侵权责任法中一般条款的设置——从人格权保护的角度

李正华 李 昱

(中山大学 法学院,广东 广州 510275)

侵权责任法中一般条款的设置
——从人格权保护的角度

李正华 李 昱

(中山大学 法学院,广东 广州 510275)

侵权责任法一般条款的设置应当具有适用性,而且只能对过错侵权责任设置一般条款。此外,在侵权责任法当中要协调一般条款与特殊侵权责任类型化条款两者的适用。

侵权责任;人格权;一般条款;类型化;一般人格权

《侵权责任法》作为权利保护法,担负着对人格权进行保护的责任。《德国民法典》侵权责任法部分的第823条第1项,其在实践中的发展最终使得该规定中的“其他权利”扩张并推导出一般人格权。而中国的《侵权责任法》要保护人格权,特别是对一般人格权,同样将涉及到一般条款的设置问题。

一般条款本质上是指在成文法中居于核心地位的,成为一切侵权请求权之基础的法律规范,其作用在于避免具体列举引起的法律的僵化,保持法律的开放性,而这一点恰是与一般人格权的补充性功能相契合的。法官可以在司法实践过程中依据侵权责任法的一般条款,在个案中推导出一般人格权的法益,并对其予以保护。

《侵权责任法》的第二条规定做为我国侵权法的一般条款,经历了三次修改,最终的定稿无论从条文的表述还是权利的列举都已经体现了相当的科学性,但是,一般条款的设置是否还有进一步完善的地方,依然值得我们做进一步的探讨。

一

(一)一般条款的设置原则

一般条款的设置应当具有可适用性。所谓适用性就是指一般条款能够在司法实践中被法官作为直接的法律依据。这就要求立法者在设置一般条款的过程中,必须纳入侵权行为的构成、规则原则等要素,只有这样,法官在分析侵权行为具体情况的时候,才能找到与一般条款的对应点,并做出合乎逻辑的推断。以《德国民法典》823条第一款为例,该条文提到的“故意或过失”、“不法”、“产生的损害”,分别对应了侵权行为的三个基本构成要件——过错、违法、损害事实,为法官判断侵权行为提供了清晰的指引。

一般条款的设置不应采取僵化的概括。这似乎悖论,因为一般条款就是通过概括的形式,以保持法律的开放性。但是,侵权行为作为一个复杂和多样的整体,要对其进行绝对一般化的概括和抽象是不可能的,因此,立法者在设置一般条款时,必须考虑其规范的范围的广度。有一些特殊的侵权行为,其本身的性质决定了不能够纳入到一般条款的调整范围,只能另行做出规定,如特殊责任侵权行为,其类型就很多,显然无法通过一般性条款予以固定。

(二)一般条款的表达方式

刚通过的《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益,应当承担侵权责任。”该条文被认为是关于侵权责任的一般条款。从表面上看,该条款能够概括所有的侵权行为,但实际上该条款仅仅规定了权利的保护范围,对侵权责任的规则原则和侵权构成要件都没有规定,这使得该条款在实践中可能出现难以适用的问题;而且,从大多数国家的立法来看,尚没有一个国家试图将过错侵权责任、特殊侵权责任全部规定在同一个一般性条款当中。正如严格侵权责任,一般是作为过错侵权行为的例外存在的,它涉及的类型极为繁多,很难用一个统一的条款来加以概括。对严格责任采取一般化的规定,无疑赋予了法官较大的自由裁量权,虽对受害人保护有利,却不利于对行为人的合理保护,当事人双方之间的利益得不到平衡。因此,中国在设置《侵权责任法》一般条款的时候,应继续坚持《民法通则》的经验,规定过错责任的一般条款。如果不在一般条款中强调过错责任,那么该条款就可能会被解读为,任何行为只要侵害了主体利益就必须承担侵权责任,无需过问是否有过错因素。而实际上特殊侵权责任行为,由于其类型众多且差异性大,应当通过类型化条款予以调整。至于人格权的保护,只要未来人格权法能够规定一般人格权或是能在民事法律中将人格权予以理念化,那么侵权责任法的一般条款就可以对人格权进行兜底性的保护。

二

侵权责任法的一般条款,虽然有利于人格权的兜底保护,具有很大的功能,但仅仅依赖一般条款依然是无法应对大量的工业化社会的新型侵权的;而且,仅依靠法官通过判例来丰富和发展侵权法的做法,也容易导致人们的行为自由难以得到充分保障,所以侵权责任法要实现对人的全面的保护,须采用一般条款和类型化相结合的方式。

所谓侵权责任类型化,是与一般条款相对应的概念,它是指在归责原则、责任构成要件、免责事由、责任形态等方面具有特殊性,有必要基于一定的标准进行的归类。一般条款与类型化两相结合的模式已经成为大陆法系国家侵权责任法立法的趋势,而中国《侵权责任法》中的结构,也能够体现这一模式的理念。《侵权责任法》在第2款规定了过错责任的一般条款,其后又对动物致害责任、物件致害责任、高度危险责任等具体侵权行为类型进行了专章规定,这也算是对《民法通则》立法经验的继承。

(一)一般条款的适用

侵权责任法的一般条款在司法实践中可以直接适用。当然,其规定的方式必须符合操作性的要求,要明确规定侵权行为的要件、规则原则等。一般条款的适用也关系到人格权保护,特别是一般人格权的保护。人格权的特性决定了其权利内容无法被穷尽,其范围无法被精确确定,这就得依靠一般条款在实践中的对人格利益提供包容性的救济,否则无法适应人格利益在社会发展过程中的复杂化。法律适用者在具体的案件中,通过适用一般条款的规定和衡量相互冲突的利益,判断民事主体的具体诉求是否属于一般人格利益,并做出保护与否的判断。

(二)特殊侵权责任类型化条款的适用

类型化条款在《侵权责任法》主要是调整特殊侵权行为的。因特殊侵权责任的特殊性,从法律适用上来说,特殊侵权责任只能在法律有明文规定的情况下才能适用。德国学者福克斯认为,法律对无过错责任的各个情况进行规定的封闭性条款清楚地表明了立法者的意愿,即除了法律明文规定的情况外,不允许再扩展无过错责任。[1]这就说明,法院在使用特殊侵权责任类型化条款的时候,要严格以法律的规定为准,不得进行扩大解释或类推。

(三)一般条款与特殊侵权责任类型化条款的适用选择

尽管一般条款与类型化条款在侵权责任类型、规则原则等方面都是不相同的规定,但是这并不意味着在司法实践当中,两者不会出现交叉重合的情况。比如,从事高危险作业的甲,在作业的过程中,未进到安全告知义务,并最终导致路人乙的身体受到侵害。对于这么一个案例,实际上过错责任一般条款与严格责任类型化条款都可以适用。

虽然在侵权诉讼中,特殊侵权责任能够减轻受害人的举证责任,有利于受害人对自身权利的救济,但是,如果受害人能够依据过错责任,证明行为人的侵权责任,那么在获得赔偿数额上则有可能高于按特殊侵权责任所能得到的,因为特殊侵权责任通常会有最高赔偿数额的限制。所以,本文认为法律应当认定一般条款与特殊侵权责任条款在相关实践中可以形成请求权竞合,当事人可以自身利益最大化为目的,在这两者间进行选择。

侵权责任法是民事权利的保护法,主要保护包括人格权在内的绝对权,而且侵权责任法当中的一般条款是人格权,特别是一般人格权保护的直接法律依据。一般条款在实践中能否发挥其开放性和包容性的作用,将直接决定人格权能否在日益发展的社会中得到良好的保护。因此,尽管中国的《侵权责任法》虽已通过,但其内容和结构,似乎还有完善的空间。这有待该法正式实施后,在相关司法实践中不断予以检验。

[1]房绍坤.论侵权责任立法中的一般条款与类型化及其适用[J].烟台大学学报(哲学社会科学版),2009(3).

DF522

A

1673-1395(2010)01-0189-02

2009-12-24

李正华(1963—),男,广西新安人,教授,博士,主要从事民商法研究。

责任编辑 韩玺吾 E-mail:shekeban@163.com