论共同正犯的概念、本质和成立要件

孙廷然

(周口师范学院学报编辑部，河南周口466000)

论共同正犯的概念、本质和成立要件

孙廷然

(周口师范学院学报编辑部，河南周口466000)

共同正犯是刑法中的一个重要概念，研究这一概念对于共同犯罪的定罪和量刑具有重大意义。在德、日等大陆法系国家，共同正犯是法定的共犯种类，我国刑法并未明确规定共同正犯，共同正犯相当于我国刑法理论中的共同实行犯。关于共同正犯的本质，存在犯罪共同说和行为共同说，部分犯罪共同说具有合理性。立足于主客观相统一的标准，成立共同正犯，需要二人以上的行为人在主观上存在共同实行的意思，在客观上存在共同实行的事实。

共同正犯;共同实行犯;犯罪共同说;行为共同说

共同正犯作为刑法理论中的一个重要概念，德、日等大陆法系国家和我国台湾地区的刑法学者对此进行了大量而富有成效的研究。而在我国大陆，刑法典对共同正犯未明文规定，学界对该问题的研究起步较晚。我国刑事立法和理论研究现状，导致实践中司法工作人员对一些复杂的共同犯罪案件认识模糊，不能正确处理共同犯罪案件。因此，对共同正犯的概念、本质和成立要件进行研究，有助于在理论上形成共同正犯理论体系，在实务上处理好共同犯罪的定罪和量刑的关系。笔者借鉴德、日等大陆法系国家和我国台湾地区共同正犯的刑事立法和理论研究成果，对共同正犯的概念、本质和成立要件进行阐述。

一、共同正犯的概念

最早规定共同正犯的刑事立法是1871年《德国刑法典》。该法典第47条规定:“2人以上共同实行犯罪时，各以正犯处罚之。”日本刑法也参照《德国刑法典》，对共同正犯作了规定，1907年《日本刑法》第60条规定:“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”我国刑法虽没有对共同正犯作出明确规定，但在共同犯罪的有关规定中，实际上包括了共同正犯。在刑法理论上，一般将共同正犯视为简单共犯，属于共同犯罪形式的一种。

在德、日等大陆法系国家和我国台湾地区，共同正犯是法定的共犯种类，刑法学者大多根据法律的规定给共同正犯下定义。野村稔则认为“共同正犯是两人以上共同实行犯罪者”［1］。大谷实认为，共同正犯是指“两人以上共同实行犯罪”。所谓“共同实行犯罪”，是指两个以上的人出于共同实行犯罪的意思，共同实施实行行为［2］(P307)。我们可以看出，有的学者将共同正犯理解为一种犯罪形态，有的学者则将其理解为一种犯罪人。

我国台湾地区旧《刑法》第28条规定:“两人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。”因此，刑法学者也多根据法条的规定给共同正犯下定义。如蔡墩铭认为:“共同正犯谓两人以上共同实施犯罪之行为者。”［3］郗朝俊认为:“是共同正犯者，(共同实施犯)二人以上共同实施犯罪行为者之谓。”［4］学者们对使用“实施”还是“实行”存在争议，有学者主张使用“实施”一词，认为实施可以包括阴谋、预备、着手、实行等概念，从而使共同正犯的概念可以无限扩张。随着台湾地区受德国刑法学者的影响日深，有的学者也开始改变自己的态度。2005年5月17日，台湾地区对旧《刑法》进行修正，第28条(共同正犯)规定:“二人以上共同实行犯罪之行为者，皆为正犯。”

我国《刑法》第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。在这个统一的共同犯罪概念中，没有区分正犯与共犯。共同正犯并非我国刑法的法定种类，两部刑法典都没有共同正犯的规定。刑法学界一般是在论及共同犯罪时才涉及共同正犯的问题。通说认为，简单的共同犯罪，在西方刑法中叫共同正犯(即共同实行犯)，指两人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为［5］。马克昌教授指出:“两人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为，在刑法理论上叫共同正犯。”［6］

笔者将共同正犯作为一种犯罪形态研究，并认为，共同正犯是指二人以上的行为人基于共同实行的意思，共同实行犯罪的情况。所谓“共同实行犯罪”，是指两个以上的行为人出于共同实行的意思，共同实施实行行为。

二、共同正犯的本质

共同正犯是二人以上共同实行犯罪。“共同”的含义如何，在哪些要素上“共同”，决定了共同正犯的本质，对案件的处理也会产生重大影响。关于共同正犯的本质，理论上存在两种学说——犯罪共同说和行为共同说。

(一)犯罪共同说

犯罪共同说是客观主义的共犯理论，根据犯罪共同说的理论，共同正犯必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说数人只能就完全相同的犯罪成立共同正犯。犯罪共同说把共同正犯解释为共同实行特定的“犯罪”，认为共同正犯是数人共同实行特定之犯罪，其所指“共同”者，是“犯罪”的共同而非“行为”的共同。犯罪共同说虽具有一定的合理性，但也存在着缺陷。该说旨在限定共同犯罪的成立范围，但实际上扩大了共同犯罪的成立范围。正因为犯罪共同说存在以上缺陷，部分犯罪共同说应运而生。部分犯罪共同说是德国的通说，德国的判例也采取部分犯罪共同说。部分犯罪共同说主张，只要行为人就部分犯罪具有共同实行的意思与共同实行的行为，不同的犯罪之间具有重合、交叉性质时，就“共同”的部分即在重合的范围与限度内成立共同正犯［7］(P216－217)。在日本也有学者主张这一学说，审判实践也基本上采取部分犯罪共同说。

(二)行为共同说

行为共同说是主观主义的共犯理论，根据行为共同说，凡是能够表征反社会性格的行为都是犯罪，只要行为相同，即便行为人之间犯意不一样，行为所体现出的行为人的反社会性格也是一样的，而且行为人可以跨越数个构成要件而成立共同正犯。行为共同说把共同正犯解释为行为人以各自的“行为”实现各自的犯罪，因此，共同正犯之“共同”乃是行为的共同。共同正犯的成立无须以共同实行一个犯罪为必要，多个行为人基于共同的行为而实现各自的犯罪，行为不需要完全符合同一构成要件［7］(P214－215)。而韩国刑法学者金日秀认为，在该立场中，不仅不同种类的故意犯之间，即使是故意犯与过失犯之间或过失犯的相互之间也能够成立共同正犯。最近，该学说限制行为的意义，认为共同行为是指符合各自构成要件的实行行为的全部或部分的共同(构成要件的行为共同说)［8］(P570)。犯罪共同说的缺陷并不意味着行为共同说的合理性。行为共同说将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪，可能扩大了共同犯罪的成立范围。

如前所述，犯罪共同说和行为共同说都存在不合理性。犯罪共同说可能过于缩小共同正犯的成立范围，导致处理上的不均衡。在行为共同说之下，共同正犯的成立范围广泛。部分犯罪共同说虽然也遭到一些学者的批判，但该说较前两说有明显的进步，更具有合理性，也得到了不少学者的支持。

根据辽宁省畜牧业和养殖业的发展规划，2015年和2020年预测水平年大牲畜的平均递增率为9‰和6‰，小牲畜的平均递增率为11‰和8‰。同时根据辽宁省行业用水定额，2015年和2020年大牲畜、小牲畜的用水定额均为 60 L/（头·d）和25 L/（头·d）。 预测 2015 年、2020年的畜牧养殖业用水量分别为126.3万m3和130.6万m3。

目前我国的刑法学的通说认为，只有数人实施了完全一致的犯罪才能成立共同犯罪。笔者认为，我国刑法理论应当贯彻部分犯罪共同说，司法实践上也应当按照部分犯罪共同说处理共同正犯(共同实行犯)案件。根据部分犯罪共同说，只要二人以上就部分犯罪具有共同行为与共同意思，便可成立共同正犯。

三、共同正犯的成立要件

讨论共同正犯是否成立的意义在于:确定其在共同犯罪中的角色地位，以便于适用部分行为全部责任原则(交叉归责原则)［9］。成立共同正犯，需要二人以上的行为人在主观上存在共同实行的意思(共同加功的意思、意思的联络)，在客观上存在共同实行的事实(共同加功的事实、行为的分担)。即共同正犯的成立要件包括主观的要件和客观的要件。

(一)主观要件:共同实行的意思

主观的要件，即二人以上的行为人在主观上存在共同实行的意思(共同加功的意思、意思的联络)。所谓共同实行的意思，是指二人以上的行为人共同实施实行行为的意思，即，关于实现某犯罪，行为人同伙相互利用、互相补充各自的行为，以实现其目的的意思。大谷实认为:“所谓共同实行的意思，是指各个行为人分担实行行为，相互利用、补充他人的行为，以实现构成要件的意思。”［2］(P308)共同实行的意思将参与犯罪的数个行为人的不同部分的犯罪连接起来，并且使得他们中的任何一人都应为其他人实施的那部分犯罪承担责任。这是成立共同正犯的本质要件，尽管是二人以上实施了犯罪，如果没有共同意思，则只成立同时犯。

根据主流观点，共同实行的意思，必须是行为人之间产生了意思的联络或意思沟通。不需要以明示的方法发生了共同实行的意思，即便是“暗默的意思联络”也可。联络方法，可以是明示的也可以是暗示的。行为人也可通过行动来表达实行的意思［2］(P308－309)。通过一人或二人以上的连锁的、间接的意思联络，只要具备关于其内容的个别性的或包括性的意思联络或认识，全体成员同样成立共同实行的意思。

需要共同者都具有共同实行的意思还是只要行为人一方具有就够了呢?行为共同说的立场，肯定了基于一方的共同实行的意思的片面的共同正犯。日本刑法学者牧野英一认为，共同正犯者，须意思之联络，意思之联络者，合同于他人之意思，无须通谋也。但有以其两方有共犯之意思为必要与否之问题，多数说以其一方有共犯之意思为足［10］。

例如，甲正在强奸乙女之时，丙以共同的意思在甲不知道时按住了乙女的手脚，就是强奸罪的共同正犯。但是，通说以犯罪共同说为基础，否定片面的共同正犯这种观念，认为这种场合不过是同时犯(正犯旁边的正犯)。判例也持同样的立场。刑法把共同者的行为作为共同正犯来特别对待的旨意在于，当各共同者相互利用、互相补充其行为而实现了犯罪时，他们应承担共同的责任。因而，共同实行的意思必须是共同者相互利用、互相补充其他共同者的行为的意思，不应承认片面的共同正犯这种观念。不过，也有见解从行为共同说的立场否定片面的共同正犯。共同意思主体说也否定片面的共同正犯［11］。韩国大法院判决否定了片面的共同正犯，认为，共同正犯原则上均需要具备对各自的分工负担与共同作用的相互理解。没有此相互理解，仅一个人具备犯行意思的所谓片面的共同正犯不是共同正犯［8］(P572)。我国刑法理论也否定了片面的共同正犯。

关于过失的共同正犯，行为共同说承认成立过失的共同正犯，而犯罪共同说则予以否认。韩国判例最初曾采取否认过失的共同正犯的立场，而于1962年第一次立足于行为共同说的立场认定了过失的共同正犯并坚持至今［8］(P584)。我国刑法对过失的共同正犯持否定态度。我国《刑法》第25条第2款规定:“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”我国学者一般认为，成立共同正犯，主观上必须有“共同实行犯罪的故意”。并认为，共同实行犯罪的故意必须存在于有责任能力者之间，两人以上者有共同实行犯罪的意思联络，故意的内容是共同实行犯罪［12］(P671－675)。

(二)客观要件:共同实行的事实

客观的要件，即行为人之间存在共同实行犯罪的事实，即共同加功的事实。共同正犯的成立，不仅要求行为人在主观上存在共同实行的意思，还要求客观上存在共同实行犯罪的事实。所谓共同实行犯罪的事实，即二人以上的行为人共同地实行犯罪。即各行为者分担实行行为，互相利用和补充其他共同者的行为，合作完成特定的犯罪。即使相互协助实施了实行行为以外的行为，也不成立共同正犯。

共同正犯的中心要素应该说是共同实行。《日本刑法》第60条将共同正犯的要件规定为:“二人以上共同实行了犯罪者皆正犯。”即“共同实行了犯罪”是共同正犯的成立要件。

如何理解“实行”犯罪?对此，犯罪共同说与行为共同说的主张颇不相同。犯罪共同说的论者认为所有共同者至少必需符合构成要件的一部分，才是实行犯罪。如西原春夫说:“‘实行犯罪’，指实施符合构成要件的行为。所有共同者在各实现构成要件的全部或一部的场合，叫‘实行共同正犯’。在这种场合，成立共同正犯没有疑问。”［13］行为共同说的论者则认为，“实行犯罪”不以共同者必须实施符合构成要件的行为一部为必要。如有日本刑法学者认为，《日本刑法》第60条所谓“共同实行犯罪者”的“实行”一词包含狭义的实行，实行时的同价值的共同动作，实行的着手、预备，着手预备时的同价值的共同动作［12］(P675－676)。

二人以上者联络意思实施了符合不同的构成要件的实行行为时，虽然根据行为共同说可以承认共同正犯，但是，依照犯罪共同说，原则上不成立共同正犯。对于各自所实施的行为，只成立单独正犯。但是，共同人所意图实施的犯罪构成要件是同质的、互相重合时，在其相互重合的限度内，可以成立共同正犯。

在日本刑法理论中，两人以上共同策划犯罪，在实施犯罪时，有的共谋者未分担实施行为，有的案例也当做共同正犯来处罚，这就是共谋共同正犯。我国刑法和刑法理论不单独承认共谋共同正犯，对共谋决意实施犯罪，但未直接参与实施者，如有教唆性质，应按教唆犯处理，如仅提供帮助，则按从犯处理。我国台湾地区学说和实务也均不承认“过失共同正犯”［14］。

［1］野村稔．刑法总论［M］．全理其，译．北京:法律出版社，2001.396．

［2］大谷实．刑法总论［M］．黎宏，译．北京:法律出版社，2003．

［3］蔡墩铭．刑法总论［M］．台北:台湾三民书局，2001.265．

［4］郗朝俊．刑法原理［M］．上海:商务印书馆，1932.271．

［5］高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京:北京大学出版社，2007.184．

［6］马克昌．犯罪通论［M］．武汉:武汉大学出版社，1999.525．

［7］周光权．犯罪论体系的改造［M］．北京:中国法制出版社，2009．

［8］金日秀，徐辅鹤．韩国刑法总论［M］．郑军男，译．武汉:武汉大学出版社，2008．

［9］周光权．刑法总论［M］．北京:中国人民大学出版社，2007.304．

［10］牧野英一．日本刑法精义［M］．陈承泽，译．北京:中国政法大学出版社，2003.80－81．

［11］大冢仁．刑法概说:总论［M］．冯军，译．北京:中国人民大学出版社，2003.250．

［12］马克昌．比较刑法原理［M］．武汉:武汉大学出版社，2002．

［13］西原春夫．刑法总论(下卷)［M］．东京:成文堂，1995.391．

［14］林东茂．刑法综览［M］．北京:中国人民大学出版社，2009.174．

责任编辑:赵新彬

Subtract:Joint principal offender is an important concept in criminal law．To study this concept means a great deal to the conviction and penalty measurement of the joint offence．In the Continental Legal System countries，such as Germany and Japan，joint principal offender is a type of accomplice．In China the Criminal Law does not provide such a joint principal offender，which equals to the joint perpetrator in China’s theories．As to the nature of the offender，there’re the theory of crime unity and the theory of action unity;part of the former one has certain reason．Based on the standard that the subject and the object should be unified，the joint principal offender is established on the conditions that two or more actors have the intention subjectively and have the fact objectively．

Key words:joint principal offender;joint perpetrator;the theory of crime unity;the theory of action unity

On the Concept，Nature and Essentials of Joint Principal Offender

Sun Tingran
(Editorial Office of Journal，Zhoukou Normal College，Zhoukou 466000，China)

D924

A

1009－3192(2010)05－0092－04

2010－07－12

孙廷然，男，河南扶沟人，法学硕士，周口师范学院学报编辑部助教，研究方向为刑法学和编辑学。