渎职侵权犯罪案件法律适用笔谈（法学专题之二十）

渎职侵权犯罪案件法律适用笔谈（法学专题之二十）

编者按：当前，我国司法改革正在紧张地进行。按照中央有关文件的精神，司法体制与机制的改革重点就是要“加强权力监督和制约”，其具体措施是优化司法职权配置。为完成这一任务，中央提出了一系列改革措施，尤其是检察改革，以加强法律监督促进社会和谐为主体，紧紧抓住影响司法公正、制约司法能力的关键环节，进一步解决体制性、机制性障碍，优化司法职权配置。本刊编辑部注意到，同样是检察机关的职务犯罪侦查工作，渎职侵权检察工作与反贪污贿赂工作相比，长期以来公众似乎并没有对前者给予其足够的关注。虽然近年渎职侵权检察工作取得了新的进展，但与党中央的要求和人民群众的期待相比还有不小的差距，它至今仍然是检察工作中相对薄弱的环节。从严打击职务犯罪是建设和谐社会的必然要求，也是贯彻宽严相济刑事司法政策的重要内容。近年，领导干部职务犯罪案件的查处与审判工作已经成为社会关注的热点问题，尤其是法院的最终判刑结果日趋轻缓化，一直受到社会舆论的质疑。这种现象，既不利于预防和遏制职务犯罪，同时也削弱了刑罚的威慑作用，影响了人民群众对司法机关公正性的信任。缓刑适用过多势必导致人民群众对司法机关失去信赖，对司法机关公正执法产生怀疑，从而给反腐败斗争的深入开展带来困难。目前，渎职侵权犯罪案件发现难、取证难、处理难、阻力大这“三难一大”的问题尚未得到根本解决。最高人民检察院检察长曹建明在今年“两会”期间表示，2010年将严肃查办发生在领导机关和领导干部中的滥用职权、贪污贿赂、失职渎职犯罪案件。在今年4月25—27日召开的第十一届全国检察理论研究年会上，曹建明检察长又再次强调：要着力加强对检察工作和检察改革中现实问题和研究，要紧密结合推进检察改革，紧紧围绕实践中制约和影响检察工作科学发展的突出问题，及时从理论上指明破解难题、深化改革的方向和途径。为了充分探讨这一问题，本刊编辑部特邀一批专家对此问题进行专题研究，得到了一些对此问题素有研究的学者的比较积极的回应。为了更好地以学术之力审时度势促进司法改革特别是检察改革，本刊编辑部以“渎职侵权犯罪案件法律适用”为总标题组织了笔谈，试图从现代司法的基本规律和特点着手，对我国渎职侵权犯罪案件法律适用的相关问题进行探讨。本着百家争鸣的态度，本刊对于受邀专家的来稿，只要政治导向正确，符合通常的学术规范，不论其所表达的学术观点如何，均一律照登，所以，本专题所有观点均不代表本刊之立场。

法律监督；检察改革；渎职侵权；法律适用

主 持 人：韩成军 河南社会科学编辑部主任，副编审

笔谈嘉宾：莫洪宪 武汉大学刑事法研究中心主任，教授、博士生导师，法学博士

刘志伟 北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师，法学博士

李忠诚 最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长，全国检察业务专家，法学博士

田立文 河南省高级人民法院副院长，全国审判业务专家，法学博士

渎职侵权犯罪实证研究——以宽严相济的刑事政策为视角

莫洪宪

渎职罪是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私枉法、徇私舞弊，妨害国家正常管理活动，致使公共财产或者国家和人民利益遭受重大损失的行为。渎职侵权犯罪规定在我国《刑法》分则第九章，共计23个条文，42个罪名。在我国，渎职犯罪具有以下特征：一是犯罪事实的模糊性，二是犯罪的隐蔽性和专业性，三是渎职行为的相关性和利益的一致性，四是责任的分散性和背景的复杂性，五是案件具有多变性和反复性，六是案件查处的艰难性①。正是由于上述特点，我国渎职侵权犯罪黑数②大量存在，被检察机关立案侦查的案件只是全部渎职侵权犯罪的冰山一角。更多的职务犯罪行为被掩盖，导致民众对国家的信任度降低，加之对渎职犯罪处罚不力，进一步激发社会不稳定因素的增加，这对转型时期我国社会和谐发展极为不利。

虽然渎职侵权犯罪的原因呈现立体化、多样化的特点，受政治、经济、文化和意识形态等影响，但其主要原因只能归结于刑法本身，包括刑事立法、司法、执法在内的整个法律运行过程都对渎职犯罪的发展趋势产生影响。研究我国渎职侵权犯罪问题，应当结合我国宽严相济的刑事政策，在对渎职侵权犯罪现状进行分析的基础上以刑事政策为指引，准确把握反渎职侵权犯罪的工作方向。

一、当前我国渎职侵权犯罪现状

我国渎职侵权犯罪实际情况相当复杂，笔者拟依据官方公布的犯罪明数，从刑事案件整体变化趋势与渎职犯罪案件的对比，以及检察机关反渎职侵权犯罪的立案、移送审查起诉、起诉、撤案数据和法院有罪判决数等不同角度分析渎职侵权犯罪的状况。

表1 2002—2008年全国法院审理刑事案件和渎职案件情况一览表③

（一）刑事案件总数与渎职犯罪案件总数变化趋势

从以上分析可知：

第一，各类刑事案件总量和渎职侵权犯罪总量明数逐年递增，表明我国刑事犯罪情况严峻，渎职犯罪有增无减。

第二，各类刑事案件总量增长速率基本呈递增趋势。刑事案件总量从2002年到2004年一直呈递增态势，然在2005年出现拐点，增幅渐缓至约2.5%，之后从2006年始继续攀升，且增幅较快，几乎成倍增长。

第三，渎职犯罪案件增长速度波动较大。2002年到2005年，渎职侵权犯罪增幅逐年递减，而且幅度较大，如2003年增长率为35%，2004年则降至23%，到2005年则不到5%。2005年到2006年出现了上升态势，增幅加快了近4个百分点，然而到2007年增幅又落至最低位，到2008年出现缓慢上升。

第四，2005年是刑事案件总量和渎职侵权犯罪总量增幅的拐点。前者在2005年出现放缓情形，后者在大降之后出现攀升态势。

（二）检察机关反渎职侵权犯罪工作情况

表2 2003—2007年全国检察院反渎职侵权工作数据统计表④

从上述图表可知：

第一，检察机关渎职犯罪立案件数减少，立案人数变化不大。2003年到2006年立案件数逐年递减，由7609件降至6549件，降幅为16.2%，在2007年有小幅上升。立案人数总体变化不大，但2004年到2005年减少了654人，而2006年到2007年增加了451人。

第二，移送审查起诉数增幅呈波浪式上升趋势，移送审查起诉人数变化与立案人数变化相似。统计数据显示，移送审查起诉增幅在2005年出现拐点，于2005年到2006年下降8个百分点，但之后便逆势上扬。

第三，起诉率和有罪判决率变化趋势近似。两者增幅都在2003年到2004年大幅下滑，之后便缓慢提速。但是，两者的绝对数都是呈逐年递增态势，起诉人数在五年之间由3493人上升到5454人，有罪判决人数也由1604人上升到4228人。

第四，撤案率基本逐年下降。撤案率由2003年的9.4%下降到2007年的3.4%，但在2005年到2006年期间上升0.2%。

（三）我国渎职侵权犯罪整体态势

综合分析以上犯罪明数，结合我国社会运行和经济发展的整体状况分析，可得知渎职侵权犯罪有以下三个特点：

第一，渎职侵权犯罪实际发生数远远大于官方公布的犯罪明数。对比本文表1和表2可知，2003年到2007年，全国刑事案件逐年递增，且平均增速较快，大大超过渎职犯罪的增速。然而，检察院渎职犯罪立案数却呈递减趋势，这与近年我国大量发生的因政府公务人员渎职而引发的矿难、工伤、环境污染事件以及其他公共安全事件明显矛盾——我国经济转型时期刑事案件总数增加了，然而却出现渎职犯罪相对减少的奇怪现象。以上这些数据仅仅是根据检察院所掌握的犯罪明数分析得出的，实际上发生的渎职犯罪案件远远超出官方统计数字。2005年最高人民检察院一位官员曾指出：“近年来，各级检察机关依法查办了一批严重的渎职侵权犯罪案件，但是，与党中央的要求，与人民群众和社会各界的强烈呼声以及渎职侵权犯罪的实际相比，追诉数量与发案实际还存在相当的差距。”⑥

根据2004—2007年检察机关渎职犯罪统计情况分析，历年渎职犯罪受案数与立案数之比约为2∶1，未被刑事追究的渎职侵权犯罪可能是已被立案追诉的3倍以上，至于具体存在多大的黑数，由于我国尚未进行类似的研究，因此大概数目尚不得而知。但是参照苏联B.K.茨维尔布利的研究成果，“一般说，潜伏程度越低，这类犯罪的社会危险程度越高。如杀人罪和重伤罪潜伏性的指数几乎等于零，对于某些类型的渎职罪，根据抽样数据潜伏指数则达7%～53%”⑦。如此计算，我国当前的渎职犯罪黑数至少为犯罪明数的1倍以上。

第二，渎职侵权犯罪危害十分严重。在社会转型时期，各种社会矛盾交错涌现，不稳定因素有所增加。各种调查结果显示，当前人们最关心的问题是公务员的职务犯罪问题，尤以贪污贿赂犯罪为重。然而，事实上渎职侵权犯罪对社会造成的破坏性影响远比贪污贿赂犯罪大。据统计，检察机关2003年以来查办的各类渎职犯罪，给国家造成的直接经济损失高达357.3亿元。渎职侵权犯罪造成的平均个案损失是贪污犯罪的17倍。检察机关曾经对1998年至2000年办理的贪污贿赂和渎职侵权犯罪案件个案平均涉案金额进行过比较，得出的结论是：前者的平均个案损失是15万元，后者的平均个案损失是258万元。据对3000余起职务犯罪案件的分析，渎职案件平均个案损失是500万元，而贪污贿赂平均个案案值为60万元。在526件渎职案件中，死亡548人、重伤344人，造成了十分严重的后果⑧。

第三，对渎职犯罪的轻缓化倾向值得警惕。渎职犯罪造成的严重损失与罚不相称的问题，已引起社会关注。因渎职犯罪被判处有罪但免予刑事处罚，或虽被判处有期徒刑但适用缓刑的比率，由2001年的51.83%增至2005年的66.48%。渎职侵权案件处罚轻缓的比率增长极为快速，已由2001年的52.6%增至2005年的82.3%。2003年至2005年，全国共有33519名渎职犯罪被告人被宣告缓刑，渎职犯罪案件的年均缓刑率为51.5%，明显高于公安机关侦查案件19.74%的年平均缓刑率⑨。2007年6月，最高人民检察院渎职侵权检察厅在《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》中指出，2006年在检察机关立案侦查的629名犯罪嫌疑人中，已经有370人被作出刑事处理。其中，检察机关决定不起诉8人。法院已经作出刑事判决的有249人，其中判处免予刑事处罚131人，占判决总数的52.6%；宣告缓刑107人，占判决总数的43%；判无罪2人，占判决总数的0.8%；判处实刑9人，占判决总数的3.6%。还有113人由检察机关提起公诉尚未宣判。在查处的渎职犯罪中，犯罪人被判处免刑和缓刑的比例高达95.6%⑩。

这份报告可谓是一石激起千层浪，社会各界针对渎职犯罪的轻刑化倾向提出批评。有人认为：“当渎职犯罪轻刑化成为法院审判常态时，无论是对于被侵犯者、国家财产、司法公正，还是整个社会秩序而言，都将带来恶果。首先，渎职犯罪直接危害民生。其次，法律作为保证社会正常运转的最后一道防线，如果一旦被突破，整个社会秩序将无从谈起。最后，如若这些法条变为摆设，将官员的责任心在‘轻判’中淡化，无敬畏可言，后果不堪设想。”（11）

二、宽严相济的刑事政策在反渎职侵权犯罪中的实现

谦抑主义刑法理论认为，由于刑法是对犯罪发动强大的国家刑罚权，剥夺犯罪者的自由与生命（在保留死刑的国家），所以应尽可能地控制其发动，有抑制地行使、适用刑罚权。日本著名刑法学者山中敬一将刑法的谦抑主义生动地比喻为“具有强烈副作用的猛药”，他说：“刑法是具有强烈副作用的猛药，所以应尽可能地控制该药物的投放，只有在没有其他方法时才能发动刑罚。”（12）那么，这味“猛药”应该对何种行为投放，行为达到何种程度才能投放，投放多大剂量，为何对该种行为投放该种剂量，这些问题在宏观上涉及一国的社会状况和刑事政策，微观上则涉及该国的刑法规定。微观上的刑事立法已比较完备，且囿于法律的确定性不能朝令夕改，因此我们应更多地从刑事政策上加以考虑。

我们应当如何理解和把握宽严相济刑事政策下渎职侵权犯罪的内涵，这是理论界和实务界都十分关注的问题。笔者认为，有法必依是法治社会必须恪守的要求，不能过分主张刑事政策的指引作用，特别是在罪刑法定主义理念并不是很深厚的国家，否则就很可能导致法律虚无主义的抬头，让法治文明退步到落后的人治状态。但是，如果严格执行罪刑法定主义，也会导致法律的僵化、法与社会的脱节和司法实践难以应用法律的尴尬。

（一）如何在反渎职侵权犯罪中贯彻宽严相济的刑事政策

宽严相济的刑事政策是指根据不同的社会形势、犯罪态势与犯罪的具体情况，对刑事犯罪在区别对待的基础上，科学、灵活地运用从宽和从严两种手段，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地实现法律效果和社会效果的统一。具体内容包括：其一，宽严相济之“宽”，是指对于犯罪施以宽松刑事政策，在刑事处理上侧重宽大、宽缓、宽容；其二，宽严相济之“严”，是指对于犯罪施以严格刑事政策，在刑事处理上侧重严密、严厉、严肃；其三，宽严相济之“济”，蕴涵着结合、配合、补充、渗透、协调、统一、和谐之意，亦即协调运用宽松刑事政策与严格刑事政策，以实现二者的相互依存、相互配合、相互补充、相互协调、有机统一。

概而言之，宽严相济刑事政策的内容可以归结为：当宽则宽，该严则严，轻中有严，重中有宽，宽严适时。其核心则是区别对待。社会和法治发展的历史反复证明，没有区别便没有正确的政策。具体刑事犯罪的社会危害性各异，犯罪人的人身危险性也不尽相同。从控制犯罪的策略出发，要有意识地发现、利用这些差别。通过对不同情况施以不同的处遇，从而有效地维护社会治安，促进社会和谐（13）。

如何在反渎职侵权犯罪中正确适用法律和宽严相济的刑事政策，是首先需要解决的问题。博登海默认为：“尽管法律是一种必不可少的具有高度助益的社会生活制度，但是，它像其他大多数制度一样也存在着一些弊端。如果我们对这些弊端视而不见，那么它们就会发展成为严重的操作困难。”（14）精细、严谨的法律尚且存在不可回避的问题，更何况具有宏观性和灵活性特征的刑事政策呢？的确，在实践中如果把握不好宽严相济刑事政策的内涵，将会造成方向性错误。正如有的学者所言：“由于这一政策的实施意味着刑事手段的轻缓化，意味着运用刑事手段追究和惩罚犯罪力度的调整和相对减弱，因而可能会弱化刑事司法的犯罪控制功能，降低犯罪控制的效率。”（15）刑罚轻缓化现象在渎职侵权犯罪的司法实践中是存在的，究其原因，主要是对宽严相济的刑事政策中“宽”的内涵的扩大化误读。这种误读造成的后果不仅仅是未能实现刑法的特殊预防与一般预防的效果，更为严重的是摒弃了刑法的目的和机能，削弱了刑罚的作用。

因此，针对我国当前渎职侵权犯罪的发展趋势，宽严相济刑事政策的内涵和指引作用包括以下几个方面：

首先，坚守“从严治吏”的政治理念和法律理念。虽然我国历史上具有“从严治吏”的传统，但现代文明社会的“从严治吏”与封建社会独裁统治下的“从严治吏”有着根本的区别。前者是以民主和法治为基石，公平、公正，后者是以专制和人治为基础，残酷、擅断。近现代国家理论认为，国家是人民权力的托付者，负有保护、维持和管理人民权利的义务，国家公务人员是这种义务的具体执行者，代表着人民的利益，是人民的公仆。因此，国家公务人员应当严格忠实于人民，洁身自好，努力为人民谋求福利。那些实施渎职侵权犯罪行为的国家公务人员不仅触犯法律，而且还违背了人民与国家之间的“契约”，违反了忠实义务，理应受到严惩。

其次，遵循罪刑法定原则，当宽则宽，当严则严。刑事政策只是法律的导向，并不决定和改变法律，实践中应做到刑事政策指引，法律先行。司法审判应以事实为根据，以法律为准绳。对符合渎职犯罪构成要件的行为，要严格按照法律规定处理；对未达到犯罪构成条件的行为，要给予相应的行政处分或（和）党纪处分。

再次，做到以严济宽，以宽润严。公务人员是党和国家的栋梁，是国家和人民培养的人才，应当珍惜、爱护。基于国家政策的持续性、国家政权和领导队伍的稳定性等因素考虑，前述“珍惜、爱护”体现为两个方面：一是对公务人员的渎职侵权行为要严格适用渎职犯罪的各项法律规定，依法对待，公平视之，为人才的成长创造一个良好的法治环境；二是要注意依法从宽处理的情形，对未达刑事可罚性的渎职侵权行为要区别对待，以教育、批评为主，帮助公务人员纠正错误思想，体现党和政府的关怀，实现人才的干预式成长。

（二）宽严相济的刑事政策对反渎职侵权犯罪的指引

1.渎职罪刑罚配置的完善设想

改变渎职犯罪刑种设置两极化的结构，注意刑种宽严之间的承接，以实现刑种、刑格之间的互济。“严以济宽”、“以宽润严”是宽严相济刑事政策在处理渎职犯罪中的应有之义，要真正做到宽严互济，首先应从刑罚设置入手。刑种设置结构可以分为重刑结构、轻刑结构和两极化结构三类，其中两极化结构是指对某种犯罪的刑罚存在重刑和轻缓刑并列的情形，但重刑和轻缓刑之间缺乏应有的过渡和衔接，主要包括刑种之间没有衔接和刑格之间落差过大两种情形。

目前我国刑种设置结构属于两极化结构，轻轻重重，中间断层。首先，从整体上看，我国渎职罪的刑种仅包括有期徒刑和拘役两种，没有规定附加刑。针对某些具体犯罪应考虑规定罚金刑或者剥夺政治权利等附加刑。以罚金刑为例，我国现行刑法规定可以适用罚金刑的罪名有166个，略超过总罪名数的1/3，主要集中在“分则”第三章和第六章中，其中第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中有86个罪名，第六章“妨害社会管理秩序罪”中有58个罪名，其余的可以适用罚金刑的罪名散见于“危害公共安全罪”、“侵犯公民人身权利民主权利罪”、“侵犯财产罪”、“危害国防利益罪”以及“贪污贿赂罪”各章中，但涉及的具体罪较少，然而“渎职罪”一章中却没有罚金刑的规定。与其他适用罚金刑的犯罪比较，渎职犯罪同样也会造成巨大的财产损失，当然可以处以罚金刑。《刑法》第一百八十六条“违规发放贷款罪”针对银行或其他金融机构的工作人员违法放贷的行为设置了最高为二十万元的罚金刑。而“渎职罪”一章第四百零七条“违法发放林木采伐许可证罪”却没有罚金刑的规定。但是，两罪的罪状结构一样，都包括“违法（违规）”和“情节严重”两个要素，而且后罪导致的危害结果比前罪更加严重，然刑法却对银行或金融机构人员以罚金和徒刑并科而对国家工作人员却只处三年以下有期徒刑或者拘役。其次，从刑格之间的衔接情况来看，大多犯罪只有两个刑格，有的罪名甚至只有一个刑格，比如《刑法》第四百零三条“滥用管理公司、证券职权罪”，“违法发放林木采伐许可证罪”，“环境监管失职罪”，“传染病防治失职罪”等罪名只有一个刑度。以环境监管失职为例，我国当前对环境监管失职罪的刑罚仅为三年以下有期徒刑或者拘役，过于轻缓。事实上，我国由官员渎职导致的环境侵害后果十分严重。2000年国务院发表《全国生态环境保护纲要》指出，当前生态环境恶化的主要原因之一，就是一些部门和单位监管薄弱，执法不严，管理不力，致使许多生态环境破坏的现象屡禁不止，加剧了生态环境的恶化。2000年4月，山西省阳城县东峪庄村发生多名村民中毒事件，相继有79位村民出现中毒症状，其中病情严重的49人住院治疗，造成直接经济损失147万余元。后查明，事故原因是阳城县环保局局长赵璋信、副局长赵余库，在从山西新联友化学工业有限公司项目选址到试生产一年后发生污染事故的整个过程中，不认真履行职责，对该公司存在的选址不当、违法试生产、违规排放废水等行为未严格审批把关和依法及时处理。类似环境侵害事件大量存在，针对如此严重的后果，三年以下有期徒刑或拘役的刑罚显得如此单薄，根本难以起到刑罚矫正和威慑之功效。

因此，笔者认为应当对渎职犯罪的刑罚配置加以改革。首先，在渎职犯罪中增设罚金刑和剥夺政治权利等附加刑（16）。其次，对那些单刑格的罪名根据其违法性程度等因素综合考虑，增加定量刑格，形成合理的刑度。再次，加大对某些渎职犯罪，如违法发放林木采伐许可证罪、环境监管失职罪、传染病防治失职罪等刑罚过于轻缓的罪名的处罚力度。

2.降低渎职犯罪的成立条件

虽然渎职侵权犯罪侵害的客体是国家机关的正常管理活动，但它同时也会对公共财产、国家和人民利益造成重大损失。尤其是，渎职犯罪行为严重影响政府机关在国民心中的形象，损害国家政权在民众中的威信，进而妨碍国家基本职能的实现，影响社会稳定。实质上，“国家机关的正常管理活动”只是渎职侵权犯罪侵害法益的抽象化、集约化表述，该法益的损害都是通过渎职侵权行为所造成的具体危害和损失体现的，然而诸如渎职罪造成人员伤亡和财产重大损失并不能囊括到“国家机关的正常管理活动”这一法益之中，由此可见，渎职侵权犯罪侵害的并非单一法益，而是多个法益。根据法益侵害说，有法益侵害必有犯罪，且必须对损害法益配置相当的刑罚。现行刑法对渎职罪的配刑是依据国家机关的正常活动这一单一法益配置的，没有反映人员伤亡和财产法益的要求。而且，从全国人民代表大会常务委员会和最高人民法院通过、发布的立法解释和司法解释，以及2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》等有关渎职罪立法、司法解释来看，渎职侵权犯罪成立条件偏高，且部分司法解释规定之追诉条件高于定罪标准。如环境监管失职罪的构成条件就包括：严重不负责任、造成重大环境污染事故、公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果。暂且不论司法解释的细化规定是否进一步抬高了入罪门槛，单就立法规定，这四个条件必须同时具备才有可能构成该罪。又如根据《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，“以假报出口或者其他手段，骗取出口退税，数额在1万元以上的”应予追诉，然而根据2002年9月9日最高人民法院制定的《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，骗取出口退税款5万元以上的，才构成骗取出口退税罪，由此可看出，司法实践中又进一步抬高了某些渎职犯罪的入罪门槛。这不仅有违刑法面前人人平等原则，而且还有违罪刑法定之嫌疑，更不符合当前渎职犯罪严重的实际情况和宽严相济刑事政策对渎职犯罪的要求。因此，我们认为应当在立法上放宽渎职犯罪的成立条件，在司法实践中既要严格依法处理渎职犯罪，又要在处罚上比以往更为严厉。

3.宽严相济的刑事政策对惩治渎职犯罪的要求

在刑事司法过程中，宽严相济的刑事政策对惩治渎职犯罪的要求为：

首先，刑事侦查阶段严格按照法律规定，严厉打击渎职侵权犯罪，但也不能忽视人权保障。检察机关在决定是否予以逮捕时要根据行为人的罪行和掌握的证据，综合分析行为人的社会危害性，对那些造成严重后果，或者有可能逃避法律制裁的渎职侵权者，一旦符合逮捕条件的就必须立即逮捕，不能因渎职者位高权重等原因践踏法律。

其次，审查起诉阶段对“不起诉”要正确运用。我国《刑事诉讼法》规定了绝对不起诉、存疑不起诉和相对不起诉三种类型的“不起诉”，但是检察机关在实际运用中存在两个极端：一是对除渎职侵权犯罪之外的其他刑事案件极少适用不起诉条款，有“重起诉轻不起诉”的现象；二是对渎职侵权犯罪大量适用不起诉条款。如陕西省宝鸡市检察机关2003年到2006年共立案侦查渎职侵权案件67件74人，其中移送起诉61件66人，移送起诉率为89%，但移送起诉后提起公诉的却只有18案20人，提起公诉率只有27%，有73%的渎职案件过不了起诉关，起诉率远远低于其他刑事案件（17）。司法实践中这种极端适用不起诉条款的做法深受以往“严打”政策的影响，加之当前又存在渎职犯罪轻缓化不良思潮，这就导致对不起诉条款的不正确运用。笔者认为，对渎职犯罪应当总体上减少不起诉条款的适用，严格司法。

再次，审判阶段要贯彻“以严济宽”的指导思想，要严格按照实体法和程序法的规定审案。一方面，针对严重的渎职侵权犯罪应依法适用从重情节，从严惩处，减少缓刑适用，从严治吏；另一方面，针对情节轻微、危害结果较小的渎职侵权案件应以宽和的刑罚对待，尽可能依法从轻、减轻处罚，以保护公务员队伍的稳定性和减少社会对立面。

此外，多数学者认为宽严相济刑事政策在刑罚执行中表现为，要加大对非监禁刑的适用力度，扩大缓刑和假释的适用，以体现刑法的人道性和宽容性。针对那些轻微犯罪或不利于增加社会和谐因素的犯罪，上述建议有可取之处。但宽严相济的同时也要求“严以济宽”、“宽严审时”，对那些社会影响较大、危害后果严重的犯罪不能一概地宽容，应当体现刑罚的严厉性。总之，针对渎职犯罪的特点和现状，笔者认为对渎职、侵权犯罪在贯彻宽严相济刑事政策时不能与对其他犯罪一样，特别强调“宽”的一面，而应当注重宽严相济、以严济宽、宽严适时。这不仅是宽严相济政策的题中之义，也是构建和谐社会的必然要求。

注释：

①张兆松、李志雄、张晓民：《渎职犯罪的理论与实践》，中国检察出版社2008年版，第252—254页。

②犯罪黑数（dark figure of crime），又称犯罪暗数或犯罪隐匿数，是对潜伏犯罪的总量指标的估计值。犯罪黑数是犯罪明数的相对概念，是由犯罪统计学创始人，比利时犯罪统计学家凯特莱（A.Quetelet，1796—1874）最早提出的。由于潜伏犯罪的实际总量很难精确测定，所以犯罪黑数只能是一个估计值，它表明实际犯罪的总量指标往往大于已知犯罪的总量指标。参见莫洪宪主编：《犯罪学概论》，中国检察出版社2003年版，第45页。

③数据来源于最高人民法院2002年—2008年司法统计公报。

④数据来源于最高人民检察院2003年—2007年《中国检察年鉴》，以及中国法律年鉴出版社2008年出版的《中国法律年鉴》。

⑤说明：移送审查起诉率为该年度移送审查起诉人数与结案人数的比值，起诉率为该年度起诉人数与立案数的比值，撤案率为该年度撤案数与起诉人数的比值，有罪判决率为该年度被判处有罪人数与立案人数的比值。

⑥转引自郑卓佳：《渎职侵权犯罪黑数研究》，载《山西警官高等专科学校学报》2007年第4期。

⑦［苏联］B.K.茨维尔布利：《犯罪学》，曾庆敏等译，群众出版社1986年版，第55页。

⑧王悦、赵海利等：《当前职务犯罪呈现十大特点》，载《检察日报》，2007年3月27日。

⑨王治国：《渎职犯罪轻刑化倾向必须引起重视》，载《检察日报》，2006年7月25日。

⑩《工人日报》，2007年6月4日第5版。

（11）王新友：《中国矿难渎职犯罪状况报告》，载《方圆法治》2007年6月（上半月刊），第19页。

（12）［日］山中敬一：《刑法中犯罪论的现代意义》，2009年5月18日在武汉大学法学院演讲内容。

（13）最高人民法院：《关于贯彻宽严相济的刑事政策的报告》，2007年3月29日。

（14）［美］埃德加·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第402页。

（15）李建明：《宽严相济政策对犯罪控制效率的兼顾》，载《现代法学》2007年第4期。

（16）笔者认为我国当前剥夺政治权利之附加刑其本身并不合理，根据所剥夺的政治权利来看，针对不同主体具有不同的严厉程度，性质轻重各异。比如就剥夺犯罪人选举权和被选举权这一项，对于大部分普通群众而言并无多大实质意义，因为一般群众被选举为国家公职人员、国有企事业单位领导人员的可能性很小，然而对已是国家工作人员的罪犯来说，这项内容十分严厉。因此，现有的剥夺政治权利内涵不具有明确的区分度和针对性，建议将剥夺政治权利附加刑改为资格刑，并将现有内涵结合具体犯罪类型区别对待，同时将游离在法律之外的准资格刑纳入刑法中，如禁止从事特定职业的权利。

（17）参见姚宏科：《渎职侵权案件，为何跨不过起诉关》，载《检察日报》，2007年8月5日。

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2010-01-20

莫洪宪（1954— ），女，湖北武汉人，武汉大学刑事法研究中心主任，教授、博士生导师、法学博士，中国法学会犯罪学研究会副会长，刑法学研究会副会长。