刑法解释论视角下的前科消灭制度探析

王 凯,黄条平

(1.西南政法大学 法学院,重庆 400031;2.江西司法警官学院 刑事司法系,南昌 330013)

刑法解释论视角下的前科消灭制度探析

王 凯1,黄条平2

(1.西南政法大学 法学院,重庆 400031;2.江西司法警官学院 刑事司法系,南昌 330013)

前科消灭制度在我国前科终生相随的体制下,由于受多种因素的制约和限制,其所受的重视一直不够。然而,科学的前科制度关系我国对犯罪分子的改造事业成败大局。基于刑法解释论的视角,从前科制度的历史发展维度等多重视角出发,论证了我国前科消灭制度应有走向,这对我国社会主义刑事制度的完善不仅具有十分重要的理论意义,也具有非常重要的实践价值。

前科;前科消灭;制度设计

一、法理诠释:前科消灭问题之法律表达

目前学术界关于前科的代表性定义有如下几种:(1)所谓前科,是由于法院因行为人犯罪而对其判处刑罚或刑罚已经执行完毕或被赦免后在一定期间内的一种法律地位[1]。(2)前科是指曾被宣告犯有罪行或被判处刑罚的事实,被宣告犯有罪行可以是人民法院进行的,也可以是人民检察院进行的,至于被宣告有何种罪行或者被判有何种刑罚及刑罚是否执行,均不影响前科的成立[2]。(3)所谓前科是历史上违反法纪而受过各种法纪处分的事实。前述三种观点中,支持最少的是第三种,它超出了刑法的讨论范围,已经为大部分学者所摈弃。第一种观点有一定的支持率,但是该种观点把定罪主体限于人民法院,而在我国人民检察院实际上也掌握着一些定罪的权力,与我国现实不符,范围过于狭窄,故此定义也有欠科学之处。第二种观点把前科视为一种事实而非法律地位是科学的。前科被视作事实而非法律地位的观点,实际上秉承的是一种中立的前科观,有利于现实生活中对前科的平等对待,而认为前科是为法律地位的观点,使得平等对待有前科的主体变得非常不利,很容易导致一种不平等现象。

基于上述对前科的界定,前科消灭也应有一个与前科相一致的界定。学界也基于对前科的定义对前科消灭做过多种界定。因上述已经对前科定义的科学性进行了澄清,又因科学的前科消灭定义必须与科学的前科定义相一致。学界现有的较为通行的前科消灭定义为,前科消灭是指曾被宣告有罪或被判处过刑罚的主体,在具备法定条件时注销其犯罪记录的一种刑法制度。对这一定义有的学者还以“恢复其法律地位”作为补充。笔者认为这种补充是不科学的。前科的具有只是一种因犯罪而产生的事实,前科消灭及相关法律后果自然随事实的不存在而消灭。部分法律对有前科主体的限制只是基于安全等的考虑,并非对有前科者的法律地位的一种积极限制,将其视为一种法律地位的限制是有违各部门法立法本意的。

二、制度演进:前科消灭制度的发展状况

前科消灭制度最早于近代开始在各国出现,具体说是发端于欧洲大陆的法国、德国等这些大陆法系国家。随着近代人文社会科学在西欧的发展,特别是轻刑化思潮的兴起,欧洲大陆的法国、德国早在 18世纪就有类似前科消灭制度的“恢复权利制度”,可以说是前科消灭制度的萌芽。也正是这一制度的不断发展产生了现代的前科消灭制度。恢复权利制度中的从刑记录中消除名誉刑的记载被学者们发展成了现代前科消灭制度,并在世界各国被广泛采纳。

目前,世界上大多数国家在本国刑事法律当中都规定了前科消灭制度。俄罗斯、日本、韩国、意大利、法国、英国等都对前科的消灭有较为完善的规定。我国相关立法可以说是一片空白。学术界对此的讨论也远远不及罪刑方面的深入,受到的重视显然不够。然而,前科消灭制度关系到我国对罪犯进行改造、让刑满人员复归社会的大局。对它的重视不够,势必会导致我国在其他方面的努力事倍功半。我国前科消灭方面的立法是顺应时代需要的,前科消灭制度是一个完善的刑事制度不可或缺的重要组成部分。

三、正当性论证:前科消灭制度设计法理拷问

制度的设计与构建必须对其自身的科学性进行论证,科学性受质疑的制度是危险的。对于前科消灭制度,其关涉的是犯罪主体的切身利益,同时又关涉着社会其他主体的基本人权,其自身的科学性要求必然更高,所以对其制度设立的科学性进行探讨变成了必要。以下笔者从前科永存的不合理性来反正前科消灭的合理性,以明确前科消灭制度设立的科学性。

1.前科永存制度的思想根源已经动摇。前科永存制度的根源是传统的报应论思想。在目的论没有出现之前,一直是刑法学的指导思想。该思想认为前科是对犯罪人的一种报应,作为对犯罪人实施犯罪行为的惩罚,有必要让前科记录终生“跟随”犯罪分子,以威慑犯罪分子本人与其他可能实施犯罪行为的主体。目的论的出现使得预防与改造变得更为突出,报应论不再是唯一的思想根源,报应被视为社会的一种底层要求而使得从报应论单方考虑的理论不再完善。前科的终生跟随制度在现实中的贯彻相当于在犯罪分子服刑完毕,依然强行加之以“犯罪人”标签,有间接承认“天生犯罪人”理论之嫌。它的普遍适用必然导致一种“一朝盗窃,终生是贼”的不良现象出现。如此,司法审判的意义也不过是对人的天生犯罪性的一种查证,最终必然导致将人这一主体定义为“天生犯罪人”的恶果。然而,“天生犯罪人”理论是西方社会刑事理论发展过程中产生的一个“怪胎”,是与我们马克思主义法治思想完全背离的。

2.前科永存制度违反现代罪刑法这一刑法基本原则。前科作为一种罪行记录的事实存在,其他部门立法对此的消极考虑颇多。许多部门法均对其有所涉及,刑事法规定了加重处罚情节,民事法与行政法严格限制有前科主体的法律资格。如此便相当于对犯罪分子处以法律明文规定的刑罚之后,又附加一种法无明文规定的资格刑。因为我国刑法典中除要求有前科者履行报告义务以外并未规定相关资格限制条款,亦无“其他法律有关前科规定有特殊的,从其规定”之类条款出现。同时由于我国前科的存在是与犯罪分子终生相随的,所以这一资格刑便成为了一种不定期资格刑。

3.前科永存制度不利于刑满人员复归社会。我国现行的前科制度已经为前科永存在民众心中的巩固提供了长期的依据,使其形成一种不良的前科观。整个社会已经形成的对曾触犯过刑法的人进行区别对待、歧视待遇体现于人们现实生活的方方面面,使得刑满人员很难融入现实社会中去。当他们普遍存在于相互联系的两个群体之间时,就会使不被接纳的边缘群体找不到归宿感,就很难复归社会这一大的群体单位之中。相反,有前科者反而在社会危险分子和其他违法犯罪分子那里找到了自己的心理认同感,由于他们相互认同而使他们产生一种很强的归宿感,在一个群体排斥有前科者的同时,又有一个群体给了他们归宿感,他们中大部分的选择可想而知。无法被社会容纳而选择了他们认为有归宿感的地方,该地方又不能通过正当途径为他们的生存提供保障,最终只能导致他们重操旧业,再次走上犯罪的道路而被国家处以刑罚,从而,形成一个恶性循环,使我国对犯罪分子进行改造的最后一个环节被自己的制度所攻破。所以,尽快建立前科消灭制度,使社会的前科观得以改良,对有前科者能有一个合理的对待方式,使他们能够尽快融入社会,最终为社会主义现代化建设作出应有的贡献。

4.新形势、新条件的出现,使我国前科制度很容易诱发新的犯罪。现代市场经济社会随着自身的发展与进步,越来越体现为社会分工的细致化。社会分工细致化的结果,必然导致行业准入资格的要求问题。同时这些行业的从业人员社会地位普遍较高,如律师、法官、检察官、公证人员等职业,都是社会成员努力追求的职业。我国现行的前科制度对于触犯过刑法的人并没有消灭前科的设计,从而导致前科对个人的终身永存的现象出现。然而,上述职业均对有前科者的准入资格有严格限制,禁止其对该职业的准入,以保持该职业群体的自身廉洁性。

5.前科永存制度有违社会的正义观念。前科本身是一种对犯罪分子本身强行施加的一种不利益。它作为对犯罪分子刑满后一定期间内的限制,是社会防卫的要求,也是必要的。然而,前科的永存又是一种极不合理的制度。前科实际上是刑罚的一种延续,要求其长存,与犯罪主体的犯罪行为的社会危害性并不相适应,明显违反了罪刑相适应原则。同时,前科也是对人权的一种法律限制。然而,永久限制却又违背了目的论的宗旨,导致了一种得不偿失的结果。它在保护社会方面做得太多,却又极大地侵犯了犯罪分子的基本人权,使犯罪分子因一次“失足”,便终生难以被社会完全认可,是一种不公平现象的体现。法律设计的制度违反社会正义却又长期作用于社会本身,很容易导致社会不稳定的结果。故而,建立前科消灭制度也是社会正义的内在要求。

四、微观样态:前科消灭制度在我国的法律设计

前科消灭制度要在社会中收到很好的实施效果,必须要有一个科学的设计。于志刚先生认为,立法上应当明确规定:①前科消灭即是罪刑记录一并注销。②前科被消灭后,依法享有各种权利,包括因前科被剥夺和限制的权利。③任何企事业单位、机关、团体、社会组织或个人不得歧视前科被消灭的人或给其不公正的待遇。④因前科而引起的刑法上的不利因素归于消灭[3]。笔者对于此种观点深表赞同,然而,最重要的还是前科消灭的条件和前科消灭在不同主体问题上的合理对待,与社会的普遍观念和制度本身的目的相一致。在此仅就前科消灭的条件、国家机关和未成年人犯罪的前科消灭问题进行探讨。

1.前科消灭的条件。对于前科消灭的条件,目前的学术界大多数学者认为前科消灭的条件应包括形式要件和实质要件两个方面。对于形式要件内容主要是时间上的限定,即有前科者要消灭自身前科必须于刑满之后一段时间方可。只具备形式要件而不具备实质要件的也不得消灭前科,必须表现良好并被社会认可,二者皆具备的情况下方可消灭其前科。笔者认为,上述观点有值得商榷之处。学者们在前科消灭条件中明确指出要具备实质要件,而且标准定为表现良好,其合理性值得质疑。首先,对于表现良好这一条件,主观因素多于客观因素,它的衡量标准难以确定,很容易导致标准不一的情况出现。其次,对于有前科者自身表现的情况考察在现实中很难落实,其表现状况的取证在中国这一有人情传统的国家较难,很可能因效果不佳而耗费太大导致得不偿失的结果。同时,前科的具有只是一个确定的事实,如果通过主观性的标准予以消灭,不合理性可想而知。因此笔者认为前科消灭之条件仅需一项,即时间条件。其要求如下:(1)对于决定不起诉、被处以非刑罚处罚措施或单处附加刑的,决定做出后、刑满或赦免之后经过一年前科消灭。(2)对于被处以五年以下有期徒刑的,刑满或赦免之后经过五年前科消灭。(3)对于被处以五年以上十年以下有期徒刑的,刑满或赦免之后经过十年前科消灭。(4)对于被处以十年以上有期徒刑的,刑满或赦免之后经过十五年前科消灭。(5)对于被处以死刑缓期执行、无期徒刑的,刑满或赦免之后经过二十年前科消灭。前科保留期间又犯新罪的,经过的期间归于消灭,自新罪处理并服刑完毕之后重新开始计算期间。如上设计,对被判处有期徒刑的犯罪分子最低经过期间为五年与我国有关累犯制度的规定相一致,使二者不致冲突。前科消灭期间的中断也正好防止犯罪分子再次实施犯罪而实现特殊预防的目的,从而使整个制度设计与刑法体系的整体相契合。

2.国家机关犯罪的前科消灭。学界很多学者都发现此种规定导致了一个“奇怪”的现象:一个法庭开庭审理时,是在罪犯那里审判,同时追究犯罪行使公诉权的也是罪犯,他们要审理的还是一宗犯罪人的犯罪案件。据此,学者们多数认为有伤国家的形象与权威,应将国家主体排除在单位犯罪主体之外,不作为犯罪主体处理。笔者认为,国家机关固然地位特殊,但实施犯罪行为的可能性是普遍存在的,国家行使公权力的同时却不能对公权力的滥用行为负责是一件有违社会公正的事情。我国刑法明文规定了国家机关作为主体的犯罪行为,在目前还没有废止的情况下,严格遵循罪刑法定原则变成了必要,即对国家机关的相关行为予以判处刑罚。如此,上述所举现象将继续存在,同时国家的威信与尊严势必受损,必须有良好的制度予以救济。前科消灭制度在国家机关犯罪方面的特殊规定可使上述现象得以消除。

3.未成年人犯罪的前科消灭。未成年人犯罪问题一直是世界各国关注的焦点。随着社会价值多元化的流行,未成年人在社会上受到各种价值观的影响,时常因一些不良价值观的引导而走向犯罪。未成年人主体有着与其他主体不同的特点:(1)可塑性强。未成年人不管是生理上还是心理上的发育均尚不完全,多数思想观念正在形成之中,很容易受到自身接触的观念的影响。社会可以通过正当途径对其灌输正确的人生观、世界观,使其彻底改变。(2)未成年人的人生道路尚长。未成年人正处于人生中的前期认识获得的阶段,对于人生还有很长的路要走,过早让其负担前科而且是终生负担,不符合社会正义观念。(3)未成年人的改造与教育关系我国社会主义建设事业的全局,国家和社会不能为将来的社会人为地造就这种“犯罪人”。因此,未成年人前科消灭的要求也就更为迫切。世界上对未成年人前科消灭的关注也是非常热切的。“联合国《保护被剥夺自由少年规则》等国际文件中也确立了对青少年前科附条件予以消灭的制度”[4],我国目前正式的立法文件中依然没有出现过类似规定。石家庄市长安区人民法院提出的一个实施办法却引起了很大争议,所以我国在这方面的立法可以算是较为落后的。我国关于未成年人前科消灭的规定可以坚持轻缓有益的原则。对于犯罪情节较轻的自然人个人的无组织犯罪可以不保留前科记录。对于有组织的严重犯罪者,对于未成年人前科的消灭可以较前述一般情况从轻把握。对于成年之前已有良好表现或改造较好的,可以考虑刑满之后消灭前科。对于情节恶劣的,可以参照前述一般情况从轻把握。

前科消灭制度是我国刑事法律制度中不可或缺的重要一部分,在立法不够重视的情况下,对于前科消灭制度的探讨就显得格外重要。希望学者与立法者的努力能为我国带来完善的前科消灭制度。

[1]何梅.国外前科消灭制度及档案处理办法简介[J].北京档案,2004,(6):53.

[2]马克昌.刑罚通论 [M].武汉:武汉大学出版社,1999:342.

[3]于志刚.刑罚消灭制度研究 [M].北京:法律出版社,2002:758.

[4]付永伟.论宽严相济刑事司法政策视野下前科消灭制度的构建[J].贵州警官职业学院学报,2007,(4):23.

Analysis of Record Eliminate System

WANG Kai1,HUANG Tiao-ping2

The elimination of criminal record has not been paid enough attention under the system of keeping criminal record for life-time in our country.However,the success of the course of reformation of criminals depends on a scientific system of criminal record.The establishment of the system of eliminating criminal record has great importance in improving socialist criminal system in China.

Criminal record;The elimination of criminal record;System design

DF613

A

1008-7966(2010)12-0044-03

2010-10-11

王凯 (1985-),男,安徽亳州人,2008级刑法学硕士研究生,从事刑法学研究;黄条平 (1985-),男,江西上饶人,助教,从事刑法学研究。

[责任编辑:郑雯心 ]