论政府在专利预警机制构建中的作用

王春业

(淮北师范大学 政法学院，安徽 淮北 235000)

·博士(生)论坛·

论政府在专利预警机制构建中的作用

王春业

(淮北师范大学 政法学院，安徽 淮北 235000)

政府在专利预警机制构建中具有独特的优势，起着主导性作用。其作用体现在：建设预警所需要的专利信息库和公共信息服务平台;在专利授权、专利纠纷解决以及国家科技、贸易、投资等日常工作中的预警;在重大经济活动前的专利审查预警等。

政府;专利预警机制;专利数据库;专利审查预警

在专利预警机制的构建过程中，有三个主体可以发挥重要作用：政府专利预警、行业专利预警和企业专利预警。其中，政府专利预警在整个专利预警构建中扮演着更为重要的角色。

一、政府在专利预警构建中的独特作用

政府专利预警，是指政府有关部门在对专利授权申请信息、专利纠纷信息以及国家科技、贸易、投资等活动中的专利信息进行采集和分析的基础上，对可能发生的重大专利争端和可能发生的危害及其程度等情况，向有关部门、行业组织、企事业单位发出预报，以提醒相关领域的企业、行业协会以及政府机构、研究机构迅速采取应对措施的一种制度。

在专利预警构建中，政府作为重要的角色，发挥着主导作用，这在不少国家都得到了印证。无论是日本官方的“日本贸易振兴会”、澳大利亚的WTO/SPS预警机制，还是在反不正当竞争领域美国的“扣动扳机”机制、欧盟的“进口监测快速反应”机制、印度的“重点商品进口监测”机制等，政府均起到了举足轻重的作用。[1]

同样，在中国目前的情形下，有且只有政府才能够担当起构建专利预警机制的关键性作用。在我国，政府一向被认为是大政府，这是历史原因形成的，在各领域中都具有非常重要的作用，在专利预警的构建中也不例外。而且，与企业和行业等其他预警构建主体相比，政府还具有一种独特的优势。对于企业来说，由于其力量非常有限，势单力薄，“信息不对称”，不可能获得预警所需的全部信息，再加上企业以追求经济利润为目的，埋头于开拓市场、赚取利润，无暇顾及其他，不可能也不愿意在预警方面投入太多的人力、物力和财力，难以进行全方位预警，难以将侵犯企业专利的侵权行为制止在没有形成较大危害、较易治理的初始阶段。行业协会虽然在专利预警机制建设中能起到独特的作用，但若单纯由行业协会来主导建立专利预警机制也存在诸多弊端：比如，行业协会仅仅是一个力量有限的民间组织，没有稳定、牢固的经济来源确保全面、完善的专利预警机制的建立;行业协会往往具有很强的行业性特点，所能搜集到的仅仅是与该行业有关的一些信息，难以兼顾其他领域;行业协会的民间性与行业性也决定了其相关工作人员知识结构的单一，难以对千变万化的国外市场以及专利信息进行及时分析、准确定位，更谈不上提出切中要害的预警信号与解决建议。

相比较而言，政府就不同了，首先，从专利权的申请、授予，到对专利纠纷的处理，政府作为公共权力的享有者掌握着大量资源和信息，可以通过对审查专利的过程、涉及专利案件的执法过程和外经外贸活动进行动态监测、统计分析，从而对企业可能遭遇的专利障碍、技术壁垒提出预警，使企业能够及早发现问题，尽量避免专利侵权纠纷。特别是预警机制涉及社会的方方面面，耗资巨大，需要大量的人力与物力资源的投入，往往难以由个别企业来组织实施，需要政府加大公共资金的投入，而政府具有雄厚的经济实力与人力资源，有高度的全局观以及稳定的经济来源，它在采集、分析、研究国内外各种专利信息方面，在构建不同专业和领域的专利信息库方面，以及在完善技术评估预测体系和各类专利信息数据库、资讯档案等方面，更具有独特的优势，更比较容易监测专利中的各种风险，有利于进行统筹兼顾地建立预警机制。

此外，政府具有法律所赋予的相关职责，也有利于政府在专利预警机制的建构中发挥作用。随着从计划经济向市场经济转变的基本完成，政府对企业的干预越来越少，被要求向企业和社会提供公共产品的服务职能却越来越多了。对于专利预警机制的构建，在私人或者社会不愿意提供或者没有能力提供这样的公共产品、在企业或者行业协会都无法建立健全完善、精密的专利预警机制的情况下，政府有权和有义务担当起这个重任，将包括专利在内的知识产权预警机制作为一种公共产品提供给其他市场主体，最大程度地提前保障各市场主体的利益。

因此，政府应承担起专利预警机制构建的主要重任，有效运用知识产权保护措施，发挥政府在资源配置过程中的重要作用，这对维护市场秩序、维护市场主体利益、维护国家产业安全都具有基础性、前瞻性、预防性的意义。

二、建设预警所需要的专利信息库和公共信息服务平台

高质量的专利基础信息库和通畅的公共信息服务平台的建立是预警的前提，如果没有完备的、科学的基础信息，就难以对需要审查的经济活动进行准确的专利评价，更提不出有价值的指导意见与建议;没有通畅的、覆盖面广的公共信息服务平台，就无法为企业和其他机构提供高效快捷的专利信息服务。

信息数据包括专利文献与非专利技术情报，其中最主要的是专利文献。专利文献记载某项技术在获取专利权过程中的各种信息，如专利权的范围、专利权的归属、专利权的技术内容、专利状态和法律状况等信息;此外，还有市场信息、法律信息和其他相关信息。但专利文献只是前提，专利文献必须经过检索与分析才能转化为对企业有用的专利信息，而专利分析则是其中关键的一步。对专利分析需要专门的人员来从事，因为专利分析不同于一般的检索，检索只需要具有相应的背景知识及掌握一定的检索技巧即可，而专利分析除了需要检索外，还得具有分析能力，并且要熟悉有关的专利法律法规，能够判断是否侵权等。[2]为此，作为公权力的政府应责无旁贷地承担起该重任，组织专门的人员对专利文献进行分析，建立起对企业和社会有用的专利基础信息库。

各国一般都是由政府主导建立专利数据库和信息服务平台，收集、分析、可能引发的危机及影响，即时跟踪监控该类专利的发展变化，提前掌握其演变的规律，从而及时做出预警。例如，日本、韩国的企业主要是借助国家政府部门对专利文献的分析进行其专利预警。日本特许厅每年把预算的10%左右用于专利文献的深加工，并组织厅内、厅外专家定期为企业绘制关键技术领域的“专利地图”，为企业提供专利文献信息，以指导日本企业实施专利预警保护。[3]韩国基本沿用了日本对专利情报的开发模式，其知识产权局网站免费提供一种专利信息分析系统 (PIAS)，帮助企业利用知识产权局的数据库或者自己构造的数据库进行专利分析。

在我国，由国家知识产权局主办、知识产权出版社2006年10月开发建设的一个试验性专利信息检索系统——专利信息服务平台试验系统，于2007年4月26日向社会公众全面开放试运行。①该试验系统收录了中国、美国、欧洲、日本和WO等数十个国家和专利组织的专利文献近4000万件，并提供中国、美国、欧洲和WO专利的全文检索。为满足不同用户的检索需求，系统提供快捷检索、表格检索等多种检索方式，并支持逻辑组配检索。此外，还提供中国专利法律状态检索、IPC分类表查询和导航、数据统计和打包下载等功能。但该系统仍属于试验性质，有待进一步完善，此外，该系统也具有宏观性，还不能覆盖各个领域，要充分发挥更大优势，还需要各地方政府结合本地专利的具体情况，建立区域性、地方性的专利信息库和专利信息平台。

在知识产权局的专利信息服务平台试验系统基础上，各地都在着手建立自己的专利检索平台。如2008年4月至11月，大连市信息产业局委托大连市知识产权服务中心建设大连市信息产业专利信息服务平台;①该专利信息服务平台，是以国家知识产权局提供的“七国两组织”(中、美、日、英、法、德、瑞士七个国家及世界知识产权组织、欧洲知识产权组织)专利数据资源为依托，通过对国内外千万条专利文献信息进行有针对性地加工，运用现代信息技术，充分借鉴和利用该领域已有技术，是一个专业化、网络化、检索效率程度较高的专利检索系统。由成都市知识产权局、市知识产权服务中心建设的成都市专利信息服务平台开通运行。②目前平台已开通运行“中药”、“高分子材料”、“血液制品”等三个数据库，其它重点行业及地方特色产业数据库也在制作过程中，并陆续充实到平台数据库中，为全市企事业单位和社会公众提供服务，该专利信息服务平台依托全市重点行业和地方特色产业专利数据库，以及重点企业专题数据库，为成都市企事业单位充分利用专利信息资源，提升自主创新能力提供强有力的支撑。除了地市级的专利信息库和信息服务平台外，省级的也开始建设。如“云南省重点产业专利信息服务平台”构建了涉及中国(包括香港特区和台湾省)、美国、日本、英国、法国、德国、瑞士、俄罗斯、韩国、欧洲专利局、世界知识产权组织9个国家、2个国际组织以及东南亚和阿拉伯2个区域的全领域专利文献文摘基础数据库，数据量达2900余万条。③针对云南产业发展的重点，进一步开发建设了林产业、生物工程、花卉园艺、绿色食品、烟草及配套设备、生物医药(含天然药物)、生物化工及生物质能源等10个技术领域的生物产业子库。该平台配置了中国专利全文说明书图形文件及代码化数据，支持多国数据的跨库检索及中国专利的全文检索、下载，实现了与其他国家和国际组织近期专利全文说明书系统的无缝链接。用户可以通过表格检索、逻辑检索、导航目录检索等功能进行专利文献信息的查询。该平台还嵌入了专利在线分析系统，能够对技术发展趋势、申请人状况、地域分布等技术、法律和市场信息进行定性、定量分析，为分析和掌握重点产业核心或关键专利技术的发展趋势及其竞争态势提供技术支持。该平台还实现了数据的P2P每周实时更新，确保用户获取信息的时效性。但各地方政府在建设专利信息库和公共信息平台方面仍存在许多问题：一是认识问题，没有在思想上给予足够的重视，不愿花精力去做这件事;二是技术上的问题，主要是缺乏对此精通的专家、技术人员，必须建立一支相对固定、知识结构互补的专家队伍;三是物力财力问题，没有足够的钱去从事和维护此项工作。

对此，各级政府要切实负起责任来，尤其是知识产权部门和信息产业部门必须加大这方面的工作力度。目前，各省应结合地方企业和行业的现实特点和需要，抓紧建立几个与本省优势产业有关的专利基础信息库，实现信息检索、知识产权战略分析，为专利审查提供重要的参考。在公共信息服务平台建设方面，国家在指导和鼓励各地区、各有关行业建设符合自身需要的专利信息库的同时，要广泛利用网络信息技术，整合现有的专利信息资源，建成布局合理、功能完善、体系健全、运转高效的信息共享平台。同时，要加强与国际知识产权组织、其他国家和地区知识产权服务平台的对接，实现知识产权系统集成、资源整合并实现专利、商标、版权、软件、集成电路布图设计、植物新品种、地理标识、法律法规等信息数据库的共享。通过高质量的专利数据库建设和快捷的公共信息服务平台的建设，可以满足不同用户的检索需求，使得用户可以通过互联网很方便地进行专利信息检索与浏览，为各用户的专利预警奠定基础性工作。

三、日常工作中的专利预警

政府专利机构的重要工作之一是对专利申请的受理、处理日常的专利纠纷、日常的专利检测等。要在政府主导下，由专利主管部门牵头，司法系统、海关系统、科技信息系统等密切配合，相关行业协会和重要企业共同参与，将日常工作中专利信息情报按类型分别汇总到专利主管部门，由专利主管部门将这些信息及时输入计算机系统并进行预警。

1．国家知识产权局在日常专利审查工作中的预警责任

由于知识产权的取得具有法定性，专利权在获得之前，需经过国家专利机关的审查批准程序。因此，国家也比较容易监测知识产权对经济安全的风险性，[4]政府作为公共权力的享有者掌握着大量的资源，尤其是作为专利权的授权机构掌握的信息量相当大，有利于进行统筹兼顾。比如，专利机关在对发明进行实质审查时，其中就要详细审查该发明是否属于对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，主题是否违反国家法律、社会公德或者妨碍公共利益，主题是否具备新颖性、创造性和实用性等。从实质性审查到专利复审，到不服时再向人民法院提起诉讼的终审判决;从被宣告无效到向人民法院提出诉讼的终审判决，如果因为上述任何一个申请环节而最终没有被授予专利权的，国家专利局都要将这个信息及时输入相关的信息系统中去，以备将来预警使用。

2．全国各地行政机关和法院在处理专利侵权案件过程中的预警责任

根据《专利法》第60条和第11条的规定，专利侵权行为是指未经专利权人许可，为生产经营目的，实施其专利的行为。当侵权纠纷发生时，当事人可以请求管理专利工作的部门处理，当一个行为被认定为专利侵权行为时，管理专利工作的部门可以给予责令侵权人立即停止侵权行为等行政处罚，侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。在这个过程中，各地行政机关尤其是在处理专利侵权案件中，更与预警工作有密切的联系。管理专利工作的行政部门在处理相关案件的过程中，就要及时收集有关专利侵权的信息，在处理完案件后，应将各种案件的特征、数据和值得关注的问题输入规定的专利纠纷计算机预警系统。此外，当事人也可以选择司法程序，即向人民法院提起侵权之诉，由管理专利工作的部门所在地、沿海开放城市或计划单列城市的中级法院以及经高级法院授权并得到最高法院同意的中级法院负责一审，相应的高级法院负责二审。法院在对专利案件终审后，应及时将相关侵权信息通报给本地的专利主管机关，专利主管机关应及时将该信息输入专利信息系统，为预警工作奠定基础。

3．海关在对进出境货物知识产权保护中的预警

海关是国家的进出关境监督管理机关，根据相关法律、法规的规定，海关有权监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品，并对包括专利在内的知识产权进行边境保护。根据《与贸易有关的知识产权协议》和《中华人民共和国知识产权海关保护条例》等相关条款的表述，知识产权海关保护又称知识产权的边境执法、知识产权边境保护或知识产权进出境保护，是指海关根据国家法律法规，在进出口环节采取的保护知识产权的执法措施，是海关通过对有侵权嫌疑的货物的扣留和没收来保护知识产权权利人合法权益的一种制度。海关在知识产权保护中，对进口和出口环节有权对侵权嫌疑货物是否侵权予以认定，并有权扣留或没收侵权货物和对侵权人进行处罚。在这过程中，海关应及时通过联网的进出口贸易计算机系统，将与专利有关的信息传递给专利行政机关，由专利行政机关输入预警系统，并及时向相关企业、部门预警。

以上这三套计算机系统通过对输入其中的数据进行动态统计加权分析，对超过阀值的可疑信号开启黄灯，提请注意，并在加以研究达到一定的预警值后，向国家、有关部门或单位发出预警通知。

四、重大经济活动前的专利审查预警

当今世界，随着知识经济和经济全球化深入发展，专利日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为创新型国家建设的重要支撑和掌握发展主动权的关键。正如《国家知识产权战略纲要》序言部分指出的那样:“发达国家以创新为主要动力推动经济发展，充分利用知识产权制度维护其竞争优势;发展中国家积极采取适应国情的知识产权政策措施，促进自身发展。”反观我国，对重大经济活动的把关，一贯在项目规划、资金预算等方面较为重视，而对其中所涉及的专利问题则重视不够;此外，我国市场主体运用知识产权能力不强，意识淡漠。随着对外开放的深入，特别是与外国企业交往的增多，企业在专利权方面频频吃亏，对我国经济、科技、贸易等方面产生了诸多不利影响，导致一些重大经济项目遭遇失败或搁置;导致一些重大研发项目重复研究，损失严重;导致自主知识产权的大量流失。[5]因此，如何避免因专利问题导致重大经济损失，已成了国家和各地开展经济活动时所必须予以考虑和解决的问题。

为此，2006年国务院发布了《国家中长期科学和技术发展规划纲要 (2006-2020)》，明确提出，“要建立对企业并购、技术交易等重大经济活动知识产权特别审查机制，避免自主知识产权流失。”随后，国务院在《实施〈国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020年)〉的若干配套政策》中进一步要求“有关部门组织建立专门委员会，对涉及国家利益并具有重要自主知识产权的企业并购、技术出口等活动进行监督或调查，避免自主知识产权流失和危害国家安全”，这是对我国建立重大经济活动的知识产权特别审查机制提出了更加明确的要求，也为我国建立重大经济活动专利审查制度机制提供了政策依据。2008年6月5日国务院以国发〔2008〕18号文形式发布了《国家知识产权战略纲要》，其中在第五部分“战略措施”第49条中提出了要“建立健全重大经济活动知识产权审议制度”。对重大经济活动进行事前专利审议审查制度是知识产权预警机制的一个更为具体和更有针对性的做法，其有效实施，必将对经济活动以及专利权的预先保护起着巨大的作用。然而，在国家层面上，对重大经济活动的专利权审查问题，还没有出台专门的具有可操作性的法律文件，目前仅有少数条款的规定散见于相关法律法规和政策性文件中，还没有建立完善的专利权审查法律体系和审查机制。

在地方层面上，继国家制定了中长期科学和技术发展规划纲要之后，各省级政府纷纷制定出自己的中长期科学和技术发展规划纲要，然而，只有少数省份在其规划纲要中，对重大经济活动的以专利权为主的知识产权审查制度作了规定，而大部分省份则没有相应的条款规定。在国家发布了知识产权战略纲要之后，各省也制定了自己的知识产权战略纲要，令人欣喜的是，大多数省份都在各自的战略纲要相应条款中规定了对重大经济活动进行知识产权审查这一制度。然而，不容乐观的是，目前，在战略纲要之外制定单行规范性文件的省份还不多。据可以查找到的情况看，为对重大经济活动实行专利审查制度而已出台专门的规范性文件的有贵州省、重庆市、江苏省、上海市等少数几个省级政府;其他都是一些地市级政府，如:安顺市、郑州市、武汉市、潍坊市、六盘水市、哈尔滨市①如:安顺市人民政府办公室2008年下发了《关于成立市重大经济活动知识产权特别审查机制协调领导小组的通知》;郑州市2009年下发了《关于加强重大经济活动知识产权审议工作的通知》;武汉市人民政府2007年底出台了《关于加强重大经济活动知识产权审查工作的意见》;潍坊市政府办公室下发了《关于加强重大经济活动知识产权审查工作》的通知;六盘水市人民政府办公室2008年下发《六盘水市重大经济活动知识产权特别审查机制(试行)》;哈尔滨市2008年底制定了《关于建立重大经济活动知识产权审查机制的意见》，等等。等。而且，在相关条款中，大多对重大经济活动专利审查工作只是概括性地做了规定，缺乏具体的诸如程序、标准、有效模式等方面的细则，对审查机制的内容、形式、制度保障等也没有具体规定，实践中不易操作。此外，地方层面上的这些审查机制还存在“审查主体缺乏权威性”、“审查对象有限”、②比如，仅限于对诸如建设项目、科技项目等重大项目中的专利进行评价，而对于影响更大的国家重大经济、技术和产业政策，区域和资源开发规划，城市和行业发展规划，重大基础设施建设等国家宏观决策之中的专利审查，则涉及较少。“审查内容不广”等缺陷。[6]可见，针对重大经济活动的包括专利权在内的知识产权审查机制，无论是理论研究还是实务工作，都有待于进一步提高与完善。[7]

因此，为防止我国企业在对外经济交往中遭受国外专利权的伏击、避免自主知识产权的流失，保证重大经济活动的安全，从中央政府到地方政府必须行动起来，作为一项严格的制度，在重大经济活动之前，必须对专利权进行审议、审查与可行性分析，及时发现存在的现实的和潜在的专利权隐患，预测专利前景或可能出现的侵权风险。政府及有关部门在制定产业和科技发展规划以及进行重大项目决策之前，或相关企业在投产重大建设项目、重大并购事项、重点引进项目、重点装备进出口、核心技术转让等重大经济活动之前，必须充分考虑可能遇到的专利权问题，进行专利权方面的审查，其中，重点审查所涉经济活动的专利权在国内外的保护状况、权利主体的合法性、可能与他人专利权发生权利冲突的风险等，并提出预防或减轻不良影响的对策和措施，以降低重大经济活动的专利风险，避免因专利权问题而产生各种纠纷，保障以政府投资为主体的重大经济活动顺利进行，保障我国重大经济活动健康有序发展。[8]

[1]姜琳．知识产权预警机制及政府在其中主导地位之分析[J]．黑龙江省政法管理干部学院学报，2006(4)．

[2]饶文平．知识产权预警系统中的专利分析 [J]．中国高校科技与产业化，2010(1)．

[3]杨林生．专利权保护中的预警机制研究 [J]．改革与战略，2007(12)．

[4]梁志文．经济安全与知识产权法[J]．中华商标，2004(3)．

[5]我国亟待建立重大经济活动中的知识产权审议制度[J]． 中华商标，2009(7)．

[6]金玉成，唐恒．重大经济活动知识产权审查机制的现状与对策研究[J]．科技管理研究，2010(3)．

[7]何炼红．论我国重大经济活动知识产权审议机制的建构．知识产权，2010(1)．

[8]王春业．论建立重大经济活动的知识产权审查制度[J]．北华大学学报(社会科学版)，2010(3)．

责任编校 向东

DF523．2

A

1003-2134(2010)06-0018-05

2010-09-20

安徽省软科学计划重大项目“优势产业知识产权预警研究”(09030503008)

王春业(1970-)，男，安徽明光人，淮北师范大学政法学院副教授，博士。