警惕反垄断成为对华贸易的新型贸易壁垒

戴 瑾 江汉大学

警惕反垄断成为对华贸易的新型贸易壁垒

戴 瑾 江汉大学

在世界贸易组织的约束和倡导下，传统的非关税壁垒逐渐弱化并逐步取消，而一些披着合理外衣的新型非关税壁垒日趋增多。近年来，随着贸易保护主义的重新抬头，利用国家的反垄断政策和反垄断法进行贸易保护的做法，成为一种贸易保护的新利器。我国企业应该积极应对这一新型贸易壁垒所提出的挑战。

一、美国公司诉中国维生素生产企业案及其启示

2005年1月26日，中国几家维生素C生产企业（包括华北制药集团下属维尔康公司、石家庄制药集团维生药业、华源集团江苏江山制药及东北制药集团），接到美国纽约东区联邦法院送达的美国两公司（Animal Science Products和The Ranis Company）提出的反垄断诉讼传票，诉称中国维生素C生产企业在市场中占据主导地位后，自2001年12月起联合操控出口到美国及世界其他地方的维生素C价格与数量,“形成‘卡特尔’联盟，限产保价，操纵市场价格，使原告企业支付的售价高于加入‘价格联盟’公司所给的售价”，触犯了美国及加利福尼亚州反垄断法规，使原告公司蒙受了损失。原告表示要索取3倍的不明损害赔偿以及其他辅助赔偿。这是国外针对中国企业反垄断诉讼的第一案。

2008年11月6日，美国纽约州东区地区联邦法院做出裁决，驳回生产并出口维生素C的四家中国企业的中止请求，案件将继续审理。这一裁决对中国的被告企业来说是一大挫折，因为此案一旦败诉，可能涉及巨额赔偿，而且会引发其他出口行业的类似官司，实在是影响甚大。

中国维生素C企业集团遭反垄断诉讼案对我国政府及企业产生了以下启示：

一是本案的核心问题在于中国维生素C生产企业协调定价是自发的而后由政府默许的，还是在政府要求和强制下进行的。如果生产企业存在价格协调行为，其出口价格一致，美国法院就会对案件适用“本身违法”原则，对行为的动机和结果都无需调查取证，被诉方也不能以任何理由为其限制竞争行为进行辩解。如果企业之间共同定价是在对外经济贸易合作部（现在的商务部）的推动下进行的，就是国家行为，属于美国反垄断法豁免的范围。此案说明，尽管外经贸领域竞争例外是世界许多国家通行的原则，但这项策略仍然潜藏着遭到贸易伙伴反垄断法指控的风险。

二是中国医药保健品进出口商会的协调会议和自律协议，成了遭受美国两家企业控告“垄断”的重要证据。维生素C从2002年5月1日开始列为海关审价、商会预核签章商品。在中国医药保健品进出口商会的牵头下，包括被告在内的中国国内维生素C企业达成了维生素C出口数量和价格方面的协议，原告认为商会组织了联合操控与共谋活动。此案说明，政府及商会管理和调节企业经济活动的一些方式需要认真反思。

三是欧美近十几年不断加大对价格卡特尔的打击力度，特别是针对维生素市场采取了规模空前的对国际卡特尔的调查和惩罚。中国企业以协调定价来应对倾销指控的威胁，可谓自撞枪口上。此案说明，在反倾销和反垄断两道紧箍咒的束缚之下，国内原料药企业原先的那种以牺牲资源和环境的“低价＋规模”的模式已经行不通了。

目前，利用本国反垄断法已经成为西方各国实行贸易保护，推行贸易壁垒的新手段。而且，这类法律纠纷有可能成为中美经贸关系的另一个摩擦点。

二、反垄断贸易壁垒盛行的缘由及其影响

一些国家为了在激烈的国际竞争中保持竞争优势地位，利用国家的竞争政策和反垄断法的实施进行合理的贸易保护，并已成为许多国家通行的做法。但是，在经济全球化过程中，贸易自由化的成果正在被贸易保护主义所侵蚀。一国如果滥用竞争政策或法规，或者对限制竞争行为采取容忍的态度或执行反垄断法的失败，都会导致该国竞争规则的反贸易效应，进而演变为一种贸易保护主义工具。随着世界经济全球化和贸易自由化所导致国际竞争的进一步加剧，国际上限制竞争的行为越来越突出，诸如出口垄断协议、滥用国际市场优势地位、国际兼并行为等垄断行为愈演愈烈，这些行为都严重的影响国际经济贸易的自由和公平。反垄断贸易壁垒（TradeBarrierofAntimonopoly）由此产生。

（一）反垄断贸易壁垒盛行的缘由

1．各国立法状况不一是形成贸易壁垒的直接原因。竞争法或反垄断法具有规范市场经济竞争的“经济宪法”的地位，也是国家实现其经济职能的主要手段。为了维护和促进市场公平竞争，目前约有100个国家制定了国内的竞争法或反垄断法，其中多数是在20世纪90年代以后制定的。竞争法在不同国家有不同的习惯名称，美国的竞争法被称为“反托拉斯法”，欧盟各国统一称为“竞争法”，日本的竞争法称为“禁止垄断法”，我国的竞争法则称为“反垄断法”。但由于各国反垄断规则的差距很大，有的国家已经制定了竞争法，有的国家还没有制定竞争法。在立法的国家之间，其立法目的及标准也相差甚大，从而导致一国竞争法的实施会形成对另一国的贸易保护措施。

2．各国执法力度不一是形成贸易壁垒的主要原因。反垄断法具有很强的政策性，其执法活动也有很强的政策性。条文大同小异的竞争法，在不同国家之间以及不同国家的不同时期之间执法差距很大。例如，反垄断法的先行者——美国反垄断法不仅覆盖了其国内的全部经济活动，而且在执法力度和惩治强度方面都超过了其他发达国家，但现在欧盟对拥有市场支配地位的公司却采取越来越严格的措施，像英特尔（Intel）、可口可乐（Coca-Cola）等公司均被指控有反竞争性行为，与此同时，美国司法部却没有对这些公司提起任何指控。正由于各国在执行政策时宽严不一，一方面允许甚至鼓励本国企业对国际市场的垄断，另一方面又严格管制外国企业对本国市场的垄断，这些都会对贸易自由化产生影响。有些国家甚至打着贸易自由化的旗帜，利用反垄断规则来达到贸易保护的目的。在这种状况下，反垄断法就演变成一种新型的贸易壁垒。

3．反倾销蜕变成反垄断争端，促发新型贸易壁垒。制定竞争政策和反倾销制度主旨都是规范竞争。竞争政策或反垄断法是被用来规范一个市场内的竞争关系，反倾销制度是在规范不同市场间的竞争关系。因此，两者在许多领域内常有重叠规范之关系。因此，竞争政策或反垄断法价值判断的标准就在于对自由竞争经济秩序本身的维护和促进，可以有效抑制不正当竞争行为和垄断行为的危害，从而减少倾销的发生。另一方面，竞争政策或反垄断法保护的理念是竞争而不是竞争者，通过维护市场的有效竞争，协调竞争过程中的利益关系，对竞争各方的合法权益都给予平等的保护，而不是偏向于某一方。而反倾销制度追求保护国内特定竞争者的个体正义，实质上保护本国的相关产业或企业免受低成本的外国生产者的竞争行为的侵蚀。因此，出口商为了避免遭受反倾销指控，往往结成卡特尔协议，共同限制销量或提高价格。Partick A Messerlin结合经济学的数量分析方法曾证明反倾销法已经在很大程度上被从事卡特尔活动的企业用作保护其卡特尔利益的工具。因此，出口商就会陷入滥用市场优势，扭曲国际竞争秩序的争端之中。

由此可见，为减少被他国反倾销而主动采取措施，协调出口行为，这种应对之策本是符合国际惯例的外经贸领域竞争例外原则，但实施中却潜藏着遭到贸易伙伴反垄断法指控的风险。例如，我国维生素C企业的协调会议和自律协议在美国被指控为具有价格共谋的垄断行为。

（二）反垄断法的域外适用制度存在着被滥用情形

反垄断法的域外适用问题是目前各国反垄断法产生冲突的主要因素。所谓反垄断法的域外适用，是指内国反垄断法超越领土范围，适用在国外产生的但对国内有影响的一切限制竞争行为包括企业合并行为。它强调的是一国反垄断法的效力范围。目前已有 50多个国家确立了域外适用制度。以美国的立场最为典型。1945年美国铝公司案开创了反垄断法域外适用效力的先河，认为发生在美国境外且与美国反托拉斯法的精神相抵触的任何行为，不管行为者是何国籍，也不管行为发生在何地，只要该行为对美国市场产生限制竞争的影响，美国就对其享有管辖权。欧、日各国竞争法及其域外管辖制度大都深受美国反托拉斯法的影响。我国现行《反垄断法》也确立了域外适用制度。2009年3月，商务部依据此制度宣布对境外发生的外资并购案件拥有管辖权，从而禁止可口可乐公司并购汇源果汁集团有限公司，实现了域外适用制度从理论研究向立法实践的转化。

反垄断法的域外适用，究其本质，是以国内法来规范国际经济行为，因此带有经济霸权主义色彩。如果各国法律都对域外管辖行使自由裁量权，势必造成滥用，不仅对当事人的经济活动带来不确定因素和难以预料的法律后果，而且会导致国家间利益冲突的扩大。以巨型石油企业埃克森和莫比尔的合并案为例，这两个企业几乎在全球都有经营活动，它们的合并要向美国、欧盟、加拿大等 12个国家或地区的反垄断主管机关进行强制性的申报，多重的申报不但加重了企业负担，同时会引起各国管辖权的冲突，影响到正常的经济交往。在美国等发达国家的实践中，反托拉斯法域外适用制度往往沦为贸易保护主义工具。

（三）实施反垄断贸易壁垒对中国的影响

中国国际海运集装箱（集团）股份有限公司收购荷兰集装箱企业博格引发反垄断调查，中国五金矿产进出口总公司等 17家中国企业被美国两家公司诉称合谋操纵镁砂和镁制品出口价格，说明反垄断调查已经成为发达国家保护自身产业发展的利器。反垄断诉讼以国家利益为重，具有更强的灵活性。反垄断诉讼依据效果原则，只要对他国经济造成实质损害，都会成为被诉的对象。反垄断诉讼不在WTO的争端解决机制之内，一旦我国企业被诉，不能通过WTO的争端解决机制来解决，只能采取其他的手段来保护自身利益。反垄断贸易壁垒持续时间长，损害程度大过反倾销。

由于跨国公司在东道国的市场竞争中常常占据资金、技术、管理方面的优势地位。当跨国公司利用其竞争优势成为限制竞争的市场势力时，它们就可能给东道国的经济和技术全面均衡发展带来不利影响。例如，在国际技术贸易中，以发达国家和跨国公司为主的技术许可方凭借其技术优势和丰富的知识产权战略经验，利用技术相对落后的国家急于引进先进技术的心理，实施限制性商业行为对被许可方形成技术性贸易壁垒和知识产权限制，以垄断并不断扩大其科技和经济方面的利益。再如，跨国公司以控制为目的并购效益较好的国有大中型企业，泉州市41家国有企业被外商成片收购，大连市二轻部门企业被外商成行业收购造成企业经济主权的旁落，必然威胁国家经济安全和形成垄断的现象。从我国目前的情况来看,跨国公司并购、跨国公司滥用市场支配优势、发达国家滥用知识产权这三种行为,虽然其主体主要是发达国家的企业,但其行为后果单方面地影响了我国市场的竞争秩序,这些应该是我国反垄断法域外适用及反垄断主管机关关注的重要对象。

三、我国规避反垄断贸易壁垒风险的策略

反垄断规则作为一种新的贸易保护工具，由于游离于WIO的争端解决机制之外，目前又没有统一的国际公约调整各国的做法，因此，随着我国越来越多的产品走向国际市场，有必要警惕国外以反垄断为借口限制我国产品的出口。

第一，在WTO框架下形成一个统一的与贸易相关的反垄断措施的协议。在经济全球化的今天，为了促进国际间的竞争，建立全球适用的竞争政策是必然发展趋势。而WTO又是协调各国竞争政策的最合适的场合。正如《多哈宣言》所指出那样，“我们必须在某些关键领域进行更多的工作”，各成员国应当加强国际竞争政策方面的双边与多边协调和合作，采取必要行动进一步推动反垄断措施的协议的达成，从而在全球范围内为各国的实践建立一个统一性的标准。

第二，完善我国反垄断法的实施细则。从2008年8月1日付诸实施的《中华人民共和国反垄断法》的贸易保护条款规定上看，对于保护对外贸易和对外经济合作中的正当利益只是做出了原则性的抽象规定。有必要在未来反垄断法具体实施细则中，依据相关的竞争政策指南，紧密结合产业政策目标以及对外贸易政策与法律制度规定，对贸易保护条款的相关适用范围、程序予以明确详细的规定，从而真正实现贸易保护的立法目的，防止过度、无序的竞争，促进我国对外经济贸易的发展。此外，我国必须积极参加反垄断法的国际执行的合作与协调，参与国际规则的制定。

第三，企业通晓进口国有关反垄断法的域外效力及豁免制度的规定。在缺乏统一的解决违反竞争法纠纷的机制下，建立域外适用制度，还可以制止外国对我国企业滥用反垄断法，起到威慑作用。此外，企业还应了解进口国有关反垄断法的豁免制度，一旦遭受国外反垄断诉讼，我国被诉企业可以设法寻求“外国主权豁免”、“国家行为豁免”和“外国主权强制原则”等抗辩理由，以便进行有效规避。

第四，企业应当审视自己的出口商品协调机制。之所以采取出口商品协调机制，根本原因是此类商品几乎全部属于成熟产品，没有独创的技术，企业不得不高度依赖价格竞争策略。因此从中长期看，要化解进口国对我国商品设置反垄断贸易壁垒的风险，治本之策在于企业应该尽快走到调整产品结构、提高技术含量和自主创新的道路上来，只有这样才能在国际市场上立于不败之地。

第五，行业协会或商会应指导企业避免实施联合限制竞争行为。一方面，行业协会、商会应当规范自身行为，在法律、行政章程制度下对其会员企业提供与对外贸易有关的生产、营销、信息、培训等方面的服务，发挥协调和自律作用，开展对外贸易促进活动。另一方面，行业协会或商会应当协调行业内的有序竞争，加强对会员企业进行监督和约束，审慎灵活地运用国际通行规则，维护合法的经济权益。

[1]王先林﹒WTO竞争政策与中国反垄断立法 [M]﹒北京大学出版社，2006年版.

[2]王海峰﹒世贸组织新型贸易壁垒法律规制及热点研究[M]﹒上海社会科学院出版社，2008年版.

[3]宋海伟、王海峰﹒反垄断贸易壁垒机制初探[J]﹒贵州警官职业学院学报，2007，（2）.

[4]王海峰﹒试论反垄断贸易壁垒与 WTO竞争规则 [J]﹒法学，2007，（10）.

10.3969/j.issn.1003-5559.2010.10.009