董事会中心主义下的创始人保护问题研究

姜 涛,李启明

(1.黑龙江省政法管理干部学院,哈尔滨150080;2.哈尔滨市南岗区人民法院,哈尔滨150001)

董事会中心主义下的创始人保护问题研究

姜 涛1,李启明2

(1.黑龙江省政法管理干部学院,哈尔滨150080;2.哈尔滨市南岗区人民法院,哈尔滨150001)

现代社会中,由于股东会的非常设性和股东的非专业性,导致董事会实际在公司治理中掌握主动权,甚至由于股东对公司治理的冷漠导致董事会实际完全控制公司,造成了董事会利用职权意图摊薄股东股权、擅自决定公司重大事项等严重侵犯创始人利益的情形,以国美事件为契机,为企业家特别是民营企业家提供一种思路和构想,以避免此种情形的发生,并充分发挥章程作用,维护自身合法权益。

创始人;董事会中心主义;股东会中心主义;创始人保护条款

2010年9月28日,国美电器特别股东大会,最终的结果出乎了很多人的意料。在投票率是81%的情况下,尽管国美电器的创始人黄光裕和其关联方加起来拥有了国美电器35.7%的股份,但黄光裕还是输给了公司董事长陈晓。黄光裕方面仅“即时撤销国美于2010年5月11日召开的股东周年大会上通过的配发、发行及买卖本公司股份之一般授权”一项获得通过。在其余议案上,几乎每项议案黄家均输了约4个百分点。这一重大事件引发了广泛的讨论,也为中国企业敲响了警钟。对于大多数中国企业而言,国美战争的胜负已经变得不十分重要了,而从国美战争中汲取教训,防止自身企业发生这种“篡权”风险,可能才是最为重要的。

现代企业的重要标志之一是所有权与经营权相分离,而“二权”的分离,需要建立完整的公司治理结构,其中,董事会又是最为重要的核心环节之一。从国美战争中,中国企业家往往看到董事会在公司治理中“妖魔化”的一面,而可能会忽略其积极的一面。因为大家担心类似“国美战争”的事件有一天会同样发生在自己的企业。同时,“国美战争”事件可能还会让企业家们认为中国职业经理人依然不成熟,甚至存有“道德缺陷”(从企业家们在国美战争中一边倒的支持黄家就可以看出)。如此一来,必然影响职业经理人制度在我国的发展,这又反过来影响中国企业管理现代化的进程。如何正确地规划公司治理结构,避免董事会职权无限扩张而给公司创始人带来的损害,已经成为企业界与法学界所共同关注的问题。

一、董事会中心主义

股份制是现代企业制度最主要的形式之一,其主要特征是内部治理机构的权责分明和相互制约,即根据权力机构、决策机构、执行机构和监督机构相互独立、相互制衡和相互协调的原则,建立由股东(大)会、董事会、经理层和监事会组成的公司治理机构[1],从而使企业成为真正自主经营、自负盈亏的市场竞争主体。

何谓公司治理?美国著名公司法学者汉密尔顿认为:“公司治理在美国一般是指公众公司的职业经理人、董事会和股东之间的关系。”[2]公司治理结构的模式有两种,即“股东(大)会中心主义”和“董事会中心主义”。有的学者认为还存在另外的一个模式,即“经理中心主义”。“股东(大)会中心主义”认为公司的最高权力机关是股东(大)会,股东是公司法人治理结构的主体,对治理的关心仅限于对物质资本投资者的股东的关心,公司立法普遍注意规定公司中股东的权限,特别是体现股东意志的股东(大)会的权力,董事会是股东(大)会意志的执行者[3]。这种公司权力结构于17世纪形成雏形,19世纪,发达国家在确立公司设立准则时,股东(大)会作为公司最高权力机关也被确定下来。在股东会中心主义下,公司的一切权力属于股东会,股东会决定公司的一切重大事务。依照股东(大)会中心主义学说的解释,两大法系都贯穿过股东大会中心主义的理念。大陆法系国家的近代公司立法,曾一度确认了股东(大)会是最高且万能的机关。传统英美公司法则在理念上表现为,股东(大)会和董事会之间的权力分配,完全由公司章程和章程细则规定,并依其变更而变更。在这种理念支配下,到了19世纪末直至进入20世纪,由于公司规模的扩大以及股东的高度分散,对于股东而言,只要能够得到满意的分配,就愿意把公司的各项事务交给董事处理。公司治理在现实中偏离了股东(大)会中心主义的控权结构这一公司法的最初设计。在董事会中心主义下,股东(大)会是法定的权力机构,但实际运行中,股东(大)会只是程序性橡皮图章,经营者是公司的实际控制者。为了实现自身利益的最大化,董事会往往会制定最有利于自己的决议。在某些情况下,董事会所作出的决议可能会对股东利益造成损害,董事会在客观上存在着侵蚀股东(大)会权限的现象[4]。

对于现代企业来说,高度专业化的经营要求与极度分散化的股东形成了一个决策上的障碍。多数股东一方面缺乏经营管理的技能,另一方面又不太关心企业的经营,通过每年一次的股东年会来作出与公司有关的一切重大决定,显然不利于公司的生存和发展。如果由全体股东构成的股东(大)会执行公司的业务,那么,在其效率性、机动性和能力上都会出现很多问题。所以,公司的业务执行不得不委托给股东以外的专门的经营机关。这样,公司法面临的一个主要问题,就是为公司不同机关之间作出恰当的互相制约的制度安排,以利于公司的运营。

由此可见,立法上对公司权力的构造,其基本的立场并没有任何改变,始终坚持股东会是公司最高权力机构的原则。事实上,“董事会中心主义”是现代公司治理实践中所异化的一种经营者控制过度的情形。从理论上来说,股东大会仍然控制着公司的经营。但在实践中由于股东的分散、消极参与公司治理等因素,造成股东大会的空壳化(或称形骸化)倾向,股东大会形骸化的原因不在立法,而在于股东自身,在于其对公司治理结构的忽视和不了解。

二、董事会中心主义在我国

我国公司法第四十七条对董事会的职权做了列举性的规定,我们将之与股东会的职权相对应可知,公司法所赋予的董事会的职权在很大程度上受制于股东会。从这一点来看,我国公司法中的董事会还并不是公司治理的核心。

在我国公司治理的实践中,董事会并没有完全依照立法者所设计的思路而运作,在实践中,由于股东会的非常设性和股东的非专业性,导致股东大会没有能力履行公司法赋予股东的全部职权,从而使公司治理实践中的很大一部分权力由董事会“代行”,股东对公司的监控从总体上处于一种弱化的趋势。股东大会已沦为了一架为了符合法定程序而运转的机器,这些情况不同程度地削弱了股东大会作为公司权力机构的基础,也造成了公司法人治理机构的严重失衡。清华大学法学院副教授汤欣表示,董事在公司治理中具有核心作用。目前,上市公司董事会已成为战略决策机构,公司经理层为日常决策机构,虽然在学术上对上市公司是应采取股东大会中心主义还是董事会中心主义仍有争论,但实践中的董事会中心主义已经形成。由于我国公司法对董事的地位以及其与公司的法律关系的性质规定不明确,从而导致董事的权利、义务、责任难以明确。而且我国公司法虽规定了董事对公司的忠实和勤勉义务,但是没有相关的解释可以明确的作为违反义务的判定标准。笔者认为在我国现阶段,在中国产权保护特别是私有产权保护制度没有得到根本落实的情况下;在职业经理人的队伍鱼龙混杂,对于职业经理人的制约和监督机制还不完善的情况下;极力地鼓吹照搬现代公司管理模式,是过于理想化了、教条化了,应用起来必然是大股东地位被挤占,进而可能丧失公司控制权的严重结果。

三、董事会中心主义与创始人利益的保护

创始人与管理层之间的博弈,古今中外不乏先例,其中有些与国美的情况十分类似。比如:迪士尼大股东聘请CEO,却不想CEO将大股东几乎“驱逐”了20年;还有当年帝国大厦的投资人聘请了一位CEO,不想该CEO却将帝国大厦以极低的价格出租了148年,到现在帝国大厦的业主还在世世代代打官司。在“个人财产神圣不可侵犯”的理念下,为了防止董事会权力滥用,各国公司法一般授权公司章程明确约定董事会的权限,凡是涉及股东利益的,股东会一般都保留做出最后决定的权力。为了确保自身利益,一些公司不再给予董事会成员股权,甚至通过公司章程,千方百计限制董事会的职权。美国法律界已经形成了一种惯例,即在合同条款如公司章程和协议的设计中,体现对创始股东的保护条款,创业股东的股权不管被稀释到什么程度,都要占据董事会,或由其提名的人占据董事会的多数席位。在这一游戏规则下,管理者很难与创业投资者进行对抗。对于公司的传承和控制,股权并不是唯一可以奏效的东西。像福特汽车公司中的福特家族,丰田汽车公司中的丰田家族,仅拥有不到5%的公司股权,公司的控制权仍稳稳地掌握在家族手中。经过上市后多年的股权稀释,日本欧姆龙公司中的立石家族仅拥有不到5%的股权,但在7人的董事会中,有三位董事是来自立石家族的成员。看来,怎样在资本运作中保留自己的控制权,我们需要学习成熟的商业经验。

在现代企业制度框架下,公司引入职业经理人制度势在必行,但一定要遵循游戏规则,在公司法和公司章程的框架下解决创始人和公司管理层之间的矛盾,而不应该仅仅依赖于个人的忠诚以及道德的约束力量。为了防止管理层对创始人的侵害,美国的公司章程中,已经加入了创始人保护条款。为了防止职业经理人对企业创始人利益的侵害,目前,在美国的公司章程中,已经加入了创始人保护条款,即创业股东的股权不管被稀释到什么程度,都要占据董事会,或由其提名的人占据董事会的多数席位。这种创始人保护条款是中国民企急需引进的,在关键时候这项条款将是创始人对抗职业经理人越位以及恶意收购行为的杀手锏。保护性条款,顾名思义,就是投资人为了保护自己的利益而设置的条款,这个条款要求公司在执行某些潜在可能损害投资人利益的事件之前,要获得投资人的批准。实际上就是给予投资人一项对公司某些特定事件的否决权。也许你会认为投资人通过派代表进入董事会,对公司就有足够的控制,保证公司不会从事任何违背其利益的事情,投资人没有必要太关注保护性条款。这种看法是不对的,因为作为董事会成员,他的法律职责是为公司的利益最大化而工作。有时候,公司的利益与某特定类别股份的利益是不一致的,这样就会出现一种情况:作为董事,他在法律上应该为了公司的整体利益同意某件事;而作为某类股份的股东,需要通过其他渠道来保护自身的利益。

风险投资协议中典型的创始人保护性条款,将给予创始人以和其股份比例及董事会席位安排完全无关的“一票否决权”。如:只要有任何优先股仍发行在外流通,以下事件需要至少持有50%优先股的股东同意:(1)以对优先股产生不利影响的方式,修订、改变、或废除公司注册证明或公司章程中的任何条款;(2)变更法定普通股或优先股股本;(3)设立或批准设立任何拥有高于或等同于优先股的权利、优先权或特许权的其他股份;(4)批准任何合并、资产出售或其他公司重组或收购;(5)回购或赎回公司任何普通股(不包括董事会批准的根据股份限制协议,在顾问、董事或员工终止服务时的回购);(6)宣布或支付给普通股或优先股股利;(7)批准公司清算或解散。

事实上,很多公司的创始人并不是通过高股权来实施控制。李彦宏所持百度股份不足17%,但拥有特别表决权;新浪曹国伟的团队股权比例也不过18%,但其设计了一个毒丸计划,任何人想要超过18%的持股都会付出巨大代价。(毒丸长期以来就是理想武器。毒丸计划是美国著名的并购律师马丁·利普顿1982年发明的,正式名称为“股权摊薄反收购措施”,最初的形式很简单,就是目标公司向普通股股东发行优先股,一旦公司被收购,股东持有的优先股就可以转换为一定数额的收购方股票。毒丸计划于1985年在美国特拉华法院被判决合法化。但有许多研究认为,毒丸计划这一反收购工具往往用于抬高主动收购方的价码,而非真正阻碍交易的达成。20世纪80年代,美国经济发生重大变化,公司易手率高,公司股权控制变化极大,毒丸计划是一种被广泛采用的反收购手段。但在公司治理越来越受重视的今天,毒丸计划的采用率已大幅度下降。公司董事会不愿给外界造成层层防护的印象。公司治理评估机构也往往给那些有毒丸计划的公司较低的评级)。一般情况下,投资者也不愿意看到董事会人为设立一道阻碍资本自由流通的障碍。而在联想,员工持股是联想控股的镇山之宝,柳传志本人在联想控股中的股份比例只有不到3%,其员工所持股份占联想控股目前总股本的35%左右,而员工这部分股权只有分红权,既不能卖,也不能出让。

近年来,我国公司法经历了巨大的变革,《中华人民共和国公司法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2005年10月27日修订通过,自2006年1月1日起施行。公司法的修改主要目的在于放松管制,加强自治,以顺应放松管制、强化公司自治的世界潮流。我国2005年的新公司法与旧公司法相比,最明显的改变就是加强了公司自治,从法律条文来看,增加了公司章程的规定,强化了公司章程在公司法上的作用,据统计,旧《公司法》中涉及公司章程的条文有46条,占条文总数的20%,新《公司法》中涉及公司章程的条文有64条,占条文总数的29.2%。新《公司法》中涉及公司章程的条文增加了18条,同时在《公司法》条文中所占的比例也有大幅的上升。通过简单的数字分析对比,我们可以发现公司章程在新《公司法》的地位的提高,更重要的是新《公司法》扩大了章程自治的内容。而公司治理的根本问题是由于所有权和经营权的分离,所有者既要对经营者进行必要制约,同时要又要保证经营者有足够的经营自由来为公司创造价值。公司通过章程规定股东与股东之间的关系,股东与公司之间的权利义务关系,股东会、董事会、监事会的权限与程序等来实现对公司治理的构建[5]。股东应充分学习和认识章程并充分利用任意条款,自由做出对公司最有利的选择。针对我国目前实际涌现的管理层侵吞创始人利益的情形,应充分认识公司章程的重要性,并结合自身情况,谨慎起草章程,维护合法权益。

[1]张瑞萍.公司权力论[M].北京:社会科学文献出版社,2006:194.

[2]Robert W Hamilton.Corporate Governance in America 1950-2000:Major changes but uncertain benefits[M].Journal of Corporation Law W inter,2000:349.

[3]江平.新编公司法教程[M].北京:法律出版社,1994:9.

[4]张开平.英美公司董事法律制度研究[M].北京:法律出版社,1998:36.

[5]董慧凝.公司章程自由及其法律限制[M].北京:法律出版社,2007:29.

Study on the Protection of Founders Under the Centrism of Board

J IANG Tao1,L IQi-ming2

In modern society,because of the non per manance and non profession of shareholders,the board seizes the initiative in corporate governance,and even because of the indifference of shareholders on corporate governance,sometimes it can results in the board controling the company completely.The board diluted shareholder equity bymeans of intent and decide importantmatterswithout authorization.In this paper the anthor begins from the StatesUnited States events and then provides an idea for entrepreneurs,especially for the private entrepreneurs in order to avoid such a situation occuring and at the same time give full play to the role of constitution and safeguard their legitimate rights and interests.

founder;centris m of board;centrismof shareholders;protection clause of the fouder

DF411·91

A

1008-7966(2010)11-0084-03

2010-08-28

姜涛(1972-),女,黑龙江牡丹江人,副教授,主要从事民商法、经济法研究;李启明(1965-),男,辽宁抚顺人,执行局局长。

[责任编辑:刘晓慧]