关于我国死刑适用标准的立法完善

李海良

（河南大学 法学院，河南 开封 475001）

关于我国死刑适用标准的立法完善

李海良

（河南大学 法学院，河南 开封 475001）

放眼世界，废除死刑已为大势所趋，但我国由于自身诸多客观因素既不能仓促废除又不能无动于衷。在此两难之下，限制死刑就成为我国对待死刑的最佳选择。因此，作为限制死刑的核心要素，“死刑适用标准”也就尤显重要。通过对现行的死刑适用标准提出“罪大恶极”死刑适用标准的历史回归，提高“死缓”核准级别，以及扩大死刑非适用对象等措施，以期进一步完善我国死刑适用标准。

死刑适用标准；罪行极其严重；罪大恶极

“标准”是指衡量事物的准则，引申为榜样、规范[1]。同理“死刑适用标准”就是针对罪行和主观恶性、人身危险性极其严重的行为人，衡量适用死刑的准则、规范。具体说就是指适用死刑所必须具备的条件，包括侵害法益极其严重的客观行为方面和行为人极其严重的主观恶性、人身危险性。其内容是指我国刑法四十八条规定的 “死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”这一总则指导性标准，以及刑法分则和单行刑法规定的每一个挂有死刑罪名的行为符合“罪行极其严重”的较为具体的标准。死刑适用标准是一个刑法总、分则相关规定协调统一的整体机制。但是当下我国的死刑适用标准却没有明确统一、切实可行的操作标准，刑法分则具体死刑适用标准的客观主义倾向背离了刑法总则“罪行极其严重”①的指导性标准，死刑立即执行与死缓的适用标准区分也相当模糊。死刑适用标准这一系列的缺陷与冲突导致了我国“少杀、慎杀”死刑政策的棚架和执行不力，甚至严重背离当下世界废除死刑的发展趋势。基于此，针对当下死刑适用标准“罪行极其严重”的客观主义倾向和功能性缺陷，以及死缓适用标准若有似无的模糊规定[2]，难以适应当下死刑的限制之需，笔者提出以下有关完善我国死刑适用标准的立法建言。

一、刑法总则个别条文的修改建议

（一）将《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第四十八条第一款中的“罪行极其严重”改为“罪大恶极”

《刑法》第四十八条规定的“罪行极其严重”在笔者认为，不是仅指其文理意义上的客观侵害法益的极其严重，还应包括犯罪行为人主观恶性及人身危险性的极其严重。也就是适用死刑不仅要客观上“罪大”而且要主观上“恶极”，二者相辅相成，缺一不可，必须同时具备。易言之，也就是1979年《刑法》四十三条规定的“罪大恶极”。客观上“罪大”是指犯罪行为客观上侵害法益的严重程度，主观上“恶极”是指行为人犯罪时主观罪过的恶劣程度及其人身危险性的严重程度。无论是罪大恶不极，抑或是恶极罪不大都不能适用死刑，当然也不能适用死缓。如大义灭亲式杀人和一贯横行乡里但无重大危害结果的乡匪村霸，都不能适用死刑。“罪大”包括犯罪性质和危害结果极其严重，强调犯罪行为的客观侵害法益最为严重；“恶极”包括主观恶性和人身危险性极其严重，强调犯罪人主观和再犯可能性的最为严重。而前者只强调犯罪行为客观侵害法益一方面的严重性即可适用死刑，降低了死刑适用门槛，有客观归罪之嫌，难达限制死刑之需，与死刑废除的大势所不符。前者看似由于言语表述的欠缺而导致与刑法罪责刑相适应基本原则的冲突，实则是20世纪末我国刑事政策重刑主义倾向的反映[3]。随着和谐理念的提出和人本思潮的涌现，以及宽严相济刑事政策的出台和“少杀、慎杀”死刑理念的复归，“罪大恶极”的死刑适用标准也应回归其历史本位。

（二）将死缓核准权归最高人民法院

《刑法》第四十八条第二款的 “死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准”改为“死刑缓期执行的，应当报请最高人民法院核准”为宜。首先，死缓只是死刑的一种特殊执行方式，仍属于死刑，既然死刑由最高法院核准，但作为其执行方式的死缓为何又规定为由高院核准？这样对死缓核准要求的降低，有意无意就把死缓看做是低于死刑的一个独立刑种，会降低对死缓适用的标准。其次，死缓的适用标准本来就弹性有余、刚性不足，司法人员理解上参差不齐、适用上各行其是，给死刑的限制带来了诸多非难，再降低其核准级别，对死刑限制来说岂不更是雪上加霜吗？再次，死缓适用不当，必然导致罪刑轻重失衡，为司法腐败埋下伏笔，引发民众对司法腐败的“合理怀疑”，削弱司法机关独立性，损伤司法权威和公信力[4]，从而导致民意绑架司法，以至于出于民愤夺命、基于舆论处死的现象层出不穷。法律的公平与正义在这里变得摇摆不定、难以捉摸，这对于刑法的罪刑法定原则又遵之几许呢？

（三）扩大非适用死刑范围

将《刑法》第四十九条修改为：“犯罪时不满十八周岁或超过七十周岁以上的人和审判时怀孕的妇女或新生儿母亲，以及审判或执行时患精神病者，不适用死刑”较为合适。因为超过七十周岁的老人，生理和心理都发生了显著的变化，辨认和控制能力减弱，责任能力相对降低；再说已是垂暮之年，对之处以徒刑就足以遏制其再犯可能，起到惩戒作用；实践中对之判处死刑的也极少，适用死刑又有多大现实意义呢？对怀孕妇女或新生儿母亲不适用死刑，完全是出于人道主义考虑。虽然孕妇或者新生婴儿母亲所犯之罪本来罪该处死，但是胎儿或新生婴儿却是无辜的。因此，不能因孕妇或者新生婴儿母亲犯有死罪而累及胎儿或新生婴儿。审判或执行时患精神病者不适用死刑，因为尽管这类人在犯罪时可能正常，但在审判或执行时确已是一个精神病人。试想对一个已不能辨认控制自己行为能力的人再处极刑，于法于理又处之何忍呢？再者，联合国经济与社会理事会于1984年5月25日批准的 《关于保护死刑犯权利的保障措施》明文规定对新生儿母亲、精神病患者和老年人不得适用死刑。考虑如此修改，也是基于承担国际义务和同国际形势接轨之需要。

二、刑法分则具体适用死刑条文的修改建议

（一）废除毒品犯罪外绝大部分经济和财产类型的贪利犯罪的死刑

从功利角度说，死刑并不能有效遏制贪利犯罪，遏制的关键在于健全经济管理制度和完善社会监督机制，强调刑罚的及时性和不可避免性，而不在于死刑的有无与多少。废除大部分危害国家安全犯罪和军事犯罪的死刑设定，因为这些罪名及其死刑极少适用，反而增添死刑数目徒招非议[5]。

（二）取消《刑法》第一百二十一条等五处将死刑作为某些犯罪绝对确定法定刑的设置

《刑法》第一百二十一条、第二百三十九条、第二百四十条、第三百一十七条、第三百八十三条五处将死刑作为某些犯罪绝对确定法定刑的设置应当取消。因为该种死刑作为绝对确定法定刑的设置，致使《刑法》分则六十二条、六十三条规定的从轻、减轻情节无法适用，总分则互相矛盾，破坏了刑法体系的协调统一。

（三）修改《刑法》第二百三十二条故意杀人罪法定刑由重到轻的排列顺序

将 《刑法》第二百三十二条修改为：“故意杀人的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑、死刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”因为，统览我国刑法分则配置的法定刑，凡是危害相对较重的罪行，其法定刑都是由轻到重排列，例如“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑或者死刑”、“处七年以上有期徒刑或者无期徒刑”、“处三年以上十年以下有期徒刑”等。唯独第二百三十二条故意杀人罪的法定刑设置顺序是由重到轻地独树一帜。不知是立法者出于唯独对故意杀人罪量刑时强调首选死刑的立法用意，还是其他。无论如何，该种设置与整体不太协调，且易使司法人员产生首选死刑的思维惯性。

（四）调整死刑与其他重主刑种的适用方式

对于刑法分则凡设有死刑的条款，应当与无期徒刑并列作为该档次的法定刑，或者将死刑与无期徒刑、较长期限的有期徒刑并列没置，以便为死刑限制适用留下更为宽广的量刑选择余地。避免司法人员在判决时除了死刑而别无选择，只有就高判处死刑的量刑无奈。如第二百三十九条的绑架致人死亡的案件，犯罪人即使有诸多法定减轻情节，但基于法定死刑的单一性也只有死刑可选，此处于法不合、于理不通。

死刑在人类的刑罚史册中独领风骚数百年，尤其是在西方的中世纪和我国的封建社会时期达到登峰造极之地步。但是，十八世纪末随着《论犯罪与刑罚》中贝卡利亚废除死刑的振臂高呼，死刑主演的刑罚历史峰回路转开始谱写其走向消亡的命运悲歌。不少国家相继拉开废除死刑的序幕，到上世纪80年代世界的死刑废除进入了高歌猛进时期。死刑废除已为大势所趋，任何国家和地区都不可能逆历史潮流而行事，我国也当属其列。但是由于诸多客观因素，我国还不能选择立即废除死刑之道路，反而应该是上百年[6]或者半百年[7]的未来梦想。在我们既不能仓促废除而又必须对其限制的当下，着眼于死刑适用标准存在的主要问题进行有效地研究和改进，从实际出发综合考量情、理、法的关系，准确、公正、科学地理解把握死刑适用的标准和条件，日益成为必要。也只有科学公正地理解和适用死刑适用标准，才能有效地构筑限制死刑的坚实堤坝，才能稳健地踏上死刑废除之路。

[1]辞海编辑委员会.辞海[M].上海:上海辞书出版社,2000.1547.

[2]陈兴良.中国死刑的当代命运[J].中外法学,2005,(5).

[3]赵秉志.中国逐步废止死刑建言——以废止非暴力犯罪死刑为中心[A]. 赵秉志.死刑制之现实考察与完善建言[C].北京:中国人民公安大学出版社,2006.213.

[4]赵兴洪.死刑缓期两年执行适用标准研究[A].陈兴良.刑事法评论（第19卷）[C].北京:北京大学出版社,2007.45～46.

[5]马克昌主编.刑罚通论[M].武汉: 武汉大学出版社,2006.120.

[6]胡云腾.死刑通论[M].北京:中国政法大学出版社,1995.302.

[7]赵秉志,邱兴隆.死刑正当程序之探讨[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004.688.

On Applicable Standards for Death Penalty

LIHai-liang
(Law School of Henan University,Kaifeng Henan China 475001)

Reviewing thewholeworld,ithasalready been the trend of the times to abolish the death penalty.However,for anumber ofobjective factors in China,itcould neitherdo hastily norunmoved to abolish the death penalty.In this dilemma of themoment,the limitation ofdeath penalty hasbecome thebestchoice to treat the death penalty in China.Thus,"applicable standards for the death penalty"asa coreelementof the restrictionson the death penaltywillbecomeutmost important.Thispaperadvised thehistorical return of the formerapplicable standards for death penalty as"heinous crimes standards"and raising the"death sentencewith reprieve"approved level,aswellas the expansion ofsubjects immune from capitalpunishment.

The applicable standards for death penalty;Extremely serious crime;Heinous crime

D920.0

A

1008-2433（2010）01-0062-03

2009-11-09

李海良（1977-），男，河南民权人，河南大学法学院2007级刑法学研究生，民权县公安局刑警大队民警。

①实则应是“罪大恶极”，基于现行刑法明文规定为客观倾向的“罪行极其严重”，也只有如此表达，但本意绝非如此。