中性业务行为的意义、标准及立场选择

李怀胜

(中国政法大学,北京 100088)

中性业务行为的意义、标准及立场选择

李怀胜

(中国政法大学,北京 100088)

在现代技术环境下,社会分工协作日趋复杂,为保护个人的信赖利益,基于帮助犯免责事由的中性业务行为应运而生。中性业务行为确定了帮助行为可罚与不可罚的边际,是对传统的帮助犯理论的修正和例外,是法益保护与权利保障平衡的产物。

中性业务行为;帮助犯;标准;立场

德日刑法在共同正犯之外规定了帮助犯,一般认为要成立正犯之帮助犯,必须具有帮助行为与帮助故意。帮助犯基于帮助他人犯罪意思,决意作为实行正犯实行犯罪时之支持者,而仅从旁提供物质上或精神上的助力,但不投入正犯实行的犯罪行为。帮助犯充其量只是从旁“提供助力者”,真正引起构成要件实现的是另有其人,此即“正犯”。〔1〕但是对于日常生活中的某些行为,其行为外表是中性无害的,客观上却对正犯的实行起到了推动和助益作用,主观上帮助者也认知正犯将要实行的犯罪行为,对进行此类日常行为的帮助者可否认定为刑法中的帮助犯,并予以刑法的归责?一种外表无害的“中立行为”(日常生活行为),客观上帮助了正犯,是否成立帮助犯?例如,五金商店的店员明知螺丝刀的购买者将螺丝刀用于盗窃仍然将螺丝刀卖给购买者。〔2〕在此理论背景下,“中性业务行为”理论应运而生。

一、中性业务行为的刑法意义

中性业务行为,又称中性帮助行为、日常业务行为、日常行为等,是指所从事的业务行为不取决于交易对象的行为或交易情况,完全出于自己的目的而进行。德国学者罗克辛(Roxin)认为,中性行为可理解为如下的行为模式,实施者假使面对与正犯相同情况的其他人也会从事的行为,因为其行为自始是为了实现独立于犯罪或犯罪人之外,而且并非法所不许可目的之自我目的。〔3〕可见,中性业务行为并非当然排除于帮助犯的适用范围,并非是不证自明的,必须依据特定的条件予以证明。比如教授他人射击技术的行为,究竟是一种生活技能,还是杀人技术,则有赖于个案的具体判断,假使被教授者利用射击技术杀人,则教授者在多大程度上和怎样的条件下才可脱离与被教授者的帮助犯关系。

中性业务行为是现代社会为抑制刑法扩张倾向的理论产物。人类自农业社会进入到工业社会,由熟人社会进入到陌生人社会,由相对静止的社会进入到快速流动的社会,在这样一个时代的巨大转变中,人与人之间的交往活动日趋紧密,任何人要在社会上立足,要获得更好的生存和发展机会,必须参与到社会事务中来。个人名义上是独立的个体,实际上不过是由社会编织的巨大网格上的一个小节点。个人为实现自己的生活目的,无不需要他人客观行为的协助,而自身目的的实现,又为其他人行为的顺利展开创造了契机和条件。比如,出租车司机载客仅是自己生存的手段,但在客观上却助益了他人旅行的便利,节省了他人的时间成本。同理,一个杀人犯不会为了杀人目的的实现而自己制造刀具,通常是选择在五金店购买,那么出卖者毫无疑问也是对杀人犯的犯罪行为“助了一臂之力”。更何况在特定情况下,出卖者甚至会对杀人犯的购买目的有确然性或概然性的了解,这样在外观上出卖者似乎符合了刑法之帮助犯的构成要件。然而,如果对出卖者科以帮助犯之刑责,无疑会使普通民众感到不适,因为出卖刀具行为本身是法律所容许的,是出卖者的生存手段,如果让出卖者对每一个购买者的主观目的、使用用途进行一一甄别,是令其承担了过重的审查义务。

在德日刑法中,中性业务行为也是针对特定职业人员的行为免责可能性而言的。比如律师向他人提供法律咨询意见,从而帮助他人逃脱法律制裁,会计师向他人提供税务咨询服务,从而为他人的逃税行为提供了灵感,乃至银行服务人员明知客户的款项将用于犯罪行为,是否无条件服从客户的转账指令。如果将专门职业人员的服务工作视为特定犯罪行为的帮助犯,无疑会使专业服务工作成为高风险职业,即律师一方面为当事人提供法律服务,另一方面又要提防当事人滥用其服务从而使自己置于帮助犯的境地。但是,如果一概对这些行为免责,那么又将这些职业人员贬低为他人犯罪的工具。两个在德国法上反复讨论的关于中性帮助行为的案例,一是提供酒精与面包给非法营业的妓院是否构成助长卖淫的帮助犯,二是银行提供客户的外汇服务 (为德国纳税人将大笔金钱汇往卢森堡),是否构成逃漏税的帮助犯。德国法院的结论为:1.提供酒类给妓院者乃是合作与鼓励性交易的帮助手段 (以酒助兴),但提供面包就不是了,因为无论如何饥而食不会被禁止,而且不会因此提升性交易的风险。2.由银行提供并完成汇钱至卢森堡的专业服务,对于以此方法逃漏税的德国纳税人而言,是不可放弃的帮助手段。〔4〕

近年来,中性业务行为的适用范围再次扩大,主要存在于针对技术帮助行为的免责可能性领域,这在信息社会和互联网时代尤其突出。比如 P2P软件的设计者和经营者,是否构成他人侵犯著作权犯罪的帮助犯,某一个单纯的技术开发行为、技术传播行为客观上被他人用于从事违法犯罪活动,那么该技术开发和技术传播行为在刑法上该如何评价?就网络行为而言,由于计算机处理速度的瞬间性,导致了计算机操作失误等随机事件的高发性,而这又决定了计算机网络犯罪发生的随机性,使犯罪手段与正常活动只有极小的偏差。例如,于 1999年 10月 30日发现并引起恐慌的 YA I病毒编制者——重庆邮电学院的杜江就自我辩解说:“我设计和编写的 YA I原本是出于对计算机网络程序开发的兴趣, YA I为远程控制文件包,并非为恶意使用而设计的,没想到却事与愿违。”〔5〕

由此可见,中性业务行为理论的提出,是利益平衡的产物。一方面,要确保法律规范的强制性,对侵犯法益的行为进行有效的制裁,以维护刑法法益保护机能的实现;另一方面,也要维护法的安定性和一致性,对于原本属于社会日常运作不可或缺的行为,或者本身对社会发展有助益的行为,必须加以特殊考量,排除传统的帮助犯理论,否则将使刑法处罚范围过度扩大,反而会影响社会经济生活。中性业务行为确定了行为可罚与不可罚的边际,是对传统的帮助犯理论的修正和例外。

二、中性业务行为的判断标准

中性业务行为的判断标准,即中性业务行为与一般帮助犯的界限,也是中性业务行为排除犯罪性的依据。对此德日刑法中大致有客观标准和主观标准两种,但是各学说内部的立论依据并不一致。

(一)客观标准

具体而言,客观标准包括三种观点:在构成要件该当性阶段排除、在违法性阶段排除以及在有责性阶段排除。

1.在构成要件该当性阶段排除。依照传统的帮助犯理论,如果帮助者的行为对正犯行为的构成要件符合性具有因果关系,或者致使正犯行为实现具有危险升高关系的,都构成帮助犯。这无疑没有考虑日常行为较之一般帮助犯行为的特殊性,在处罚上令人难以接受。在此背景下,威尔泽尔教授首创的社会相当性理论即被用于解决日常行为的不可罚问题。所谓社会相当性理论,是指对于某些在通常情形下本属于违法的法益侵害或危险行为,只要该行为符合历史形成的国民共同体的秩序而与社会生活相当,就应否定该行为违法性的理论。该理论由威尔泽尔教授于 1939年提出。威尔泽尔早期的学说深受当时法学思潮的影响,在理解作为构成要件与当受处罚的违法行为类型时,认为必须与活生生的社会生活的伦理秩序相联系,并且,即使社会相当行为可以涵摄在构成要件的语义范围内,也不能被视为与构成要件具有合致性,而只有超出社会相当性的行为 (如杀人、伤害等)才能认为具有构成要件该当性。从上述立场出发,只有超出社会相当性的行为才是符合构成要件的,因此,外科医生做手术切除患者伤腿的行为不符合伤害罪的构成要件,拳击等运动中攻击对方身体的行为也不符合暴力罪。〔6〕对社会相当性理论的理解离不开德日的犯罪论体系。德日犯罪论是三阶层式的犯罪论体系,在第一阶层的构成要件该当性判断中,行为只要符合构成要件该当性即被推定为构成犯罪,如果没有违法阻却事由和责任阻却事由,则行为被认为是犯罪,也就是说,构成要件符合性具有违法性推定机能。在这一前提预设下,必然有大量的根本不成立犯罪的行为进入到犯罪论体系中,进行构成要件符合性的判断,虽然行为仍然有机会在后两个阶层判断中被排除出去,但对原本社会秩序容许的行为进行犯罪论的判断,毕竟于理不合。因此,社会相当性理论在威尔泽尔那里,是为了实现法的安定性以及犯罪论体系的经济性,在构成要件符合性判断之前,首先进行一次社会相当性判断,将日常生活中显而易见的类型化行为从犯罪论整体中排除出去。社会相当性理论实质是排除行为的不法性的。虽然最初威尔泽尔教授是将其作为阻却构成要件该当性的,但是后期在德日刑法中又出现了在违法性阶段讨论社会相当性,以及将社会相当性作为构成要件的解释原理等多种主张。〔7〕

根据社会相当性理论,即使中性行为或日常业务行为与正犯的实行行为之间具有因果联系或者风险升高关系,但是如果该业务行为具有社会相当性,则可在构成要件该当性中排除其成立帮助犯的可能。

2.在违法性阶段排除。社会相当性理论是在构成要件符合性阶段将中性业务行为排除在帮助犯范围之外,但是如果没有社会相当性理论,根据德日犯罪论体系,帮助者的行为与正犯的实行行为之间具有因果关系,在知情的情况下,仍然对正犯给予帮助从而助力其完成实行行为,那么该帮助行为当然满足构成要件符合性。欲将中性业务行为排除在犯罪之外,则必须在违法性阶段将之排除。经过了构成要件符合性阶段后,在违法性阶段要进行实质违法性的判断。赞成在违法性阶段阻却中性或日常业务行为之违法性的理由在于,中性或日常业务行为确已侵害法益,足以让社会一般人产生不安与愤怒,应先评价为构成要件该当性。但由于中性或日常业务行为是属于对社会有用的行为,尽管已经该当于帮助犯之构成要件,如经过利益权衡原则之审核,可被认为已对社会创造更高价值的利益,则得以阻却该帮助行为的违法性。〔8〕

3.在有责性阶段排除。在有责性阶段排除中性业务行为的可罚性,主要是从危险升高理论和制造法所不容许的危险理论为出发点的。根据该理论,如果行为人制造的风险被法所允许,或者不允许的风险并非实现危害时,则排除客观归责的适用。具体而言,该观点认为,只有日常生活行为超过了允许的限度,制造了法律不允许的风险,才应当承担刑事责任。

(二)主观标准

主观标准内部同样有以下两种学说:

第一,促进意思说。德国刑法实务不考虑行为人的帮助行为不须与正犯的实行行为有因果关系,而只要帮助行为确实对正犯实行犯罪构成要件行为具有促进意思。依前述德国判例上经常讨论的两个案例,〔9〕从事中性业务行为的人对正犯犯罪行为所提供的帮助是否构成帮助犯,取决于行为人是否对正犯的行为具有促进的意思。即使已经确知他人的犯罪计划而认定为故意提供帮助给正犯,如果不是有意地透过自己的行为来促进正犯实行犯罪,仍然无法成立帮助犯。因此大多数中性业务行为因为没有对他人犯罪促进的意思,而不认定为帮助犯。

第二,因果作用认识说。该说为日本学者西田典之主张。该说认为:“五金店老板A把菜刀卖给B,同时漠然地认识到,说不定B会拿去杀人或当强盗,A并不构成帮助犯;但如果B与 C等人正在店门外吵架,吵架途中,B冲进来要买菜刀,则应认定构成帮助犯。这种情况下,根据对自己因果作用有无认识、忍忍,也就是可以根据有无 (片面的)帮助故意而决定是否成立犯罪。某人开发出某种软件 (W inny文件共享程序),通过使用该软件可以 (简单地侵入他人网址连接他人信息)实施侵犯著作权的行为,并将该软件挂在网上,任何人均可上网下载,对于实质利用该软件者判例已认定构成侵害著作权罪,而就软件开发者是否构成概括性帮助犯,对此,当然应当构成帮助犯。”〔10〕对此我国台湾学者也认为,如果正犯摆明了就是要以该提供物来实现违法犯罪,而提供者也完全知悉正犯的打算。此时,提供者对于犯罪的贡献就已经失去了“日常生活举止”的特征。提供者就是以帮助故意来资助并贡献正犯故意犯罪之人,构成帮助犯。以卖菜刀为例,尽管这种帮助行为没有任何不可取代性,但是,由于帮助行为本来就不需要具有不可取代性,也不需要具有关键性的客观贡献,所以这仍可能构成帮助犯。但如果提供者并不知情正犯的计划或用途,或者仅止于相当模糊的臆测,中性行为纵使客观上对正犯的犯罪实现有所助益,提供者不但主观上不具帮助故意,客观上最多也仅止于制造日常生活中可容许的风险而已,并不成立帮助犯。〔11〕

三、本文立场的选择

德日刑法中关于中性业务行为的判断标准彼此之间有很大不同,不同观点之间的立场差异较大。笔者这里不想过多地讨论各种观点之间的优劣性,因为优劣性本身就是一个见仁见智的事情。但是如果在中国刑法的语境下引用中性业务行为理论,首先就面临着立场和观点的选择问题,即采用哪种标准更具有说服力,而这更多地取决于中性业务行为在中国刑法中的体系性位置。首先看客观标准中的第一种观点:社会相当性理论。社会相当性理论的体系性地位在大陆法系那里并没有取得共识,将社会相当性理论放在构成要件符合性、违法性、有责性这三个阶层的观点都有主张者。〔12〕而作为中性业务行为判断标准的社会相当性,实际上属于“前犯罪构成体系”的判断,即在行为进入犯罪构成体系进行犯罪成立的判断之前,首先进行一次社会相当性的判断,将符合国民秩序的行为排除在犯罪构成体系之外。从这一点上看,社会相当性理论似乎与我国刑法犯罪概念中的社会危害性有某种共通处,社会危害性既是犯罪概念的一个下位特征,刑法中犯罪概念的定量因素即是其体现,我国刑法中的社会危害性具有定性功能,而德日刑法中的社会相当性则是一种实质违法性的判断依据。虽然有学者尝试将社会相当性理论应用于我国刑法中,但其体系性位置并不好解决。至于客观标准中的另外两种观点,即违法性阶段排除和有责性阶段排除,也不合适。首先,我国的犯罪构成体系中没有违法性判断和有责性判断这样一个单独的阶段。违法性在我国犯罪构成体系中不是独立的要件判断,而表现为过程的判断,有责性判断所坚持的危险升高理论、可容许的危险理论目前对我国刑法学界还相对较为陌生,即便在理论上推行,司法实践中也难以贯彻。

主观标准说从帮助者的主观方面来把握中性业务行为的标准。但是,促进意思说和因果作用认识说两者之间也有差别,两者对帮助者的主观故意的把握要求不同。根据我国的刑法理论,犯罪故意包括认识因素和意志因素,认识因素是知道自己的行为会发生危害社会的结果,意志因素是希望或者放任这种结果的发生,认识因素是意志因素的存在的前提和基础,意志因素又是认识因素的发展。〔13〕德日刑法学中同样认为故意包括认识因素和意志因素,并认为故意的认识包括对因果关系的认识。〔14〕因果作用认识说是从认识因素来把握中性业务行为的,依此观点,等于是否认了中性业务行为理论。因为,只要帮助者对正犯的行为或计划有所了解,那么一旦帮助者对正犯施加了某些助力行为,那么必然属于对因果作用具有认识,这等于是否认了中性业务行为存在的可能性。假如,深夜甲怒气冲冲地闯入五金店购买刀具,店员此时推测甲可能要去做不好的事情,但这也只是一种推测,并无其他的证据可供佐证,而甲确实准备买菜刀去杀人,那么店员究竟算不算对因果作用具有认识呢?德国实务上主张的促进意思说,并不介意帮助者认识到自己的帮助行为与正犯的实行行为之间的因果作用,而是从意志因素方面把握中性业务行为,但是何为促进意思,德国刑法上的判例认为,卖酒给妓院是帮助卖淫,因为酒能乱性,卖面包给妓院是中性业务行为,因为生存是人的本能。但是这种解释过于牵强,实际上,作为出卖者而言,他并不关心酒或面包对于妓院有何价值,他所在乎的只是自己经济利益的实现,面包和酒在出卖者那里具有同样的社会意义,仅仅因为客观效果的不同而导致刑法评价上的差别,显失公平。

这里需要再次明确,中性业务行为理论原本是为限制对帮助犯的处罚而出现的。帮助犯的构成要件,依照大陆法系的观点,不外乎帮助故意和帮助行为两个构成条件。所谓帮助犯的故意,是指对正犯的实行行为有认识,并且认识到通过自己的行为使该实行行为容易实施而采取的意思。而帮助的方法,有物理的方法和精神的方法。〔15〕中性业务行为在客观上具有帮助的行为,主观上对正犯的实行行为也有一定的认识,为确定中性业务行为与一般帮助犯的关系,就不得不先考察中性业务行为自身的内涵。依照德日刑法学的理解,所谓“中性”,并非单纯的事实描述,而是体现了法律的价值评价,中性业务行为本身应当是对社会有益的行为,至少是无害的。也就是说,中性业务行为虽然具有为他人犯罪行为制造条件的现实性,但是该行为本身的意义不需要取决于他人的犯罪行为,本身就具有独立的、积极的社会意义。因此,对于某些没有积极社会意义的行为,比如制造管制刀具的、制造吸毒用具的,自然也就不存在中性业务行为的判断问题了。另一方面,中性业务行为又不是绝对的,在某些情况下,如果法益的侵害迫在眉睫、或者具有显而易见的危险时,并且帮助者已经知道正犯的犯罪决意时,应当赋予公民不作为的义务,不对犯罪行为的实施提供帮助和助益,此时法律权衡的重点应当是社会秩序的维护而非个人权利的保护。比如,出租车司机已经获知客人要去从事盗窃活动,而客人也没有向司机隐瞒这一点,那么出租车司机应当构成盗窃罪的帮助犯。

在中性业务行为中,帮助行为助力实行行为,两者客观上具有因果关系,并在外观上具备帮助犯的构成要件,否则就没有探讨中性业务行为可罚性的必要。因此笔者认为,判断中性业务行为可罚性的标准的关键在于帮助者的主观方面,确切说是主观认识因素。根据一般的刑法理论,帮助故意是指明知自己的行为是在帮助他人实行犯罪,希望或者放任其帮助行为为他人实行犯罪创造便利条件,并希望或者放任实行行为造成一定的危害社会的结果。从帮助故意的认识因素看,构成帮助犯,虽然要求行为人明知他人将要实施的是犯罪行为,但明知不是确知,对于帮助犯罪的意向不确定的,只要被帮助者所犯罪行是由帮助行为促成实现的,都符合帮助者的本意,因此被帮助者犯什么罪,帮助者应以被帮助者所犯之罪论处。从帮助故意的意志因素看,大多数情况属于直接故意,但是也有少数情况,帮助犯对于实行犯将要实施的犯罪,或者不具体了解,或者不关心,因而具有放任的心理态度。在这种情况下,帮助犯仍应对犯罪结果承担共同犯罪的刑事责任。〔16〕在中性业务行为理论中,由于其行为本身具有独立的社会意义,因此如果承担帮助犯的刑事责任,就必须具有更高程度的认识可能性。只有帮助者已经确知被帮助者将要实施犯罪行为而进行帮助的,才能构成帮助犯,如果不是确知,即对帮助犯罪的意向不确定的,则为中性业务行为,不作为帮助犯处罚。当然,对于非中性业务行为,则还要按一般的帮助犯理论认定。对此我国台湾学者评论道:“中性理论在德国的解决方式,表面上看,可大致为透过欠缺故意的方式所谓的主观解决与透过客观归责理论所谓的客观解决。要之,如行为人于从事日常职业活动的过程中,对于犯罪事实欠缺清楚认识,依前者,可认为行为人欠缺故意;依后者,可认为行为人并未制造法所不容许的风险,或不具有保证人地位。不过,进一步审视即可发现,行为人既可能因为对于犯罪事实的特别认识而可归责,中性行为的问题,根本是对于犯罪事实有无预见的帮助故意问题。”〔17〕也就是说,当一种行为或技术虽然具有产生社会危害的可能,但只要该行为或技术的主要目的和用途有利于社会,自然没有必要对之进行专门的管制,该行为也没有脱离中性业务行为的本色,对其致生的危害应该有适当的宽容,并且不能殃及中性业务行为本身的利用。但是一旦行为被滥用从而失去了中性业务行为的性质,不但法律有对该行为或技术进行专门规制的必要性,该行为也不得援用中性业务行为理论进行免责。

四、结论

在德日刑法中,中性业务行为的可罚性最近成为帮助犯领域极为重要的争议之一。这是因为随着技术的不断普及和应用,涌现了大量的与技术有关的侵权甚至犯罪行为。如果依照传统的刑法理论,令所有的技术都要对与之有因果联系的犯罪行为承担责任,将使科技发明人承担过于沉重的注意义务和谨慎责任,这无疑将对科技利用造成极大的损害和桎梏,造成技术创新的萎缩。因此为了恰当隔绝技术的原始传播行为和应用行为与二次传播和二次利用之间的关系,使技术行为本身不过分承担超越自身目的的责任,中性业务行为即是正当行为与犯罪行为之间的防火墙。因为社会共同生活的本质是分工协作,在一个风险社会里,我们无时无刻不面对着大量的利益侵害的危险,而为了使社会运作能够有效维持,必须对他人的行为有最基本的信赖,此信赖原则既是社会运作的基本保障,又是个人免责的分水岭。这既是中性业务行为存在的重大意义,也表明了引入我国刑法中的必要性。

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〔3〕〔8〕蔡惠芳.P2P网站经营者之作为帮助犯责任与中性业务行为理论之适用〔J〕.东吴法律学报第 18卷第 1期.

〔4〕〔9〕林钰雄.新刑法总论〔M〕.台湾:元照出版有限公司,2006.459,459.

〔5〕刘守芬.技术制衡下的网络刑事法研究〔M〕.北京大学出版社,2006.123.

〔6〕〔12〕于改之.社会相当性的体系性地位及其在我国的适用〔J〕.比较法研究,2007,(5).

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〔13〕高铭暄,马克昌.刑法学(第三版)〔M〕.北京:高等教育出版社,2007.119.

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〔16〕陈兴良.共同犯罪论(第二版)〔M〕.北京:中国人民大学出版社,2006.119-120.

〔17〕萧宏宜.P2P业者的刑事责任问题〔J〕.法令月刊第 59卷第 9期.

Neutral Business Act:Sign ificance,Criteria and Position

L IHuai-sheng
(School of Criminal Justice,China University of Politics and Law,Beijing 100088)

In the contextofmodern technology,social division ofwork is increasingly complex,to protect of personal trust interests,a neutral business practiceswas incubated.Neutral business practices to help determine the behavior can not be punished.it is committed to the traditional theory of the amendments and exceptions,and a law protecting the rights of beneficial balance.

neutral business act;help offenders;standards;position

DF6

A

1672-2663(2010)04-0096-04

2010-07-12

本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“共同犯罪的网络异化及其立法对策”的阶段性成果,项目批准号07SFB3014。

李怀胜 (1983-),男,河南新乡人,中国政法大学博士研究生。

(责任编辑 胡同春)