制度应运而生。如 2007年《劳动合同法》正式实施前后,不少企业为规避长期性职工的形成,大批重新签定合同或转为雇用劳务派遣工人。

(2)劳动力市场机制作用的不断增强,劳务派遣制度有利于一部分就业人员的就业和符合其愿望。如一部分城市下岗、失业人员,习惯于单位管理就业,难以自谋职业、自主创业,于是,有关部门将他们组织起来参加劳务派遣公司,作为公司的员工通过劳务派遣方式实现再就业。另外,也有一些就业能力比较强的劳动者,不满足于固定在一个正式单位中,采取了劳务派遣就业形式,以丰富自己的阅历,增加自己的收入。另外,随着大中专学生就业变得越来越困难,很多毕业生也通过劳务派遣来积累工作经验,为将来就业打基础。

(3)劳务输出地区的政府为保护当地劳动者的合法权益的举措。我国农村转移劳动力由于自身就业能力比较弱,在劳动报酬谈判中处于弱势地位,地方政府异地维权困难,于是通过成立当地的劳务派遣公司输出劳动力,由公司同实际用工单位进行劳动工资和福利等方面的谈判,保证劳动者有比较合理的工资报酬;也减少了拖欠工资等违法事件发生。

(4)从长期发展趋势而言,劳务派遣制产生和发展的经济、社会背景在于知识经济和人才流动的新要求。知识经济时代与产业经济的劳动力资源利用最明显的不同之处,便是知识经济的社会通过不断地满足各种消费群体不断变化的多种需求,来实现企业经营活动的良性循环。所以,在知识经济条件下,企业生产经营方式对劳务工人的需要更为多样性,更为动态化。在日本等经济发达国家,年轻人对固定的终身职业岗位缺乏兴趣。许多年轻人不但受到了更高级的专业职业教育,而且择业观念上也发生了很大的变化,他们不像在工业经济时期老一辈人那样希望在一个名牌大企业中做终身雇员,而是愿意寻求一个既能发挥自己的专业特长,又能在自己喜欢的时间、场所获得自己满意收入的相对自由的职业。往往更乐意于接受劳务派遣制这种用人模式。由此应运而生的一个新的具有高度专业技术知识、经验与能力的特殊劳务群体,应不同企业之邀,在不同企业、行业、国家之间流动着。这是知识经济时代劳务工人流动的一个新景观。伴随着这种劳务流动,根据各种企业对人才的多种需要,劳务资源组织和配置的公司——劳务派遣公司也应运而生了。

二、劳务派遣制度的劳动关系的理论分析

劳务派遣制度在经济学方面的理论基础有:(1)核心能力理论:该理论认为,企业是多种能力的集合体。但核心竞争力是隐含在企业核心产品或服务中的知识和技能。企业的发展需要开发和培养特有的资源和能力系统。将有限的资源集中在核心业务上,非核心的业务外包出去。对非核心的人力资源使用,采取吸收派遣工人的方式对企业的核心竞争力更为有利,从而为劳务派遣制度的形成和发展提供了广阔的需求市场。(2)交易成本理论:该理论假设人的有限理性和机会主义行为,使市场交易的成本加大,于是产生了用组织管理制度或合约来取代市场和约束投机行为的必要性。企业通过劳务派遣制度的交易办法,减少了与个别人进行的交易的成本费用和劳动关系的不确定性,降低了市场风险。劳动者一方也同样有利于减少交易成本和降低市场交易的风险。(3)委托 -代理理论:为了克服市场的信息不对称性,企业采取了委托 -代理关系,以保障投资人的利益实现。但委托-代理方式也存在代理人的机会主义倾向,作出不利于投资人的决策。投资人需要与委托的代理人建立激励和约束双方的契约来避免风险和逆向选择行为。理论为劳务派遣制度的三方关系的处理提供了有用的分析工具。这里将派遣单位作为是委托人看待。(4)人力资本产权理论:劳动力的市场交易本质是产权的交易,但是所有权和使用权分离下的交易。劳务派遣的市场交易使人力资本的四种派生的产权关系更为复杂。依托产权理论对明晰三方的责、权、利和法律关系,减少交易成本和劳动关系纠纷是重要的工具。(5)人力资本投资理论:该理论提出了劳动者个人、企业和政府对人力资本投资的责任和投资与收益的博弈关系。这在劳务派遣制度的劳动关系中仍然存在,而且更为复杂化。(6)人力资源外包管理理论:人力资源管理学的人力资源外包涵盖人事代理和劳务派遣,这些管理过去都由企业自己的职能部门来承担,外包将一些事务性、不涉及企业机密的人力资源管理转给专门机构,支付服务费用。有关管理的理论分析可为相关研究借鉴和运用。

劳务派遣制度的劳动关系是基于市场经济条件下的劳动合约关系。但是按照传统的劳动关系定位,劳动者和企业是产生市场合约劳动关系的两个主体。而劳务派遣制度则引入了第三方主体,实现劳动力的雇佣和使用的分离。通俗地说,就是“签劳动合同的不用人,用人的不签劳动合同”。从而使劳动关系发生交叉和责任归属的模糊化。因此,明确界定劳务派遣制度下的三方的劳动关系和交易地位,有效保护各方的合法权益,是制度健康发展的当务之急。但是,目前理论界对劳务派遣制度的劳动关系的认识很不统一。主要的观点有:

(1)一重劳动关系说。认为尽管出现了劳务派遣机构作为第三方,劳动关系仍然只有劳动者和用工单位之间一个劳动关系存在。在劳务派遣的市场交易活动中,派遣机构实质是劳动者的代理人,受委托后与要派单位(雇主)进行交易。或者是交易的中介机构职能的扩大性质。派遣机构与被派遣劳动者之间存在单一的委托 -代理关系。

(2)一重劳动关系双层运行说。认为派遣单位和要派单位是两个独立的主体,但共同行使用人单位的职能。但派遣机构不组织和管理生产和劳动过程,因此只是名义上的用人单位,法律上是义务人和第二责任人。要派单位作为派遣机构的委托人实际使用劳动力,是主义务人和第一责任人。派遣单位和要派单位作为一个共同利益主体,按社会分工分别承担一个用人单位的两个职能。

(3)双重劳动关系说。认为劳务派遣制度下的劳动关系形成了三方利益主体。劳动者与派遣单位建立了劳动合同和派遣合同,同时又要和要派单位建立事实上的直接的劳动关系,如劳动纪律、工作任务、生产定额等。派遣单位和要派单位之间也形成了合约形式的市场交易关系。三方在市场交易的主体地位是完整的,因此形成了新型的两个责、权、利完备的市场劳动关系。

(4)准劳动关系说。认为劳动者和派遣单位才是完全的劳动合同关系,而劳动者作为被派遣的成员与要派单位只有不完全的劳动关系,要派单位涉及劳动关系的主要谈判活动都只与派遣单位交涉,只有劳动管理有关使用问题才会与劳动者直接交涉,因此这种劳动关系是一种派生的准劳动关系。即前一种劳动关系为实质法律性的劳动关系,而后一种劳动关系为名义的劳动关系。但有的学者的认识恰恰相反。

但有关的对劳务派遣制度的劳动关系定位都存在一定的与现实的矛盾和问题。如对“一重劳动关系说”的批评意见认为,在该思维定势下,劳动者的许多合法权益无法得到保障,代理人应当承担要派单位的违约等责任。

三、劳务派遣制度的实践利弊分析

劳务派遣是劳务经济的一种形式,运用得当有利于人力资源开发。从我国的实践看,跨地区劳务派遣在促进就业的积极作用体现在以下几个方面:

(1)有利于促进我国农村劳动力向城镇非农产业有序转移。劳务派遣输出地有关部门成立劳务派遣机构,将转移劳动力在务工地集中管理起来(甚至包括住宿等),以满足当地对转移劳动力的需要;输出地在输入地成立劳务派遣机构,有针对性地帮助输出地劳动力转移就业。

(2)有利于解决供需错位问题,降低风险,使灵活就业组织化。以家政服务公司为例,目前家政服务公司主要有三种类型:一是妇联等社会团体开办的;二是民营的;三是街道社区开办的社区服务中心。其中,大量的是中介性质的,即公司收取双方的中介费、押金,供求双方进行交易。中介性质的家政服务对三方的风险都比较大,特别是一些小规模的公司,经常发生服务人员或客户违约的事件。劳务派遣型家政服务公司的出现解决了上述问题。

(3)促进社会就业和社会保障的机制转换。劳务派遣在我国的特殊作用之一在于,它被作为一种利用现有资源、把下岗职工、失业人员组织起来进行创业和就业的行动,促进了体制内就业机制的转换。对于社会上日益增加的灵活就业形式,在劳务派遣制度下运作对劳动者的社会保险有利,可以扩大社会保障的覆盖面。如建立家政公司派遣人员到城市家庭,由公司与有关家庭谈判工资报酬和福利。由公司为派遣人员统一购买社会基本保险。

(4)有助于提高企业的经济效率。劳务派遣满足用工单位的需求是它最基本的微观功能。劳务派遣并不适合所有企业。只有当企业有用工需求,同时有资金实力、能够租赁得起劳务派遣工时,才会考虑使用劳务派遣用工形式;对于本身没有用工需求,或者虽然需要人,但本身用工成本比较低的企业,自然不会对劳务派遣产生需求。企业使用派遣工人来减少一些固定用工量,避免企业职能社会化,从而提高企业的生产效率。如目前多数机关事业单位都采取外雇劳务公司人员进行清洁、门卫等勤务工作,不再由单位自己的人员来充任。

目前,我国劳务派遣业正处于起步、发展阶段,作为一个新生事物,有关理论定位还不完全清楚。在缺乏制度规范的情况下,劳务派遣在运作中也暴露出以下几个方面的问题:

(1)政府对劳务派遣机构经营地位不明确和管理不规范。劳务派遣机构从事的是一种特殊的劳务经济,其经营的业务还没有法律的明确规定,这给劳务派遣企业开展业务造成很大影响:企业无法按业务内容进行登记注册;如何核算劳务派遣企业的收入,依据什么税法,目前没有规定。由于劳务派遣机构经营地位不明确,目前还没有专门的部门对其经营资质和经营业务进行审批,可能造成盲目发展的局面。

(2)企业在使用劳务派遣型工作的规模和岗位缺乏规范。目前,劳务派遣被许多企业广泛用于各种可能的岗位。有一些比较正规的企业根据自身的需要合理地安排本企业劳务派遣型工作的规模,并对劳务派遣进行严格管理。它们制定专门的劳务用工管理规定,对劳务派遣三方的职责、派遣员工的培训、考核、劳务费的发放原则和标准、以及派遣员工参加工会和党团活动等作出明确规定。合理的用工规模和严格的管理,使得劳务派遣成为企业的一种有机的用工形式。企业通过建立末位淘汰制、将空出的固定岗位让给派遣员工、把不合适的人员转为劳务工的方式,使企业用工机制更灵活,使劳务派遣成为帮助企业进行经济结构调整和用工制度改革的有效途径,从根本上节约了经营成本,提高了经济效率。而另外有一些企业为了降低用工成本,借劳务派遣的名义,大规模裁员。劳务派遣还使一些企业减少或不用固定职工。如上海市嘉定区某高新企业就已经不设人事部门,也不再为职工开设养老金帐户,企业只将一定数额的费用支付给人才服务中心,职工档案保管、社会保险等有关人事工作就都交给了人才服务中心。

(3)劳务派遣机构性质混乱,业务功能不一。从调查的情况看,目前的劳务派遣机构有的是政府劳动就业事业单位,有的是民办企业。而且很少有纯粹的劳务派遣组织,大多数机构是以劳务承包或劳务中介为主,兼营劳务派遣业务,实行混业经营。目前,从事劳务派遣的机构一般都能作到劳务派遣机构与用人单位都签订有劳务派遣协议书,劳务派遣机构与部分劳动者签订有劳动合同,实行行业自律规范。但是,由于我国劳动保障的总体的法制还不健全,使得劳务派遣在实际运作中无法可依、无章可循,导致出现以下问题:一是各派遣机构在具体协议内容和标准上做法不一,二是一些责任问题没有解决办法,三是发生争议也无法解决。结果,劳务派遣机构、用人单位和劳动者的权益都无法完全得到保障。具体问题有:劳动合同问题、参加社会保险问题、跨地区就业的政策衔接问题、劳动者的其他权益问题。

(4)产生了新的劳动歧视问题。由于要派单位的用工价格是与劳务派遣机构谈判和签订劳动合同,所以派遣工本人只与派遣单位发生工资报酬关系。但是要派单位一般还有一些自己的员工,从事同样的工作,但工资待遇用其他方法来支付,一些福利待遇可能只有本单位职工才能享受。这样就产生了同一单位、同一工作、同一岗位有不同的报酬和待遇的情况发生。形成了新的“同工不同酬”的劳动歧视现象。由于这种现象的发生,已经出现派遣人员和要派单位或派遣单位之间的矛盾和纠纷,形成复杂的劳动法律制度问题。

五、结论

劳务派遣制度是一种具有创新价值的劳动就业制度。但目前世界上许多国家都没有真正明晰地在理论和法律上界定劳务派遣的劳动关系的性质;我国劳动行政部门和法律部门也有不同的认识和界定。目前的劳务派遣制度三方的权益缺乏切实保障原因在于劳动关系的复杂化。由于在实践中利弊参半,因此我国不少地方的劳动管理部门持保守的态度,倾向于不急于大规模地发展劳务派遣制度和积极地推行该用工方式。世界和我国的劳务派遣制度的发展前景还有待进一步在实践中加以观察。

[1]李新建等:人才派遣方式下的雇佣与劳动关系,《经济问题》2005年第 9期.

[2]朱达明:人力派遣法律关系探析,《上海企业》2005年第 9期.

[3]郭正模:《劳动力市场经济学原理与分析》,四川人民出版社 2009年版.