民商事诉讼中手机短信证据之探究

瞿廷英

（泰州市中级人民法院，江苏 泰州 225300）

民商事诉讼中手机短信证据之探究

瞿廷英

（泰州市中级人民法院，江苏 泰州 225300）

民商事案件中，业已出现当事人持手机短信作为证据。文章以手机短信的证据资格、证明力、种类分析为切入口，结合现行相关法律分析了短信证据的举证责任。同时，对手机短信如何更好地运用于司法实务，就法院调取手机短信证据的条件、采信手机短信证据的规则以及手机运营商的协助义务提出了立法建议。

短信；电子证据；通讯秘密

问题提出：甲在与乙的离婚案中，为主张妻子乙行为不轨，利用公安职务之便，到电信公司收集乙的手机信息，短信内容暴露了乙与他人的暧昧关系。当甲在法庭上出示该信息时，乙以该信息是甲持乙本人手机所发，系栽赃陷害作为抗辩。同时以常遭甲殴打、甲经常夜不归宿等为由，申请法院调查取证甲与另一名女性的信息往来情况，用以证明甲才是出轨之人。

商事案件中也遇到当事人申请法院调查短信的情况。一起借款合同案件，甲向乙主张债权，乙以甲超过诉讼时效期间提出抗辩，甲提出在诉讼时效期间内已通过发送短信的方式向乙主张权利，因不慎丢失了信息。申请法院调取该信息。

手机短信能否作为证据？当事人申请法院调取短信，法院是否支持？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中没有具体明确，而证据制度是民商事诉讼的基本制度之一，也是法律工作者处理各类案件不可缺少的重要依托，因而很有必要思考手机短信在民商事诉讼中的证据属性、举证责任等一系列问题。

一、手机短信的证据属性

随着手机的普及，在民商事诉讼中,涉及手机短信作为证据的案件不断出现。如何看待手机短信的证据资格以及如何认定手机短信的证明力，是证据理论和司法实务亟待解决的问题。

（一）证据资格

判断手机短信是否具有证据资格，必须审查它是否具备证据的三大属性，即客观性、关联性和合法性。

（1）客观性。手机短信不是无法感知的虚幻东西，可通过一定的手段加以验证。在网络信号正常的情况下手机短信由发出方发出，即在接收方的手机上有直观显示，并在通信运营商的服务器上有相应的记录。相对于有些物证来说，其不会有易腐蚀、易消耗的担忧。但是，不排除手机短信会通过一定的技术手段进行删改和伪造，因而在当事人对短信证据进行质证时，一方会以否认其真实性，进行抗辩。在这种情况下，持有异议方，可申请通过权威机构的鉴定作认定。

（2）关联性。证据的关联性，是指证据必须与案件事实存在某种联系，并因此对证明案情具有实际意义。在采信手机短信证据前，必须查明该手机短信反映的内容与案件事实有无关联，只有与案件相关的事实才能被认为是证据。手机短信与案件的关联性可从两个方面考虑：一方面手机短信具有对应性。两个特定的手机号码之间的短信收发行为可认定为两个特定的用户之间的通讯行为。如妻子用以主张丈夫出轨的短信，仅有第三方发给丈夫的短信而无丈夫对此信息的回复，缺少这样一个回复关系，那此手机短信对于案件的关联性也是有待商榷的。另一方面手机短信证据的关联性还体现在手机短信的收发时间、回复等方面。对于回复时间明显滞后的短信，比如超过承诺时限的，除有发件人的追认，否则其就丧失了与案件的关联性。

（3）合法性。证据的合法性，是指证据的来源、收集、出示，都必须符合法律规范。取证主体不合法或者违反法定程序收集的证据，都不能作为定案的根据。因此，在审查认定短信证据时，既需要就调取短信的主体是否合法进行审查，又要审查调取短信的程序是否合法。回归文前的案件，不管妻子所说的丈夫用她手机伪造短信是否属实，丈夫利用在公安机关工作的职务之便调取妻子的短信内容，这本身就已违反了法定程序。该手机短信证据应依法不予采信。

综上，手机短信只要同时满足上述三个要素就具备证据资格，就有资格进入诉讼程序。

（二） 证明力

所谓证据的证明力，是指证据作为证明待定事实的价值大小或强弱程度。综观世界证据立法，证据的证明力取决于该证据的来源、收集和出示。

（1）手机短信证据的来源。按照传统的证据理论，以证据的来源划分，证据可分为原始证据和传来证据。原始证据的证明力高于传来证据。在收发短信的法律关系中存在着三方当事人，即短信发送人、短信服务提供商和短信接收人。短信发送人编写的短信内容在未转变成电子数据前的形式才是最原始的形式。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条，对当事人提交证据原件的规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，当事人向人民法院提供证据应当提供原件或原物的原则规定，将手机短信作为原始证据有点牵强。但若将短信认定为传来证据，则不能作为单独认定事实依据，如此便抹煞了短信证据的价值功能。我国《电子签名法》第五条和第八条①我国《电子签名法》第5条规定，“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”《电子签名法》第8条也对数据电文真实性的审查设定了标准。的规定，解决了上述疑惑。短信发送后经过短信运营商储存并发送给接收人，只要相对方不能证明这个过程存在瑕疵，短信证据就可以被采信作为原始证据。

（2） 手机短信证据的收集。正确收集证据，对证实案件事实至关重要。根据我国民事诉讼法的相关规定，经过公证的证据，其证明力高于未经公证的一般证据。在收集短信证据时，可以采取以下方法：一是在接收信息者未将短信删除的情况下，直接将此信息予以存储，并将手机封存，最好经公证机关的公证。二是在与案件有关的短信被删除的情况下，可以通过短信运营商来调取短信内容。在收集时，可以通过运营商将储存信息对应的手机短信的发送时间、双方手机号码及内容打印出来，并由在场的公证人员签字盖章证实出处。三是某些具有电脑功能的手机，在短信被删除后，在公证人员到场的情况下，可采取科技技术进行恢复，以证实相关事实。

（3）手机短信证据的出示。对手机短信证据证明力的审查还要通过当庭出示，让双方当事人各自表明主张，法官才能形成内心确信。以何种方式出示呢？《电子签名法》第6条规定了数据电文文件的保存要求：1）能够有效表现所载内容并可供随时调取查用；2）数据电文格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；3）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。因此，笔者以为，对短信证据的出示并不必然要求以短信打印输出的方式出示，可以将短信存储体即手机本身提交法庭，只要对方无法证明自身短信发送过程中出现错误就可以采信。但考虑法院案件存档的便利，在将短信存储体即手机本身提交法庭的同时，最好将短息发送的主体、时间及内容形成文稿一并向法庭提交。

（三） 种类分析

短信属于哪种证据形式关系到现行法律对其的适用，也涉及到对其证明力的判断标准问题。自手机短信等电子信息证据出现以来，学界一直对其法律定位问题争论不休，分别存在着“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“独立证据说”和“混合证据说”，每一个学说都有自己的理由论证。当前学者对电子证据形式比较有影响力的观点主要有：视听资料说、书证说、独立证据说。笔者赞成独立证据说，即手机短信应当与其他电子证据成为独立的证据。

电子证据是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段，它最大的功能是存储数据，能综合、连续地反映与案件有关的资料数据，是一种介于物证与书证之间的独立证据，任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去[1]。一方面基于手机短信证据自身的特点不宜纳入现行法证据种类范畴。首先手机短信证据从技术角度来看与其它证据存在差异，比如视听资料，视听资料一般采取传统电子技术、采用模拟信号进行信息的存储、传递，其原件与复制件区别较明显，很难具有同等证明力[2]。而手机短信是通过数字信号的传输来实现的通讯方式，收件人的短信并非发件人所发短信的复制品，其应具有同等的证明力。其次短信证据的可改性，这其实也是由短信证据的科技含量高所决定的。对于一般人而言，手机短信为只读文件，进行修改必将改变其原来所在位置，所以无法既修改了短信又做到不易察觉。而对于高手而言，通过某个软件的植入，轻易就能克服这个难题。最后短信证据具有容易丢失的特点，数字信号会在不同国家的网络平台进行传输或是同一国家不同运营商之间进行传输，信号难免会受到干扰，出现意外丢失的情形。另一方面手机短信的收发这样一种电子行为其具有法律行为的性质，这样的特性也使得短信证据应当有别于其他传统证据，划为单独的证据类型予以规制。这不难理解，随着时代的发展，生活节奏的日趋加快，人们的交易行为越来越来数字化了，小到订票购物，大到投资理财，都会接触到短信，这也就涉及到应当在交易中严格规定短信的形式（特别是格式条款）、内容，以及如果交易失败造成损失，如何通过短信来判断法律责任的追究问题。

因此如果硬将手机短信证据归入书证或视听资料，适用书证或视听资料的证据规则，必将抹杀手机短信证据本身的特点，限制其作用的发挥。可取的方法是将手机短信等电子证据增加为一种独立的证据种类，在立法上予以单列。只有将其单列，才可以确立起电子证据自身统一的收集、审查、判断规则，为电子商务关系的法律调整提供一个完整的法律平台。

二、手机短信证据的举证责任

举证责任也称证明责任，它解决的问题是，诉讼中出现的案件事实，应当由谁提供证据加以证明，以及在诉讼结束之时，如果案件事实依然处于真伪不明的状态，应当由谁来承担败诉或不利的诉讼结果。笔者现将短信证据的举证责任分述如下：

（一）一般举证责任规则

举证责任倒置以立法的明确规定为前提，如果没有立法明确规定，就应视为适用证明责任的一般分配原则，即适用谁主张谁举证[3]。所以在短信证据举证问题上，应当由主张方负责举证，提供可以支持其诉讼请求的相关短信证据，同时需要证明短信的发送方与接收方为当事人双方，并且该证据的内容与举证方所主张的特定事实是相符合的。

（二）可否申请法院查证

当事人申请法院调取短信证据能否支持？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，法院有权向任何单位或个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。而且当事人提出的申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条①第十七条符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。的情形。这样看来似乎法院应当依当事人的申请向电信部门调取证据，然而根据《中华人民共和国宪法》第四十条规定“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织和个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”，似乎法院没有权力调取当事人的手机短信内容。

笔者认为，不能僵硬地理解宪法的规定。毋庸置疑，手机短信内容属于通信秘密的范畴，应当得到保护。但公民的通信自由和通信秘密不是绝对的，还要受国家司法权的必要限制，因为并不是在任何情况下，对公民通信自由和通信秘密的保护都比发现客观真实，寻求判决的公正性更为重要[4]。在具体案件中，当事人的其他更为重大的权利受到侵犯，根据利益衡量原则，对于这些权利的保护应优先于对通信秘密的保护。而且宪法同时保障人民法院的独立审判权，人民法院的调查取证属于法院审判权的当然内容。因此，人民法院调查有关人员的通信记录并不违反宪法的规定，恰恰是对宪法保障的司法权的贯彻落实，同时对于当事人的通信秘密，可以采取严格限定法院调取手机短信的条件以及案件不公开审理的方式来加以保护。

就本文所述的离婚案中，一方当事人在申请法院调取手机短信时，应提出相关证据证明对方存在过错，并有发现对方短信内容的线索，以及需要调取的短信所对应的手机号码、发送及接受的时间范围等。法院在调取证据后，就该证据组织双方质证时，应不作公开，这样让短信证据很好地运用到司法实践的同时，也避免了公民短信被他人秘密窃取，自身宪法权利遭到破坏。至于本文开头所举的一起借款合同一案中，对当事人申请法院调取证据的请求，笔者认为一般不予支持。因为作为权利人在手机短信自身持有的情况下，完全可以通过公证等方式对证据加以固定。按照一般举证责任规则，该证据应由其负举证责任，其丢失证据应由自身负责。除非有证据证明，对方当事人有删除其短信的行为。

三、手机短信证据的立法建议

在司法实践中，短信是否可以作为证据使用以及适用何种证据规则对其进行审查认定，各地法院做法各异。有的认为短信不能作为证据，如厦门市湖里区法院在晋江某塑料公司诉厦门某蛋卷厂的合同货款纠纷案中认为短信能够被删改而不认可其证据效力；有的法院认可短信的证据效力，如在江西省宜春市曾出现某移动公司拒不协助法院调查被罚3万元的事情。

笔者近期在法国学习期间获悉：法国最高法院在一项离婚诉讼案中，将手机短信作为离婚证据。此举推翻了2007年法国里昂一家法院认定用手机短信作证据侵犯当事人隐私的裁定。

为使手机短信在司法实践中更好发挥证据作用，笔者认为必须以法律明确短信证据的证据种类、效力、举证责任等事项（前文已述，不再赘述），并且对以下问题作规范。

（一）法院调取手机短信证据的条件

如前所述，法院依当事人的申请向短信运营商调取短信的行为是不违反宪法对公民通信自由、通信秘密的相关保护的。但法官若轻易采纳当事人申请，到电信部门收集短信内容，将可能导致社会生活中人们的私密程度受到破坏。笔者建议在我国民事诉讼证据规则中，对于当事人申请调取手机短信证据应当严格规制。当事人在申请法院调取手机短信时，提出哪些合理的事由、线索，法院方可采纳。

（二）法院采信手机短信证据的规则

司法实务中，对手机短信进行质证时，可能会出现以下情形：

一是对内容无异议，但对收发人有异议。在实践中可能出现的情况有：手机所有人曾将手机借给他人或被盗窃后由他人发送短信，对此可基于此类证据对抗；当事人不承认移动电话号码归其所有，对此，由于近年来，无需身份证也可以购买手机卡，有些号码无法辨别出个人的身份，造成对短信证据认定的困难。笔者建议，今后立法机关需建立相关法律、法规，明确手机号码应实行完全实名制，可为证据来源的认定提供方便，也避免了很多无辜的组织或个人卷入诉讼纷争。

二是对收发人无异议，但对内容有异议。在确认收、发件人后，即应对其内容进行审查，这时又会碰到两种情况，一种是发件人认为收件人对其内容进行了修改，另一种则是对内容本身没有争议，但对语义的理解上产生分歧。对于前者，可借助通信运营商的协助来克服这个难题。再来分析后者，笔者认为：在短信内容有歧义的情况下，先遵循文义解释、系统解释等规则确定，在适用上述规则仍不能确定涵义的，遵循不利于短信起草方的解释的规则。

（三）运营主体的协助义务

手机短信经过通信运营商的短信网关才能到达对方手机上，为此，明确手机短信运营商的协助义务十分必要。法国的移动电话公司，只要有法庭签发的命令，在未得到客户同意的前提下，可以提取短信信息。借鉴此举，在我国可明确移动、联通、电信等运营主体，积极配合司法部门对短信证据调查取证。同时，国家行政立法应当明确电信主管部门具有提供查阅电子通讯信息的法定义务，允许当事人调取自己手机的短信详细内容，但当事人必须凭借本人的身份证和法院的立案通知、举证通知向电信部门申请调取短信，电信部门应当提供相关服务。

[1]蒋平,杨莉莉.电子证据[M].北京:清华大学出版社;中国人民公安大学出版社,2007.

[2]马柳颖.论电子证据的独立法律地位[J].湖南社会科学,2003,(3):166-168.

[3]樊崇义.证据法学[M].法律出版社,2008.

[4]张永泉.民事证据采信制度研究[M].中国人民大学出版社,2003.

（责任编辑 刘 红）

Explore the Evidence of SMS in the Civil and Commercial Jurisdiction Litigation

QU Ting-ying
（Taizhou Intermediate Court，Taizhou Jiangsu 225300,China)

In the cases of civil and commercial jurisdiction,the parties litigant regard the SMS as evidences.This passage analyzes the burden of proof from thequalifications,the electronic evidence and type analysis.At the same time,several lawmaking suggsetions should be proposed from how to apply to judicature practice work,and how to make use of the conditions,the rules and the obligation of notice of SMS.

SMS;electronic evidence;confidential communication

D925

A

1671-0142(2010)06-0016-04

瞿廷英(1962-),女,江苏泰州人,四级高级法官.