量刑考虑人身危险性若干问题的探讨——兼论检察机关对刑罚裁量权的监督

吴乾辉

(中南财经政法大学 法学院,武汉 430074)

量刑考虑人身危险性若干问题的探讨
——兼论检察机关对刑罚裁量权的监督

吴乾辉

(中南财经政法大学 法学院,武汉 430074)

相对于 1979年刑法而言,1997年刑法典谨慎地选择了客观主义,偏重于结果无价值论。上述变化有利于司法实践中的定罪量刑。但是犯罪行为是由犯罪人实施,刑罚由犯罪人承受,对犯罪人科处刑罚完全不考虑或不顾及人身危险性不利于教育犯罪人回归社会。倡导在司法实践中将人身危险性作为量刑考虑因素之一具有一定的积极意义,但是也应该予以限制。检察机关作为法律监督机关,可以通过程序控制在上述限制过程中发挥作用。

量刑;人身危险性;刑法;刑事监督

正确认识人身危险性在刑罚裁量中的地位和作用,不仅在加深对我国刑罚制度的科学性的认识方面具有相当的理论价值,而且对于完善我国刑事立法与刑事司法具有重要的现实意义。应当认为,刑罚裁量视野中的人身危险性是一个理论与实践价值兼备的命题。

一、人身危险性的概念

人身危险性是随着新派的崛起而产生的一个概念。刑事古典学派 (旧派)关注的是犯罪行为而非犯罪人,倡导“罪刑均衡”原则,站在客观主义的立场上追求罪与刑的绝对公正的比例关系,主张刑罚的分量应与犯罪行为的危害程度尤其是犯罪的客观侵害结果相适应。

产生于 19世纪后半期的新派则站在主观主义的立场上认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性格,刑罚的目的在于消除犯罪人的危险性格而实现社会防卫。刑事人类学派的创始人龙布卢梭 (Cesare Lombroso)从人的生理特征出发,认为人的行为是受遗传、种族等先天因素影响,犯罪人具有生来就要犯罪的命运,刑罚应针对具体犯罪人,其目的之一就是改善犯罪人[1]148。龙布卢梭的学生加罗法洛(Baron Raffaele Garofalo)则从犯罪人的心理特征出发,认为犯罪是缺乏正常的道德情操和生理缺陷所致,并认为旧派学者所寻找的刑罚是一种均衡而且抽象公正的刑罚,不是经过实践证明能在总体上有效减少犯罪的刑罚[2]14。早期是刑事人类学派后转为刑事社会学派的菲利(Fnrico Ferri)则认为在研究和理解犯罪之前,必须首先了解犯罪人。了解犯罪人,就是认识犯罪人的人身特征,即人身危险性。人身危险性概念是 19世纪刑事人类学派留给后世的重要思想遗产之一,而在此之前的形事古典学派却从未涉足[1]171。在此基础上刑事社会学派的李斯特 (Franz Von Liszt)将犯罪原因分为个人原因和社会原因,指出消除社会原因主要依靠社会政策,刑罚则主要消除个人原因,因此他提出“应受处罚的不是行为而是行为人”著名论断[3]。新派的出现使得刑法理论完成了从行为刑法向行为人刑法的华丽转身。关注人的结果之一是人身危险性问题纳入研究视线。

人身危险性,作为犯罪人的人身特征,往往被理解为某种犯罪倾向性。我国刑法学界一般将人身危险性界定为再犯的可能性。有人指出,所谓人身危险性,指的是犯罪人的存在对社会所构成的威胁,即其再犯罪的可能性[4]。还有人认为,犯罪人的危险性就是指犯罪人再次犯罪的可能性,它所表现的是犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向[5]。也有人认为,人身危险性包括再犯可能与初犯可能。如陈兴良教授指出:“人身危险性并非再犯可能性的同义语,除再犯可能外,人身危险性还包括初犯可能。在这个意义上,人身危险性是再犯可能与初犯可能的统一。”[6]139初犯可能性是指犯罪人以外的一般人实施犯罪的可能性。这种理论认为,一个人犯了罪,除本人具有再犯可能性外,犯罪人作为一种犯罪源,对于其他人也会发生这种罪之感染。

犯罪人的传染与疾病的传染有着本质的区别,疾病具有侵入健康肌体的主动性,健康人没有选择的自由。犯罪人的示范作用并不具有主动侵入性,同时社会上也存在守法的示范,一般人对于犯罪的选择具有一定的意志自由。自由意志在理论上尚具有一定的解释能力,在实践上具有保护人权的价值。无论在理论上还是在实践上,我们尚不能完全将古典学派所说的自由意志一笔勾消。如果将初犯可能纳入人身危险性的范畴,就会出现犯罪人对他人将来犯罪承担责任,无疑扩大了打击面。因此,人身危险性不应包括初犯的可能性。人身危险性之中的也“人”不是指所有法律意义上的人,而是具有特指性,即指称“犯罪人”,该犯罪人是初次犯罪之后的人。人身危险性则应限定为犯罪人再犯的可能性。

二、量刑应该考虑人身危险性

我国目前高于或等于司法解释效力的规范性文件中,人身危险性大多与程序性的措施相关。实体法律中没有明确指出徒刑的裁量应否考虑人身危险性问题。1997年新刑法中明确规定罪行法定原则,取消类推制度等举措,在立法上明显反映出向客观主义倾斜的态度[2]14。虽然我国最高法院认为人身危险性是量刑考虑因素之一,但是其量刑规范化指导意见在人身危险性的认定方面不具备操作性,因而成为刑罚个别化的阻力。笔者认为,除缓刑考虑人身危险性之外,其他量刑特别是裁量徒刑时也应考虑人身危险性的问题。

(一)量刑考虑人身危险性是主客观相统一的体现

客观主义认为刑罚与犯罪相对应,刑罚的质与量对应于类型化的犯罪行为,刑罚以行为为基础。主观主义认为要罚的是行为人而不是行为,因此,行为人的危险性格、动机、犯罪后的状况等就成为量刑的基准。

主观主义和客观主义均不能解决量刑基准问题。有人提出主客观相结合的观点,融合主客观主义的优点,摒弃二者的不足。主张科处刑罚必须以犯罪行为为前提,因为只有负责任的行为才能被科处刑罚。但是不能把行为和行为人对立起来,裁量刑罚时,还应考虑行为人的性格危险性、动机、行为后的状况等因素。这种主客观相统一的折中观点遭到了我国一些人的批评。有人指出犯罪考虑客观主义,刑罚却考虑主观主义,这样会造成犯罪论和刑罚论的脱节,为了消除这种脱节现象,要将人身危险性纳入犯罪的基本特征[6]155。其实,客观主义的犯罪论有利于保障自由,主观主义的刑罚论有利于社会防卫,认定犯罪是适用刑罚的前提,将客观主义的犯罪论作为主观主义刑罚观的前提,既有利于保障自由又有利于防卫社会。如果将人身危险性纳入犯罪特征考虑,倒是会滑向主观主义,扩大了打击面。

(二)量刑考虑人身危险性体现了刑罚经济原则

刑罚经济原则也称刑罚节约原则,是指能不用刑罚就不用,能少用就少用,可用可不用则不用,可轻可重则轻。贝卡利亚说:“一种正确的刑罚,它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。”[7]47如果人身危险性不大,但是客观危害和刑事责任大,或者相反社会危害相对较小,但是人身危险性大,如果单纯从客观危害和刑事责任角度判处刑罚,前者可能造成刑罚的浪费,对于后者决定的刑罚可能不足以教育和改造犯罪人。如笔者作为检察人员出庭公诉的杨某某盗窃案件①该案由武汉铁路运输检察院审查起诉。基本案情:杨某某 (女,45岁)为某物流公司武汉分公司经理,该分公司在为某电脑销售公司运送便携式电脑时,两次遭窃。分公司员工卢某 (男,24岁)向杨某某提议以盗窃弥补损失。2008年 8月15日,承运人中铁快运向该分公司 (收货方)运送电脑时,杨某某和卢某盗窃承运人的一箱货,内有两台手提电脑,经鉴定价值 10 400元。事后,杨某某以每台 4 000元卖给卢某和公司会计刘某某 (男,22岁),所得 8 000元赃款进公司财务冲抵其两次遭窃的损失。案发后,杨某某等三人表示后悔,承认了作案的全部经过并全额赔偿中铁快运的损失。法院经审理判决杨某某有期徒刑 3年并适用缓刑。,盗窃价值为一万零四百元,根据 1997年刑法第 264条的规定法定量刑幅度为 3～10年。据武汉铁路运输法院 2009年的《规范化量刑指导 (修订稿)》(该文件为内部掌握量刑依据),被告人杨某某、卢某应处 3年徒刑。但是综合案发原因、作案手段和作案次数等案件情况,可以认定其人身危险性小,实际执行三年有期徒刑显得有点浪费。因此公诉机关 (其实也是本人的观点)在现行的法律框架内建议法院处有期徒刑 3年,并适用缓刑。法院最终采纳了公诉机关的量刑建议。再如张某盗窃案②该案由武汉铁路运输检察院于 2009年审查起诉。基本案情:张某,男 25岁,无业,2009年 5月 26日凌晨,张某在长沙站乘坐广州至武昌的 K8次旅客列车返回岳阳。当客车运行岳阳车站到站前,张某将座位背后一位熟睡旅客的提包取走,从包内取出现金 900元和一部手机,手机经鉴定价值 500元。之后,将提包放在与自己相邻的座位上,将手机藏在靠近车厢连接处的座位下。被害人醒来发现提包不在位置上,就慌乱喊叫引来旅客围观。张某假装热心人帮忙寻找,拿起邻座的提包交给失主并建议失主赶快报案。此时,列车接近岳阳车站正减速缓行,张某到车厢连接处附近的座位下取出手机并准备在岳阳车站下车。有人告诉失主,刚才的热心人就是小偷。乘警和失主赶到车厢连接处,将准备下车的张某抓住,从身上搜出手机和现金。其前科情况如下:2006年 5月 19日因扒窃被行政拘留十日;2006年 10月 20日因盗窃被行政拘留十五日;2007年 1月 22日因盗窃被行政拘留十日;2007年 3月 30日因扒窃被行政拘留十日;2007年 6月 22日因盗窃被长沙市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月。处理结果:法院审理后判处张某拘役 5个月,罚金 1 000元。。张某在火车上盗窃 1 400元,比前述杨某某盗窃价值少 9 000元。根据 1997年刑法第 264条的规定,主刑量刑幅度为 3年以下有期徒刑、拘役或管制。根据武汉铁路运输法院的文件《规范化量刑指导意见 (修订稿)》,只能判处拘役。行为人犯罪前 5次盗窃,最后一次被劳动教养 1年半事实。该劳动教养的改造力度实际相当于 1年半的徒刑。1年半的时间尚不能将其教育改造成为不危害社会的人,公诉机关认为 (本案由笔者承办)张某人身危险性大,对其本次犯罪所判处的刑罚不得低于 1年半。法庭审理时检察机关综合案情建议法院对其判处 3年徒刑,并处罚金,不得适用缓刑。如果单纯以盗窃价值为衡量标准,检察机关对张某的建议刑比杨某某重。但是建议刑之所以重,正是考虑到张某的人身危险性,即再犯的可能性。检察机关量刑建议完全在法定幅度范围以内,且理由充分考虑周全,但是遗憾的是法院还是没有采纳检察机关的建议。法院最终判决张某拘役5个月,但是没有适用缓刑,说明法院对人身危险性还是有所考虑,只不过是在是否缓刑方面予以考虑,并没有将人身危险性作为从重处罚的考虑。

三、量刑考虑人身危险性的规制

我国 1979年刑法强调防卫社会,预防犯罪的观念,并依此要求规定了类推制度;同时对惯犯予以特别规定 (特别刑法中还规定了再犯),使刑罚在个别化方面具有了法律依据。修订后的刑法在废除类推制度的同时明确规定了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则,并且对惯犯、再犯不再予以特别规定。由是观之,修订后的刑法理性而又谨慎地选择了一种在主、客观相统一的前提下向客观主义倾斜的立场[2]66。不容否认的是,在实践中适用刑法时,应当以犯罪行为为客观基础和基本依据。意大利刑法学家贝卡利亚指出:“犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[7]65即犯罪的危害程度的大小,是决定刑罚轻重的重要依据。综观我国现行刑事法律规范和司法实践可以看出犯罪行为的社会危害程度已成为刑罚裁量和刑罚执行的基本依据或核心。因此不宜过分夸大人身危险性在刑罚裁量中的地位和作用,应对量刑考虑人身危险性作一些限制。

我国刑法没有明确规定量刑系统考虑人身危险性问题。是否考虑人身危险性以及人身危险性在量刑考虑因素中占多大分量就是一个由法官自由裁量的权力。“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比;法律的模糊度与法官权力成正比;法律的精确度与法官的自由裁量权成反比。”[8]人们倾向于认为法官自由裁量权就是法官的自由司法,任意裁量。其实不然。作为一种制度化的司法权力,法官自由裁量权包含了“自由”的内容,但这种自由不是任意的自由。首先,法官自由裁量权的行使必须立足于案件事实,这是法官进行自由裁量的基础。其次,法官自由裁量权必须依法进行,这是对法官自由裁量的法律约束和限制。权力不受制约,必然受到腐蚀。法官自由裁量权具有相对性和限制性,是一种受约束的司法权力。由此,限制量刑考虑人身危险性应从限制法官自由裁量权着手。

法律分为程序法和实体法,限制法官裁量刑罚考虑人身危险性的限度宜从实体和程序两个方面入手。

(一)实体限制——在实体法上对司法裁量权的规制

1.对自然犯适用,对法定犯限制适用

自然犯与法定犯是加罗法洛提出的概念。自然犯罪是任何文明社会都不能否认这是犯罪并可以适用刑罚加以抑制的行为。人类基于保存自己的本能,有利己之心;基于社会生活的必要,又有利他的情绪。在利他的情绪中,怜悯和正直是最基本的两种道德情绪。违反这种道德情绪的行为就是自然犯罪。法定犯罪是法律规定予以禁止的犯罪行为,如危害国家安全罪。

人身危险性命题的初衷是从犯罪人复归社会的角度考虑的。这里指称的社会倾向于人类社会,而不是政治社会及其他有组织的社会,如公司、行业协会。政治社会与其他有组织的社会具备保护自我的能力,法定犯罪考虑人身危险性的意义不大。如,邱兴华杀人案,其罪前表现一般、犯罪手段残忍、砍杀数人,其人身危险性太大,可以说无可救药,应从肉体上消灭。邓玉娇案件中,被告人邓玉娇在遭到精神上的侮辱、身体上的强制愤而操刀刺杀被害人邓贵大。各种情节表明不需要判处行为人刑罚就能复归社会,再行伤害他人的可能性极小。法院免除其刑罚处罚不能说完全没有考虑其人身危险性的实际情况。法定犯则不同,如贪污罪,一旦判处贪污罪成立,犯罪人就会失去公职,而且国家机关为了防止其再犯罪,可以不让他执行公务。因此,法定犯考虑人身危险性意义不大。也正是贪污贿赂罪过多考虑人身危险性问题,导致这类犯罪缓刑率较高,从而放纵了犯罪,没有实现刑罚的一般预防目的。

2.对未成年人犯适用,对成年犯限制适用

未成年人心智尚未发育健全定型,辨认和控制能力比成年人差,因此,在量刑时应更多地考虑其人身危险性。对成年犯限制适用并不是指量刑时完全不考虑其人身危险性,而是要更多地考虑其再犯的可能性,对其不再犯的可能性应做严格评估。成年人具备完全的辨认和控制能力,刑罚是其犯罪的后果,因此对成年人量刑时,考虑人身危险性的比重应比未成年人较小。此外,有关法律和制度也透露出对未成年人量刑时应充分考虑其人身危险性,如我国签署的国际公约《公民权利和政治权利公约》和《联合国少年司法最低限度标准规则》(即《北京规则》)都对未成年人做了特殊保护规定,其中《公民权利和政治权利公约》第 14条第 4项规定:“对少年的案件,在程序上应考虑到他们的年龄和帮助他们重新做人的需要。”《北京规则》第 16条规定:“所有案件除涉及轻微违法行为的案件,在主管当局作出判决前的最后处理之前,应对少年生活的背景和环境或犯罪的条件进行适当的调查,以便主管当局对案件作出明智的判决。”我国《未成年人保护法》第 38条,《预防未成年人犯罪法》第 5条、第 44条有类似规定。

3.对自然人犯罪适用,对单位犯罪不适用

人身危险性问题是刑事人类学派提出的概念,是对自由意志的否定。单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位的利益或者本单位全体成员谋取非法利益由单位决策机构按照决策程序决定,由直接责任人员实施的犯罪[9]。单位犯罪必须经过正式的决策程序,体现单位的意志,从单位犯罪的定义可以看出单位犯罪是自由意志的体现。如果在立法上规定犯罪成本和收益远远小于犯罪带来的好处,则单位往往可能选择犯罪,如果犯罪成本和收益远远大于犯罪所带来的好处,则单位往往不会选择犯罪。因此遏制单位犯罪,以及单位的人身危险性问题与立法相关,与单位本身关系不大。对单位犯罪的量刑不适用人身危险性问题,由此而来的对于因单位犯罪而个人承担刑事责任,也不应考虑其因单位犯罪不再担任单位职务而不会再犯同类罪的可能性。对于因单位犯罪而个人承担刑事责任,如果考虑适用缓刑,则可能放纵犯罪,不利于打击单位犯罪;因此因单位犯罪而个人承担刑事责任的,不适用缓刑。

(二)程序限制——检察机关对刑罚裁量权的监督

量刑是适用实体法的司法活动,必须遵照一定的程序进行。除实体限制外,对于量刑考虑人身危险性问题还应从程序上进行节制。宪法第 129条规定,检察机关是国家法律监督机关。检察机关的法律性质决定了检察机关的职权主要是程序性的权力。如,公诉案件如没有检察机关的起诉,法院不能定罪量刑,即对事实的定性,法院不能越过检察机关单方面确定事实性质。人身危险性问题涉及未然之罪,是将来危害社会的问题,因此量刑对于人身危险性的考虑应由检察机关启动程序,并且量刑考虑人身危险性的比重要受到检察机关的监督。具体设想如下:

1.程序启动

检察机关的起诉,是将罪犯的行为及刑事责任提交法院予以审判。起诉是审判启动的必经程序。人身危险性小则从宽量刑,人身危险性大则从重量刑,人身危险性入罚的启动权如果操于法院之手,则违背了检察与审判机关互相配合与制约的原则。即法院不需要检察机关的配合就能启动程序并自行判断人身危险性,此时法院的随意性太大,超出了自由裁量的范围。因此量刑考虑人身危险性的程序启动权主体应与评定主体相分离。法院是裁判机关,裁量刑罚由法院实施,人身危险性的评定主体是法院,即应由法院依法评定犯罪人的人身危险性等级。既然人身危险性的评定机关是法院,则程序的启动权力当然属于检察机关,即如果没有检察机关的提起,法院就不能考虑人身危险性问题,就无权从宽量刑而适用缓刑,也无权以人身危险性为由从重适用刑罚,只能依据罪刑相适应的原则判处刑罚。除程序启动之外,法院评定人身危险性的等级或大小应公开透明,除接受检察机关的监督外,还应接受社会的监督。由于人身危险性涉及不特定人员的安全,社会如果认为法院错误评定人身危险性,可以向检察机关和法院提出异议。检察机关如果认为法院评定人身危险性有误,可以撤回程序启动,法院则依据犯罪构成及犯罪情节适用刑罚。

2.量的控制

人身危险性是指未来危害社会的可能性及其程度。人身危险性是一个很难预测的问题,一般说来涉及罪前、罪中、罪后表现。人身危险性与社会治安形势、刑事政策密切相关。人身危险性在裁量刑罚中的权重、考虑人身危险性案件的比重要与社会治安、刑事政策相适应,因此应对人身危险性在量刑中的权重、可虑人身危险性案件的比重要有所控制。法院是裁判机关,具有被动性;检察院是法律监督机关,具有主动性,负有主动防卫社会的职责。法院由于职能的限制只能居中裁判不能主动调控,从量的角度控制量刑考虑人身危险性的限度,只能由检察机关实施。如由检察机关根据社会情势决定案件比重,决定个案考虑人身危险性的权重。

[1]马克昌.近代西方刑法学说史略 [M].北京:中国检察出版社,1996.

[2]张明楷.刑法的基本立场 [M].北京:中国法制出版社,2002.

[3][日 ]大谷实.刑法讲义总论 [M].黎宏,译.北京:中国人民大学出版社,2008:19.

[4]邱兴隆,许章润.刑罚学 [M].北京:群众出版社,1988:259.

[5]王勇.定罪导论 [M].北京:中国人民大学出版社,1990:83.

[6]陈兴良.刑法哲学 [M].北京:中国政法大学出版社,1997.

[7][意 ]贝卡利亚.论犯罪与刑罚 [M].黄风,译.北京:中国大百科全书出版社,1991.

[8]徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M].北京:中国政法大学出版社,1992:361.

[9]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2003:204.

The Study on Some Problem s about Dangerousness As One of Sentence Factors——Also on the Supervision over the sentence power by the procuratorial authority

WU Qian-hui

With respect to Chinese penal code of 1979,the penal code of 1997 carefully selected objectivism,and preferred the theory of the results worthless.This change is conducive for court to decide crime and punishment in criminal practice.But the crime is the act of a person and the punishment is borne by the offender,therefore it is not beneficial for the offender's Reintegration,if the court did not take the dangerousness as one of factors,which affect the degree of the criminal responsibility. It is of a positive significance to consider the dangerousness when the criminal court decided the sentence,but it should also be restricted.The Prosecution,as a legal supervisory authority,can play a role through procedural control in the above restriction.

sentence;dangerousness;criminal law;criminal supervision

DF613

A

1008-7966(2010)11-0040-04

2010-10-11

吴乾辉 (1973-),男,湖北武汉人,2007级国际法学博士研究生。

[责任编辑:郑雯心 ]