略论证据不足的案件“应当”不起诉

汪爱华

略论证据不足的案件“应当”不起诉

汪爱华

证据不足不起诉是我国不起诉制度中的一个重要组成部分，体现了疑罪从无的司法理念，但是，理论界和司法实践对于证据不足的案件“可以不起诉”的理解存在争议。从起诉条件、与无罪判决之间的协调以及被不起诉人救济权的角度分析，认为证据不足的案件应当不起诉是保障人权、实现诉讼效益价值的必然要求，符合现代刑事诉讼的价值追求。

公诉；证据不足；证据不足不起诉

刑事诉讼法第140条第4款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”对于该法条中“可以”的理解在理论界和司法实践中的争议都很大，仁者见仁，智者见智。笔者认为这里的“可以”应该理解为“应当”。本文对此作一分析。

一、从起诉条件分析，证据不足的案件应当不起诉

起诉应当达到一定的条件和标准否则就不能提起诉讼，这是世界各国的通例。“现代刑事诉讼是建立在证据裁判主义的基础之上的。因此，检察机关提起公诉，需以必要的证据的掌握为基本前提，否则，不仅不能最终获得起诉的诉讼确认——有罪判决，而且缺乏诉讼进行的条件。”［1］我国刑事诉讼法第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”从该条的规定可以看出，我国的公诉条件是犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任。证据确实充分要求证据必须真实可靠，既具有客观性又具有相关性，强调证据的真实性、客观性。同时，案件的全部证据必须达到充分数量，使这些证据构成严密的证明体系，从而能证实与定罪量刑有关的案件事实。

笔者认为犯罪事实清楚，证据确实充分是衡量公诉机关是否应当作出起诉决定的法定标准。经过补充侦查，事实仍不清楚，证据仍然不足，不符合起诉条件的案件即证明犯罪嫌疑人的证据未达到证据确实充分的公诉证明标准。任何人都没有证明自己无罪的义务。人生来就是无罪的，无须另加证明。“被告人在刑事诉讼中没有义务、也不得自证其罪。”［2］公诉机关为指控犯罪而收集的证据在不符合 “案件事实清楚，证据确实充分”的情况下，自然无法追究犯罪嫌疑人的刑事责任。

就该条款本身而言，仔细推敲也是自相矛盾，不符合逻辑的。有学者认为“证据不足”与“不符合起诉条件”是适用证据不足不起诉的两个并列的法定条件［3］；另有学者认为这两个条件是解释与被解释，包含与被包含的关系，实质是一个条件［4］。无论是哪种观点都明确一点的是证据不足是不符合起诉条件的。在刑事诉讼中检察机关基于控诉职能，在符合起诉条件的情况下，依法代表国家对危害国家利益、社会利益和人民个人利益的犯罪行为提出控告、进行追究，其目的是要求人民法院通过审判确认犯罪嫌疑人的犯罪行为并给予刑事制裁。对于一个已经“不符合起诉条件”的案件还存在起诉与否的选择权吗？显然，在案件证据不足的情况下，“不符合起诉条件”的案件不能依法提起诉讼，而基于法律规定又不能再退回补充侦查或作撤案处理，对此只能作出不起诉决定。在刑事诉讼过程中都存在对证据的审查和事实的认定，但这种过程不应当纳入不起诉自由裁量的范畴。所谓不起诉裁量权是指在案件具备法定起诉条件的时候，检察官依法享有的根据自己的认知和判断选择起诉或不起诉的权力［5］。不起诉裁量权的前提是案件已经具备提起公诉的法定起诉条件，对于不符合起诉条件的案件，国家因为不具有可以具体化的公诉权或具体公诉权已经依法消灭，只能作出不起诉的决定，终止诉讼程序。

二、从被不起诉人自我救济角度分析，证据不足的案件应当不起诉

所谓刑事不起诉的被不起诉人自我救济，是指在刑事诉讼进行的过程中，案件的被不起诉人对公诉机关作出的不起诉决定不服，为维护自己的合法权益，依照法定的程序和途径自己寻求救济。刑事不起诉案件当事人自我救济包括被不起诉人和被害人的自我救济。无论是刑事诉讼法还是《人民检察院刑事诉讼规则》对刑事不起诉案件的被害人的自我救济权利规定都比较充分，而对被不起诉人的自我救济权利规定则较少。

《刑事诉讼法》第146条规定：“对于人民检察院依照本法第142条第2款作出的不起诉决定，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书之日起7日内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定，通知被不起诉的人，同时抄送公安机关。”该条规定赋予了被不起诉人对人民检察院作出的相对不起诉决定不服时享有申诉权，而对证据不足不起诉是否享有申诉权，法律没有作出规定。

笔者认为,如果将刑诉法第140条第4款理解为相对不起诉，则在证据不足案件中，被不起诉人如果认为自己根本没有犯罪事实或自己的行为不构成犯罪，因而不服检察机关的不起诉决定，就应有权向检察机关申诉，通过这种途径来维护自己的合法权益。此时赋予被不起诉人以申诉权既是必要的也是诉讼民主的体现。

在法律层面上，证据不足的不起诉并不表明被不起诉人在客观上没有犯罪，只是因为证据不足，不符合起诉条件，根据无罪推定原则作出不起诉决定。被不起诉人如果认为自己根本没有犯罪，不服检察机关的不起诉决定的，应有权向检察机关申诉，通过申诉来寻求法律救济。《人民检察院刑事诉讼规则》第287条规定，在作出不起诉决定后发现新的证据符合起诉条件时可以再次提起公诉。此时更应当给予被不起诉人申诉的权利，撤销不起诉决定。从而被不起诉人在法律上不会再次被追究法律责任，成为无罪之人。

在社会层面上，对于证据不足不起诉的被不起诉人，社会上是一种“不清不白”的评价，罪与非罪悬而未决。并且，证据不足不起诉决定一经宣布，被不起诉人将会受到各种不平等待遇，如晋级、提升、调资等受到影响。由于最高检规定随时发现证据均可对被不起诉人提起公诉，未发现新证据的人，直到死也还有案件是“挂起”的。对于被不起诉人的人权保障是一个十分必要和紧迫的问题。

从权利平衡的角度出发，法律在赋予被害人自我救济权利的同时，也应赋予被不起诉人自我救济的权利，以平衡两者的权利。证据不足不起诉的被不起诉人有些确实是无罪的，对其作出证据不足不起诉决定，他从法律意义上来讲就是无罪的，但从社会层面上讲，他仍然戴着“犯罪嫌疑人”的帽子。对这种“犯罪嫌疑人”法律没有赋予任何的洗刷冤屈的途径，这明显与法治的公平原则相悖，最终也会折损证据不足不起诉制度的法律价值及公信力，使这项制度背离其立法精神。

在现有立法的基础上，怎样才能更好地保护被不起诉人的合法权益呢？笔者认为，既然法律条文将相对不起诉和证据不足不起诉都规定为“可以作出不起诉决定”，为何只赋予相对不起诉的被不起诉人以申诉权而不对证据不足不起诉的被不起诉人赋予申诉权呢？从立法精神层面考量，最好的解释是将刑诉法第140条第4款划归为绝对不起诉范畴，证据不足不起诉的“可以作出不起诉决定”理解为“应当不起诉”。从而使其与绝对不起诉的法律效果相一致。此时，在绝对不起诉的情况下，就不需要再通过法律明确规定赋予被不起诉人自我救济的权利了。

三、证据不足应当不起诉与证据不足的无罪判决之间的协调

我国刑事诉讼法第162条规定，人民法院对于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”。证据不足的不起诉与证据不足的无罪判决两者适用条件都是“证据不足”，人民法院在证据不足的情况下“应当”作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。而刑诉法140条第4款规定，人民检察院在证据不足的情况下“可以”作出不起诉决定。前面是“应当”后面是“可以”，这明显是法条之间的不协调。笔者认为应将“可以不起诉”理解为“应当不起诉”，以使其与法院在相同情况下的规定相一致。

证据不足的无罪判决与证据不足不起诉是无罪推定原则在我国刑事诉讼法上的具体体现。无罪推定原则贯穿于刑事诉讼的整个阶段，具体体现为侦查机关移送审查起诉的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实充分，否则应当作出撤销案件的决定。审判机关在证据不足，不能认定被告人有罪时，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。无罪推定从证据证明来说，必然演绎出罪疑从无，证据不足作无罪处理的结论。我国刑事诉讼的侦查、公诉、审判相对独立的阶段式诉讼结构，决定了在不能证明犯罪嫌疑人或被告人有罪的情况下，各个诉讼阶段的机关有权且应当在自己的职权范围内作出对其有利的处理决定，终止诉讼程序。

证据不足的无罪判决使被告人及早地摆脱诉讼的藩篱节约司法资源，在案件经历补充侦查，发现仍然证据不足，不符合起诉条件的，公诉机关作出证据不足不起诉决定，及时终止刑事诉讼程序，使案件不再进入审判程序，也同样可以避免有限司法资源的无谓浪费和诉讼过程的无谓拖延，符合诉讼效益价值的基本要求。西方经济分析学派的代表人物波斯那认为，法律程序在运行过程中会耗费大量的司法资源，为了提高司法活动的经济利益，应当最大限度地减少这个资源的耗费，作为对法律程序进行评价的一项基本价值原则，并在具体的司法活动中实现这一个目标。若将证据不足的案件起诉到法院交由法官来审判，审判也最终会是证据不足的无罪判决。这样最终的结果都是终止了对犯罪嫌疑人的刑事追究，只是浪费了有限的司法资源。“程序的公正完全可以并且应当以效益进行评价”［6］在我国现阶段司法资源严重匮乏的情况下，以相对合理的司法公正来争取整个社会的诉讼效率的最大实现是社会发展的必然选择。

为了与这些规定相协调，也为了更好地体现刑事诉讼的立法精神，笔者认为，在审查起诉阶段对于没有达到公诉证明标准的证据不足案件应当作出不起诉的决定。这是无罪推定原则和诉讼效益价值在刑事诉讼中的必然要求。

四、结语

“证据不足，不符合起诉条件的案件，可以作出不起诉决定。”“可以”究竟该如何理解，笔者认为刑事诉讼法中如何表述并不重要，重要的是对于该条款的立法精神在实质上的理解把握。因为不同的理解反映了刑事诉讼的不同价值追求，直接关系公民的人身权利和自由的保障，关系社会的稳定和安全。对于证据不足的案件检察机关作出不起诉的决定是无罪推定的必然要求，是保障人权价值实现的需要，是诉讼效益的体现。

[1]龙宗智，左卫民.法理与操作：刑事起诉制度评述[J].现代法学，1997（4）.

[2]李学刚.论疑罪从无原则的法律内涵及其司法运用[J].法制与社会，2008（12）.

[3]张寒玉.关于不起诉的两个争议问题研究[J].人民检察，1998（5）.

[4]杨秀莉.论存疑不起诉[J].河北法学，1997（6）.

[5]宋英辉，吴宏耀.不起诉裁量权研究[J].政法论坛，2000（5）.

[6]王利明.司法改革研究[M].北京：法律出版社，2000.

D915

A

1673-1999（2010）05-0050－02

汪爱华（1986-），女，安徽宣城人，安徽师范大学（安徽芜湖241003）政法学院宪法学与行政法学专业2008级硕士研究生。

2009-10-12