试论正当防卫的起因条件及必要限度

宋舒

（茂名职业技术学院 社科部，广东 茂名 525000）

试论正当防卫的起因条件及必要限度

宋舒

（茂名职业技术学院 社科部，广东 茂名 525000）

正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利，为避免公民滥用这种权利,法律规定了正当防卫的限度条件。本文从正当防卫的内涵及构成要件入手，对正当防卫的起因条件进行探讨，以无限防卫权的行使及防卫明显超过必要限度为重点对正当防卫的必要限度进行界定。正确认识正当防卫的的起因条件及必要限度,对公民个人和司法机关都具有重要的现实意义。

试正当防卫；起因条件；必要限度

一、正当防卫的内涵及构成要件

（一）正当防卫的内涵

《中华人民共和国刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一规定揭示正当防卫的内涵。正当防卫是公民同违法犯罪作斗争的一种重要权利和手段，它受到法律的支持和保护，但是这种权利和手段必须正确行使，才能达到预期的防卫的目的和效果，正当防卫是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据。只有合法的防卫行为，才是正当防卫，不负刑事责任。

（二）正当防卫的构成要件

公民享有正当防卫权，并不意味着可以任意实施防卫。由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此实施正当防卫行为必须严格遵循一定的要件，以避免滥用给社会带来危害。

1.只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。损害行为及不法性都是实际存在，不是主观想象、臆断。

2.不法侵害行为正在进行中。正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害，防卫必须针对正在进行的而不是还未开始或已经结束的不法侵害。

3.只能针对不法侵害人本人实行。必须是针对不法侵害本人实行，而不能针对与案件无关或没有参与侵害的第三人。

4.为了保护合法权益免受不法侵害。如果防卫是出于侵害他人的正当利益，保护自己非法目的的行为，就不属于正当防卫，应依法承担相应的责任。

5.不能超过一定的限度。防卫的手段和强度不能明显超过必要的限度，超过必要限度，造成重大损害的，应负刑事责任。这也是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。

二、正当防卫的起因条件

正当防卫的起因条件是不法侵害行为发生和存在，正当防卫只能对不法侵害实施，这是正当防卫的本质所在。如果不存在不法侵害，正当防卫就无法谈起。正当防卫的起因条件有三个方面：

1.必须有不法侵害存在。不法侵害是指对法律保护的公私合法权益进行侵害或者说这种侵害行为是法律所不允许的。但是针对危害不大、程度轻微，不构成犯罪的不法侵害行为不能用正当防卫方法解决，而应采用调解等方式进行解决。同时在法律上也存在允许的合法侵害行为，例如扣押行为、正当防卫和紧急避险行为等。正当防卫必须是针对危害社会的不法侵害行为实施，不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而是指损害行为不法性的实际存在。有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫。

2.不法侵害必须是违法行为。不法侵害不仅指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也包括犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的违法行为。侵害的违法性，是防卫行为的合法性前提。只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，并且是不合法的，就可成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。因为在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断，只有专门的机关才有权对加害人的责任能力作出认定。

3.不法侵害应具有现实性。不法侵害行为必须客观真实存在，具有紧迫性及可制止性，行为与危害结果之间的关系紧密相联，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之立即可能发生。如果不法侵害不是现实存在的，没有直接的破坏性，也不需要及时制止，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的。因此，有的犯罪行为虽属于不法侵害，但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的。

三、正当防卫的必要限度

正当防卫的限度，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大的损害，这既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又是确定追究刑事责任的法律依据。我国《刑法》第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这是防卫过当的一般规定，要求防卫人在防卫的过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度及造成重大的损害，如果超过必要限度，造成重大损害的，应负刑事责任。

（一）无限防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度

《刑法》20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是无限防卫权的规定，是针对暴力性犯罪的特点来考虑的，只要达到严重危及人身安全的限度，就允许防卫人实施无限防卫权，这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正当防卫的立法本意是鼓励公民利用正当防卫这一法律武器，保护公民自卫权和见义勇为行为。刑法条文中“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为”的表达方式来看，认为上述犯罪无论是采用什么手段实施，达到什么程度，都可以对之进行特殊防卫的观点，这违背了刑法第20条第3款将特殊防卫限于暴力犯罪的立法精神，从而与罪刑法定原则相悖。并不是所有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为都具有严重危及人身安全的发生，如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及，而对上述四种犯罪不加限制，会使防卫权适用的标准不一致。因此，以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。

（二）对正当防卫明显超过必要限度的理解

刑法第20条第2款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚”。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现，“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。正当防卫之必要限度的基本标准应该是：必需、有效、最小、适时。首先，防卫行为是防卫人要保护自己的合法权益所要采取的，若不采取此行为，其合法权益将受到侵害，同时此种行为也是一定要采取的，即其不能超过最大的限度，只能在必要限度以下的允许范围内实施防卫行为；其次，防卫人实施防卫行为的根本目的是保护自己的合法权益，而其直接目的却是彻底、有效地制止不法侵害的进行；再次，法律允许防卫人对不法侵害人造成损害，并非就地鼓励防卫人一定要实施以对不法侵害人造成损害的防卫行为，防卫人应尽量采取合理的、非暴力的手段制止不法侵害；第四，在防卫的时间上，应该适时，事后防卫、假想防卫和对预备犯采取防卫，都不成立正当防卫。正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利，正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制及标准，防止滥用正当防卫权利。

综上所述，正当防卫是为保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。正当防卫的起因决定了防卫行为应有的限度，正确认识正当防卫具有重要现实的意义。

[1]高铭暄.刑法学原理[M].中国人民大学出版社,1993,(2).

[2]陈兴良.正当防卫论[M].中国人民大学出版社,1987.

[3]刘家琛.新刑法新问题新罪名通释[M].人民法院出版社,1998.

[4]高铭暄.刑法学[M].北京大学出版社,2000.