关于提高政府部门立法起草质量问题的思考——以甘肃省地方立法30年的实践为例

□ 李高协 殷悦贤 徐润莉

地方性法规作为对国家法律和行政法规的补充和细化，其质量的高低，直接关系中国特色社会主义法律体系的形成。如何提高地方立法质量，是地方立法工作者不断探索的永恒主题。当前，地方立法中存在的诸多质量问题，是一个综合性问题，涉及立法过程各个环节。本文结合甘肃地方立法实际，就法规案起草阶段即政府相关部门起草的法规草案在未提交省政府法制办审查前存在的质量问题做一研究，以便从法规的起草源头分析影响地方立法质量的成因，寻求提高地方立法质量的途径。

一、甘肃地方立法起草阶段工作现状

甘肃地方立法伴随着中国改革开放进程已经走过了30年的历程，取得了丰硕的立法成就。据统计，从1979年7月地方组织法赋予省级人大及其常委会享有地方立法权以来，截至2009年6月底，甘肃省人大及其常委会先后制定了155件现行有效的地方性法规。这些地方性法规，从起草模式来看，主要有两种：一是草案由政府部门直接起草（属于有关人民团体业务方面的立法，则一般由相关的团体直接起草）；二是由人大专门委员会或者工作机构直接起草；但内容都是涉及人大自身建设的。甘肃省制定的155件地方性法规中，由政府部门直接起草的为134件，占总数的86.5%；由人大专门委员会或者工作机构直接起草的为21件，占总数的13.5%。通过对这155件地方性法规的起草渠道、起草主体、起草人员、起草过程的分析，我们认为，甘肃地方立法起草工作的现状可以用“四个80%以上”来概括：一是80%以上的法规草案是由政府有关部门直接起草，经政府常务会议讨论后提请人大常委会审议的。二是法规草案的起草人员中有80%以上的无法律专业知识背景。以省农牧厅调研法规处为例，全处共有工作人员7人，而系统学过法律的科班毕业生仅有1人。三是法规草案起草人员中有80%以上未经过立法技术及其立法常识的专门培训，也没有参与过法规草案的起草工作，起草法规草案只是其临时性的一项工作。四是起草的法规草案有80%以上的内容不同程度地存在照抄照搬国家法律、行政法规、国务院各部委办的规范性文件以及兄弟省市同类法的现象。由于上述原因，导致法规案在起草阶段就存在着先天性的质量缺失，进而影响到整个后续立法过程及其质量。

二、影响政府部门立法起草质量原因分析

影响政府部门立法起草质量的原因较多，既有体制、人才因素，又有环境、制度因素。归纳起来主要有五个方面：

（一）法制机构立法力量薄弱。立法活动中人的因素是第一位的。地方立法中存在的首要突出问题是立法专业人员力量不足，这不仅在省人大常委会机关存在，在政府法制部门特别是在政府主管部门中更为突出。目前，在政府行政主管部门，大多没有设置专门的法制工作机构。就拿省农口部门来看，在省农牧厅、林业厅、水利厅、扶贫办等立法任务较多的部门中，仅有省农牧厅设有调研法规处，有从事立法工作的专兼职人员，其他部门承担立法起草任务的都是办公室或相关职能处室，起草人员是临时组织的。在省政府法制办公室，尽管下设了经济、行政两个立法处，但真正专门从事立法工作的人员通常也只有6人左右，他们既要承担政府规章的起草、审查、修改任务，又要完成提交人大审议的法规草案的审查和修改工作。薄弱的立法力量，要完成繁重的立法任务实在是力不从心。至于其他行政主管部门专职或兼职从事法制工作，尤其是参与立法起草工作的人员就更是少得可怜。法规文本起草队伍现状，已很不适应科学立法、民主立法的要求，也严重影响着甘肃省地方立法质量的提高。

（二）部门利益难取舍。部门利益倾向是地方立法中存在的另一个突出问题。主要表现为某些行政部门一方面通过负责法规草案的起草途径，在法规中不适当地强调本部门的权力和利益；另一方面在起草法规草案过程中尽可能地减轻和弱化本部门本应承担的职责和义务，不能做到权力和责任相平衡。不可否认，由政府行政部门起草法规草案有合理性的一面，行政部门对于其所要规范的领域有着相对丰富的管理经验，对于现实存在的急需法规规范的事项较为熟悉，应当说这种单一的法规起草模式在一定时期内的确发挥了积极作用。但不可回避并需要我们正视的是，它也更多地束缚了立法空间的伸展，并因此导致某些立法部门力图通过地方立法来维护、巩固，甚至扩大本部门各种职权，如许可权、收费权、处罚权等，利益倾向突出，从而在立法的源头上直接影响地方性法规草案的质量。权力具有天然膨胀的趋势，单纯依靠政府职能部门来起草法规，部门权力的扩张及其责任的规避就不可避免地会渗入到地方立法的各个环节。正如启蒙时期的思想家洛克所言：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要获取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益。”从我们的立法实践来看，某些职能部门在规定自己的管理权限、规范自身的责任义务时，常常有意无意有所偏袒，尽可能多地关照本部门的利益，尽量扩大自己的权力、减少自己的责任，而不考虑或者不充分考虑其他部门或管理相对人的利益。如对涉及自身职权的规定力求明晰具体，而对应承担的责任条款则轻描淡写；在规定管理方式时偏重于行政处罚、行政强制等“硬措施”，忽视对管理相对人行为的引导；对公民违法行为处罚幅度的规定缺乏统一标准，行政自由裁量权太大，常常造成违法行为情节与处罚尺度上的不对称等等。这种现象的存在，使得公共权力的运行与管理相对人的利益之间存在一定的失衡，影响立法内容的公平与公正。虽然从理论上说，对法规草案的审议、修改和通过都能够不同程度地淡化和遏制法规草案的“部门色彩”，但这些程序难以从根本上真正有效地消除“部门起草”的不良后果。尽管目前学术界对部门起草与立法中的部门利益有无必然联系都存有不同看法，但单纯由某个业务部门起草法规草案的做法，从实践来看确实有很多弊病，如所起草的法规的内容视野比较狭窄、观点比较片面、系统性全面性不够等。同时在工作方法上也存在调查研究不深，听取意见范围不广，特别是听取群众意见不够等问题。而这些对地方立法质量的影响恰恰是极为深刻的。

（三）起草人员缺乏专业培训。立法是一门专业，其政治性、政策性、法律性、综合性、专业性很强，不是行政机关人人都能立法，即使单位公认的“笔杆子”，参与立法活动，也未必就能立马上路，还是要经过一定程度和范围的培训，方能担当立法重任。甘肃省的情况是，虽然提交省人大常委会审议的法规有80%以上的是由政府有关部门直接起草的，但这些法规草案中有1/3以上又是由政府有关部门的下级业务机构直接负责起草的，这个比重在有些行政主管部门可能占得更大。以省林业厅和农牧厅为例，截至2008年年底，由其两家负责起草出台的地方性法规各为11件，可其中由其下属业务机构直接负责起草的法规，林业厅是10件，农牧厅是9件。参与法规起草的绝大多数人员一方面对法律知识和立法程序知之甚少，另一方面在法规起草过程中，主管部门、主管领导又忽视对其进行必要的法律知识特别是立法技术培训，因而造成他们缺乏必要的立法常识，对立法技术的掌握和应用很不熟练，所起草的法规草案往往东拼西凑、生搬硬套，有的甚至恰似一般性的文件。法规草案的质量之所以先天不足，在某种程度上可以说是参与法规起草的人员缺乏立法知识，对立法技术的掌握和应用不够熟练所致。

（四）民主化起草制度不落实。甘肃地方立法经过30年的探索和实践，可以说立法的开放性和公众立法的参与度在逐步扩大和提高，但就整体来看，地方立法依然是由政府起主导作用，在体制内相对封闭进行的，许多行之有效的民主化法规起草制度在实践中并未得到很好的运用和落实。主要表现在两个方面：一是对于一些重要的、带有全局性的、关系市场经济发展和社会稳定的重要法规，未形成由省人大有关专门委员会或者常委会工作机构联合省政府法制办共同组织起草的机制，没有充分发挥立法机关的主导性和主动性；二是在立法过程中尤其是法规起草环节缺乏公众有效参与立法的可操作性制度。虽然立法法和甘肃省的立法程序规则及立法听证规则均对公众参与立法的渠道和形式作了明确规定，但在具体实践中，由于受机构、人员、经费、经验等因素的影响，采用更多的是在本系统、本部门、本单位通过书面征询、召开座谈会的方式进行。可以说，征求意见主要局限在本系统内，而很少延伸到社会层面。

（五）立法机构对法规起草的指导有限。甘肃省人大及其常委会立法程序规则第六条对人大提前介入法规草案的起草作了明确规定：“省人民代表大会专门委员会、常务委员会工作委员会可以组织起草法规草案的有关调研论证活动，也可以参加由省人民政府部门或者社会团体组织起草法规草案的有关调研论证活动。”但在实践中，人大提前介入法规草案的起草多为被动式的，即在什么时间、由谁参加均由政府有关部门确定，只有受其邀请才提前介入，从而造成人大难以在法规的起草过程中发挥主导作用，难以掌握立法所要解决的重点问题和起草的难点问题，难以在法规起草的第一环节对政府有关部门就立法技术、立法常识等给予指导，从而使得法规草案在体例结构、内容设置、规范用语等方面存在不少问题，法规文本基础较差。此外，还由于受时间的限制和畏难情绪的影响，人大介入时对法规中大量照抄照搬上位法、同类法的内容，来不及或者碍于情面不好意思去伤筋动骨，只是对一些无伤大局、无关痛痒的内容加以删减和修补。

三、提高政府部门立法起草质量的制度性思考

由政府部门起草法规草案的格局短时间内是改变不了的，将会长期存在，我们必须正视这个现实，牢牢抓住提高法规质量这个主线。那么如何提高立法质量，从宏观层面讲：一是要树立和坚持科学的立法理念；二是要建立和完善立法制度和机制；三是要提高和创新立法技术。从微观层面讲，要把好起草关、审查关、提案关、审议关，但关键是要从法案源头上把关，重点要提高政府主管部门的立法起草质量。要做到这一点，需要建立一套良性的法规草案起草制度。

（一）建立起草人员培训制度。立法工作人员素质的高低决定着法规草案质量的优劣。要提高政府部门立法起草质量，当务之急是要建立起草人员培训制度。第一，每年立法计划通过后，省人大常委会和省政府法制办应当对承担立法调研和制定项目的政府部门的主管领导和起草人员进行立法常识的技能培训，使他们能够掌握立法的基本环节、原则、方法和要求，这应作为立法过程的一项必经程序长期坚持。第二，对经常有立法任务的政府部门的法制机构人员，由省人大常委会和省政府法制办通过组织各种活动，进行立法技术专业培训，并使这种培训能够制度化、常态化，逐步培养一支高素质、高层次的立法起草队伍。同时还要重视建设良好的拴心留人环境，稳定立法工作队伍。

（二）建立联合起草制度。法规起草是立法的基础工程，基础是否坚实牢靠，事关法规质量的先天性。实践证明现行的由政府有关部门“单兵”起草法规案的做法，很难克服部门利益，不利于提高立法质量。因此，要加强法规的起草工作，提高立法起草质量，关键要整合立法资源，改变目前主要由政府部门单一主持起草法规的状况，建立联合起草制度。从甘肃近几年的实践来看，比较有效的办法是：变“分散起草”为“联合起草”，即联合成立法规草案起草领导小组和工作小组，实行提前介入制度。具体做法是，领导小组由省人大有关专门委员会、省政府法制办和起草部门的负责同志组成，主要是研究、协调、解决法规起草过程中的重要问题。工作小组由各方抽调的立法骨干组成，也可以请有关专家学者参加，主要承担法规草案的框架设计、起草、调研、征求意见、论证修改等具体事宜。这样做至少有两个好处：一是可以把有限的立法资源集中起来，发挥整体效益；二是可以减少工作环节，避免重复劳动，降低立法成本，提高工作效率。

（三）构建公众参与起草制度。法律法规是约束全民的一种规范，如果在立法活动中少了公众或者相关群体的参与，制定出的法规能否得到有效执行就要打个问号。因此，在立法过程中，如何提高公众参与立法的积极性和有效性，不仅是立法和决策民主化的内在要求，同时也是立法者了解民意，提高立法质量的实际需要。近年来，各地对公众参与立法的认识越来越明晰和深刻，并为此进行了不少积极的探索和尝试。从各地立法实践来看，当前公众参与立法的途径和方式主要有立法座谈会、专家论证会、立法听证会、面向社会公示草案、书面征询意见、旁听会议等，实践证明，这些做法是十分有效的。但值得注意的是，各地都比较重视法规草案在审议阶段的公众参与，而忽视了在政府相关主管部门起草环节的公众参与问题。应当说公众参与立法是一个全过程的参与，包括源头参与、过程参与和行为参与。而源头参与就是要求法规草案在起草的初始环节，即由政府相关主管部门起草阶段就要行动起来，邀请有关专家、学者、利益相对人和人大代表等从框架搭定、权利和义务配置、权力和责任划分等方面对法规草案把关，从而为起草高质量的法规案提供保证。因此，构建公众参与法规起草机制，就是要在立法法规定的基础上，建立健全公众参与法规起草的相关具体制度，把运动式的参与真正变成制度化、法律化的参与，不仅要征求法规所调整的利益群体的意见，更要倾听公众的呼声，让更多的公众从立法的源头参与进来，享受主人翁的权利。

（四）完善法规协调制度。法规草案的协调主要是针对法规中涉及较多部门利益而言的。在具体立法实践中，由于受部门利益驱动，涉及政府执法部门权限、职责的协调工作不到位，时常出现法规草案在提交人大常委会审议后还有涉及政府职责权限的问题需要人大出面协调的被动局面，从而牵制了常委会的审议精力和审议质量。如甘肃省在制定水法实施办法的过程中，还专门在一审后二审前就法规中有关专业规划的制定权限问题发函省政府办公厅征求意见。这样做，虽是本着对立法负责的态度，但无形中也增加了立法的工作量，提高了立法成本。因此，我们认为，作为政府行政主管部门就应当在法规起草阶段，做好与其他相关部门的协调、沟通工作。要改变过去单纯以书面征询意见的方式，适时组织由本部门领导、其他相关部门领导甚至省政府有关领导共同参加的恳谈会、协调会、论证会等，使得矛盾解决在第一环节、原始状态，力争使法规草案在议案形成时，规范和调整的各种利益关系能够达成共识，确保法规顺利进入立法程序，如期出台。